La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.

CLAUSULA PENAL:


Está definido en el art 1363, del CC. “La cláusula penal es aquella en cuya virtud una persona para asegurar la ejecución de la convencíón, se obliga a alguna pena, en caso de falta de cumplimiento.”
La obligación del deudor de pagar una determinada suma de dinero si no entrega la cosa, que se prometíó a entregar al acreedor. Un ejemplo, puede ser una obligación del constructor de pagar una suma de dinero, en concepto de pena si no cumple con lo que se comprometíó.
El art 1363, se derivan cuáles son los elementos principales de la cláusula penal, en primer lugar como surge es una clausula, esto quiere decir que es un negocio jurídico con acuerdo de voluntades celebrado entre el acreedor y el deudor, por el cual el deudor se obliga a el pago de una clausula. La primera carácterística, por lo tanto es que se da con un pacto entre el acreedor y el deudor.


En segundo lugar, la cláusula penal tiene como propósito asegurar la ejecución de la convencíón, y por esto se dice que la cláusula penal cumple una función de garantía. Tiene una función de garantía en términos amplios, porque si el deudor tiene dos acreedores, va a preferir pagar al acreedor que tiene pactada, la penalidad que al que no la tiene pactada, de esa forma se asegura la convencíón. Medio suplementario de tutela de crédito del acreedor

Segundo elemento, es que  la cláusula penal cumple una función coercitiva, punitiva. Esto quiere decir que la pena opera en dos momentos. Un momento anterior al incumplimiento, que funciona como un sistema de coacción psicológica (amenaza) al deudor para que cumpla con la obligación y en el segundo lugar, una vez verificado el incumplimiento, opera como una sanción al deudor que incumplíó. Esa sería como la faz de castigo. Esta sería la función punitiva propiamente dicha.


Caracteres de la cláusula penal:


En primer lugar es un negocio jurídico accesorio, como dice el art 1251, la obligación con cláusula penal tiende a asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Incluso el 1364. Dice que la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula penal. En cambio la nulidad de la cláusula penal no acarrea la nulidad de la obligación principal.
Lo que refiere al objeto de la cláusula penal, generalmente se trata de una obligación de dar una suma de dinero, pero puede ser una obligación que tenga otro contenido, puede ser la pérdida de un derecho o la obligación de crear otra prestación. 
Se puede diferenciar dos tipos de penalidades, lo que se llama la pena global y la pena por retardo,
Por retardo, es la que se pacta por que se dé el incumplimiento temporal por parte del deudor, ej. Por cada día de retraso pago tanto. En cambio la pena global, es aquella que sanciona el incumplimiento definitivo del deudor. Ej. Yo tenía que construir un edificio y no lo construyo se pacta una  penalidad de 6 mil dólares, como pena global.


Función de la cláusula penal:


Por un lado tenemos a los daños y perjuicios, que es la consecuencia natural del incumplimiento, que lo que busca es poder recomponer el patrimonio del acreedor, dejar el patrimonio del acreedor como que no hubiera existido daño alguno. Buscar indemnizarlo, compensar los daños sufridos.
En cambio la cláusula penal cumple una función punitiva, por cuanto es irrelevante del daño causado, la penalidad se deja aunque no haya daño, solo por el hecho del incumplimiento, y por tal razón es que no guarda relación con el monto de los daños.
Es importante distinguir entre la cláusula penal y la liquidación anticipada de los daños y perjuicios, es un instituto Art.1347 CC, y que establece “Cuando en la convencíón se hubiere establecido que, si ella no se cumpliere, se pagará cierta suma por vía de daños y perjuicios, no puede darse en su lugar una cantidad ni mayor ni menor.”


Una de las interrogante que se plantea es que si además de la función coercitiva, punitiva de la cláusula penal, si esta puede cumplir una función de garantía, esto lo prevé el 1369, del CC: “Incurre en la pena estipulada el deudor que no cumple dentro del tiempo debido, aun cuando la falta de cumplimiento provenga de justas causas que le hayan imposibilitado de verificarlo”.    Parte de la doctrina entendíó que el deudor tiene que pagar, incluso a pesar de que no haya podido cumplir con la obligación con una causa extraña, o sea a pesar de que sea imposible cumplir con la obligación, y que por lo tanto se extinguiera la obligación, ya que no es posible, en virtud del 1369, el deudor está obligado al pago de la pena. Esto lo interpreto parte de la doctrina y de la jurisprudencia, que hablan de una asunción de riesgos, por parte del deudor a pesar de que sea imposible cumplir con la obligación se obliga al pago de la pena en caso de incumplirla. 
Esta es la interpretación de Gamarra, y parte de la jurisprudencia que ha seguido a esta doctrina. 


Lo que si en el inciso segundo del 1369:”… Sin embargo, si la obligación principal es de entregar una cosa determinada y ésta perece, no tiene lugar la pena en los casos en que el deudor no sea responsable de la obligación principal”. Esta solución que vimos que en el caso de que sea imposible el cumplimiento el deudor tiene que responder igual, por el pago de la pena, solo rige para las obligaciones de hacer, no hacer, o de entregar una cosa indeterminada , no rige en el caso de que sea entregar una cosa cierta. 
No aplica el inciso uno para los casos de entregar una cosa cierta y determinada. 
Carnelli entendíó, que en realidad lo que prevé el 1369, es que el deudor no se exonera de pagar la pena por ausencia de culpa, pero si se exonera en los casos de un supuesto de causa extraña inimputable.
La realidad, es que la Jurisprudencia sigue la posición de Gamarra. 
Se trata de un elemento natural de la cláusula penal, esta garantía por incumplimiento, por la imposibilidad de cumplimiento, se trata de un elemento natural de la cláusula penal, las partes podrían dejarlo de lado y pactar que en el caso de imposibilidad de cumplimiento no estar obligado al pago de la pena.


Cumulo de la cláusula penal:


Es posible acumular la cláusula penal a otro instituto?
Este cuestionamiento se plantea con el 1367 inc. Segundo
El código civil prohíbe, salvo pacto en contrario que le acreedor pueda reclamar la pena y el cumplimiento de la obligación. En principio no es admisible la ejecución forzada específica (la propia cosa) de la prestación y el pago de la pena, salvo pacto expreso. 
 Lo que se discute es si se puede pedir el pago de la cláusula penal y la ejecución forzada por equivalente (no es la cosa específica que iba a dar el deudor, sino la suma equivalente para adquirir aquella cosa.) 
Para Gamarra pedir la ejecución forzada por equivalente de la pena más la cláusula penal, se puede dar a pesar de que no haya un pacto expreso. En cambio para Caffera esto no sería posible, salvo que haya pacto expreso.
Como dijimos entonces para Gamarra es posible pedir la cláusula penal y la ejecución forzada por equivalente aún sin pacto y para Caffera no. O sea que el inciso segundo para Gamarra lo aplicarías sólo en el caso de ejecución forzada específica.


Moderación de la cláusula penal, o reducción proporcional de la cláusula penal


Este es un instituto que está previsto en el artículo 1370 del código civil,

1370 - “cuando la obligación principal se haya  cumplido en parte la pena se pagará a prorrata por lo no ejecutado". 
Si el deudor incumplido totalmente consolidación, va a tener la pena en su totalidad. El 1370 prevé un supuesto de incumplimiento parcial del deudor, prevé que en el caso de que incumpla parcialmente el juez, lo va a obligar a pagar únicamente la proporción de la pena por lo no ejecutado. O sea el pago de la cláusula penal, será proporcional al porcentaje incumplido de su prestación. El juez a través de peritos va a determinar cuál fue el porcentaje que se incumplíó. 
Parte de la jurisprudencia ha entendido que esta disposición es de orden público. A diferencia de Caffera que plantea que esta norma no es de orden público.