Fundamentos del Derecho Penal: Conceptos Esenciales y Aplicación Práctica
Definición de Derecho Penal
El Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o impone determinadas acciones y establece penas para la contravención de dichas órdenes.
La pena puede considerarse como la pérdida o disminución de derechos personales que sufre el delincuente a raíz del delito.
En términos amplios, el Derecho Penal comprende distintas materias:
- El Derecho Penal Sustantivo (o de fondo), que principalmente versa sobre el delito y la pena.
- El Derecho Penal Adjetivo o Procesal, que se refiere al conjunto de regulaciones a través de las cuales un sujeto es llevado a un proceso penal.
- Finalmente, el Derecho Penal Ejecutivo, que se refiere a la aplicación de la pena.
En Chile, el Derecho Penal Sustantivo está principalmente regulado en el Código Penal; el adjetivo, en el Código Procesal Penal; y el ejecutivo, más bien corresponde a materias de carácter administrativo, en la medida en que es Gendarmería de Chile quien resuelve el tratamiento de las personas privadas de libertad. Esto último no es tan absoluto, ya que hoy en día existe una fuerte intervención de un juez de garantía en particular. Si bien en Chile la ejecución queda radicada en el Alcaide de Gendarmería, en otros países existen jueces de ejecución.
En este estudio, el campo de análisis se centrará exclusivamente en el Derecho Penal Sustantivo.
Características del Derecho Penal
1. Es un Derecho Público
El Ius puniendi (este derecho a crear o imponer penas) es del Estado. Es una facultad exclusiva del Estado; los particulares no pueden crear delitos ni establecer o imponer penas.
Referencia: Constitución Española
2. El Derecho Penal es Externo
Cogitationem nemo poenam patitur (las ideas no delincuen). Mientras una idea se quede en el espacio interno, no es objeto de escrutinio del Derecho Penal. Solo cuando la idea tiene una manifestación externa y material puede ser objeto del escrutinio del Derecho Penal. Sin embargo, es importante señalar que la palabra, la omisión, los gestos, los símbolos, etc., pueden ser consideradas manifestaciones externas en determinadas circunstancias. Ejemplos: delitos de injuria o amenaza. La omisión, por su parte, se comprende sobre la base de una norma que ordena hacer algo.
3. El Derecho Penal Corresponde a un Orden Normativo de Carácter Imperativo
La ley puede ordenar, permitir o prohibir. En el Derecho Penal, solo ordena o prohíbe, nunca permite. En cualquier delito vamos a encontrar prohibiciones u órdenes.
4. El Derecho Penal es de Carácter Fragmentario
Selecciona fragmentos del ordenamiento jurídico y los eleva a la categoría de delito. A diferencia del Derecho Civil, donde toda conducta que cause daño puede dar lugar a una indemnización de perjuicios.
El Derecho Penal no crea la antijuridicidad o contrariedad al derecho; lo que hace es escoger ciertas partes del ordenamiento jurídico y las ampara y protege mediante el delito, como un medio de protección de ese bien jurídico. Por lo tanto, el Derecho Penal solo contempla fragmentos de la antijuridicidad general, pero no la crea (ejemplo: en tiempos de paz).
5. El Derecho Penal Corresponde a un Orden de Carácter Aflictivo
Cuyo rasgo principal y elemento distintivo es la pena. La esencia del Derecho Penal se distinguiría, por tanto, por la pena penal.
El Derecho Penal y la Ciencia Penal son disciplinas distintas. El fenómeno del delito y del delincuente puede estudiarse desde diversas perspectivas (económica, histórica, antropológica, psicológica), pero para que una disciplina sea considerada ciencia, debe tener un objeto de estudio preciso. En el caso del Derecho Penal, nuestro objeto de estudio es la dogmática jurídica. Se le denomina dogmática porque, al igual que un dogma, no requiere prueba; la ley penal vigente y aplicable es un dogma para nosotros, una expresión de nuestra voluntad.
El estudio del Derecho Penal utiliza un método lógico, abstracto y deductivo. Es lógico, porque aplica las normas de la lógica, no de la inquisición. Es abstracto, porque no se analiza caso por caso, a diferencia del Derecho Anglosajón o Derecho Americano, donde las normas se construyen a partir de precedentes judiciales. En el Derecho Penal continental, el sistema delictivo se construye a partir de principios generales. Es deductivo, porque a partir de principios generales se generan conclusiones particulares, y no a la inversa.
Estructura de la Ley y la Norma Penal
El Código Penal está estructurado sobre tres libros:
- El primer libro: Parte General.
- El segundo libro: Crímenes y Simples Delitos.
- El tercer libro: Faltas.
Después de cada delito viene un título que se refiere al bien jurídico protegido, luego viene el epígrafe que va a tratar el artículo en particular. Cuando se interpreta una ley, se interpreta en ese contexto, epígrafe y título en que está.
En el Libro Segundo del Código Penal es un catálogo de delitos, pero la forma en que el Código Penal redacta esos delitos es a través de lo que llamamos juicios hipotéticos a los cuales se les aplica una sanción. Ejemplo: Art. 391 N.2 C. Penal: «el que mate a otro (es una hipótesis de una conducta) será penado con presidio mayor en su grado medio a máximo«.
El problema que se presenta es que el delincuente no viola la ley, sino que la cumple. Por ello, Binding hizo una distinción: respecto de la ley penal, el delincuente la cumple porque la ley carece de una orden o mandato directo. En cambio, en los mandatos hay una orden imperativa. Esta deducción se denomina norma penal, la cual no está expresada directamente en la ley penal, sino que debe ser inferida de forma deductiva. Binding, tras analizar la norma penal, concluye que esta es similar a todas las demás normas del ordenamiento jurídico, ya que finalmente posee un carácter imperativo. No existe un elemento distintivo en la norma penal que la diferencie de las demás normas, salvo la sanción.
Kelsen sostiene que la ley penal se distingue en norma de primer grado y norma de segundo grado, dependiendo de su destinatario. Está dirigida a dos destinatarios: la de primer grado está dirigida al posible delincuente (es imperativa); la de segundo grado está dirigida al juez. Así, una misma norma tiene destinatarios diversos: el delincuente y el juez. Esto cobra importancia al estudiar la tipicidad.
Estructura de las Normas Penales y los Tipos Penales
Los tipos penales están contemplados en el Libro Segundo del Código Penal. Allí encontramos una enumeración de diversos tipos penales, y todos presentan una estructura similar. Por ejemplo, el homicidio (Art. 391 N.2 C. Penal) está redactado de la siguiente forma: «el que mate a otro será condenado a presidio mayor en su grado medio a máximo» (10 años y un día a 20 años).
Básicamente, esta redacción que emplean los tipos penales corresponde a un juicio hipotético al cual la ley asocia una sanción. Podríamos leer esta disposición como: «En la hipótesis de que un sujeto mate a otro, será condenado a…». Esta forma de redacción de carácter hipotético, al menos de forma directa, no expresa una orden o un mandato directo, y se encuentra vacía de imperatividad. Tanto es así que Binding sostenía que el delincuente lo que hace es cumplir con la ley; el homicida cumple con la hipótesis de homicidio, pero hacía el alcance de que una cosa es la ley penal (vacía de imperatividad) y otra cosa es la norma penal.
La norma penal se deduce de la ley penal. Es en la norma penal, que deriva de la ley penal, donde encontramos la orden, el mandato y la imperatividad. Podemos colegir que si el legislador establece que la hipótesis de matar está penada, es porque existe la orden implícita de no matar. Sin embargo, esto no se desprende directamente de la ley penal, sino indirectamente; la imperatividad reside en la norma. Concluido lo anterior, el profesor Binding, con el mismo criterio, analizó las demás normas del ordenamiento jurídico, quien concluyó que todas las normas del ordenamiento jurídico tienen finalmente un carácter imperativo. Por lo tanto, en lo que respecta a la norma penal, no existe un elemento que la distinga de las demás normas. El autor sostiene que el elemento distintivo no reside en la norma, sino en la pena que va asociada a la ley penal. La pena penal posee un carácter que la hace diversa de las demás penas del ordenamiento jurídico.
Principio de Reserva o Legalidad
El principio de reserva o legalidad básicamente implica que solo la ley en sentido estricto puede establecer delitos y asociarle una pena determinada. La idea central es que solo la ley es la fuente del Derecho Penal. Esto está regulado en la Constitución (Art. 19 N° 3, incisos 7° y 8°).
La idea general es que el Estado de Derecho debe propender a proteger al individuo mediante el establecimiento de delitos que tutelan determinados bienes jurídicos. Sin embargo, a veces resulta necesario proteger al individuo no solo del delito, sino también de la posible arbitrariedad del propio Estado al momento de crear el delito.
El principio de reserva o legalidad resulta un límite al ius puniendi y se traduce en lo que Feuerbach denominó nullum crimen, nulla poena sine lege («no hay delito sin ley, no hay pena sin ley»). Este principio posee ciertos fundamentos que clasificaremos en jurídico-políticos y jurídico-penales.
Fundamentos Jurídico-Políticos
Son básicamente dos. Encontramos aquí al liberalismo político, que consiste en el sustento o defensa del principio de primacía de la ley o dominio de la ley.
Este principio implica que la ley sujeta y obliga a todos los sujetos de forma abstracta, a través de normas abstractas y generales, excluyendo las leyes ad hoc (aquellas destinadas y generadas para un caso o persona o grupo de personas en concreto). El liberalismo político implica, por otra parte, que a la ley se sujetan tanto las personas como los demás poderes del Estado.
La segunda justificación jurídico-política del principio de reserva y legalidad es la democracia y la división de poderes. Tanto el delito como la pena corresponden exclusiva y excluyentemente al Poder Legislativo en su creación. Por lo tanto, los otros dos poderes (Ejecutivo y Judicial) no pueden intervenir creándolos, modificándolos o derogándolos. El juez solo aplica lo establecido por el legislador, y al ejecutivo solo le corresponde ejecutarlo; lo demás les está vetado.
Corolario: No hay delito sin ley expresa
En materia penal, si la conducta no está expresamente establecida, no hay delito.
Fundamentos Jurídico-Penales
También son dos. El primer fundamento jurídico-penal es la prevención general como propósito de la pena. Si estimamos que la pena tiene un carácter preventivo general negativo, debemos partir de la base de que los ciudadanos deben conocer, antes de cometer el delito, que la conducta está penada. Solo así se produce el carácter intimidatorio propio. Si, por el contrario, sostenemos que el propósito de la pena es la prevención general positiva, solo podemos concebir la fidelidad al derecho si existe un claro y previo conocimiento de los delitos que están siendo juzgados o penados.
La idea central es que el rol de la ley debe ser claro de antemano, lo cual tiene una justificación jurídico-política, basada en el aforismo de que la ley está por encima de todo.
Interpretación y Analogía en el Derecho Penal
Tratándose de la analogía, esta está prohibida. Se discute si toda forma de analogía está prohibida.
Lo que no se puede interpretar analógicamente es el delito y la pena. Si la analogía beneficia al reo, existen dos posiciones:
- No hay problema en usarla, en la medida en que la Constitución (Art. 19 N° 3, inciso 7°) establece que «ningún delito se castigará…». Esto aplica cuando la interpretación analógica es favorable al reo.
- La Constitución no prohíbe la interpretación analógica, y tampoco lo hace la ley.
Etcheverry sostiene que no puede haber interpretación analógica en materia penal, incluso cuando favorece al reo.
En materia penal, existe una dicotomía absoluta: si la conducta es típica, hay delito; si es atípica, no hay delito.
La segunda consecuencia del principio de legalidad es la prohibición del derecho consuetudinario: la costumbre no tiene valor en materia penal, bajo ninguna circunstancia. Esto no debe confundirse con la jurisprudencia, que tampoco tiene valor normativo en sí misma.
En casos excepcionales, la costumbre puede tener valor normativo si el Derecho Penal se remite expresamente a ella.
Ejemplo: el uso malicioso privado mercantil, regulado en el Código de Comercio (ej. cheque o pagaré).
El Derecho Comercial acepta la costumbre a favor y a falta de ley; de hecho, se basa en ella. Sin embargo, una sentencia penal nunca se basa en la costumbre, salvo en casos excepcionales donde la norma se remita a ella (ej. falsificación de instrumento privado mercantil).
La costumbre puede ser contra legem (contra la ley), secundum legem (según la ley) o praeter legem (a falta de ley). En materia civil, se acepta praeter legem; en materia penal, solo se acepta secundum legem (interpretación literal posible) y excepcionalmente praeter legem si la ley lo permite.
Consecuencias para el Legislador
- Prohibición de retroactividad y vigencia temporal de la ley: La regla general es que la ley rige desde su promulgación hasta su derogación expresa.
Art. 19 N° 3, inciso 7°.
La ley penal debe estar vigente, y se prohíbe su aplicación retroactiva.
La retroactividad solo opera cuando beneficia al afectado (principio de ley más favorable).
Principio de Tipicidad y Prohibición de Leyes Penales Indeterminadas
La prohibición de leyes penales indeterminadas o en blanco.
El Principio de Tipicidad exige que la conducta (Art. 19 N° 3, inc. 8°) esté expresamente descrita en la ley; de lo contrario, no puede haber sanción. Es decir, no hay delito sin ley escrita que claramente establezca la conducta.
Cierto grado de indeterminación es inevitable.
Las leyes penales en blanco son aquellas en las que la conducta o la pena no están completamente descritas en la ley, o son remitidas a otra ley de mayor o menor entidad.
Se distinguen entre leyes penales totalmente en blanco y parcialmente en blanco.
Las totalmente en blanco son aquellas en las que ni la conducta ni la pena están prescritas en la ley.
Existen también las leyes penales parcialmente en blanco, que pueden ser propias o impropias.
En las leyes penales en blanco (parciales), en ocasiones la conducta no está muy clara. Cuando la conducta no es tan precisa, debe verificarse la existencia del verbo rector, que denota la acción. Si la ley contiene un verbo rector, aunque no sea muy preciso, se considera una ley en blanco parcialmente en blanco.
Art. 314 C. Penal.
Art. 44 Ley de Cheque: se remite a otra ley, lo cual es válido (ej. estafa, mismo rango legal).
Aplicación de la Ley Penal en el Tiempo
La ley penal se aplica, por regla general, desde su promulgación hasta su formal derogación (que puede ser expresa, tácita u orgánica). Lo normal es que la ley penal juzgue hechos acaecidos durante su vigencia, y no hechos previos o posteriores a ella.
Existen casos distintos, y siempre hay que entender dos conceptos: ley vigente y ley aplicable.
En términos generales, ya hemos visto que la ley penal, en su estructura, está constituida por un juicio hipotético al cual se le asocia una sanción penal. No hay imperatividad directa en la ley penal. La imperatividad es producto de un razonamiento: se deduce que si la ley penal establece «el que mate a otro será condenado», se colige que existe una orden implícita de no matar. A esa orden la hemos llamado norma penal, y la norma penal es imperativa, ordena. Todas las normas del ordenamiento jurídico son imperativas, no solo las penales. En general, la norma penal es similar a las demás normas del ordenamiento jurídico; lo que la distingue es la pena.
La Pena: Consecuencia del Delito
La pena es la pérdida o disminución de derechos personales a raíz de la comisión del delito.
¿Qué es el Delito?
El delito puede abordarse desde un enfoque formal, según el cual es toda aquella conducta que trae aparejada una pena. Sin embargo, esta definición formal es insuficiente, ya que lo que buscamos es responder a la pregunta: ¿en qué circunstancias o cuáles son las características que la ley exige que se cumplan para que se sancione a un individuo?
Una definición sustancial (de fondo o material) debería contestar esta pregunta, entregándonos el conjunto de características o notas distintivas que concurren en el delito y solo en el delito. Una definición es útil en la medida en que circunscribe un hecho.
Definiciones Extrajurídicas del Delito
Por razones pedagógicas, hablamos de definiciones extrajurídicas.
Para Carrara, el delito es «la infracción de la ley del Estado promulgada para seguridad de sus ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso». Esta definición contiene elementos jurídicos, pero el elemento que va más allá de lo jurídico es cuando habla de «moralmente imputable».
Hablar de la moral escapa del ámbito jurídico. La norma jurídica posee la certeza de estar escrita de forma previa y precisa antes de su aplicación, lo que le confiere seguridad. En cambio, la moral puede ser individual o colectiva, careciendo de esa misma precisión.
Para Mayoré, jurista italiano positivista de la década de 1940, el delito es «todo acto que ofende gravemente el orden ético y que exige una expiación en la pena». La crítica a esta definición es que el concepto de «orden ético» carece de precisión, salvo cuando el Estado lo define, lo cual puede ser peligroso.
Para Eduardo Novoa Monreal, jurista marxista, el delito es «una norma antijurídica y reprochable que lesiona el orden social en grado tal de merecer la pena». Esta definición, más técnica y propia del siglo XX, incorpora las ideas de que la conducta es antijurídica y reprochable. La crítica es que luego cae en el concepto de «merecimiento», que puede ser subjetivo.
Definiciones Sociológicas del Delito
Para Garofalo, sociólogo, era necesario buscar una definición de delito que no fuera jurídica, religiosa o metafísica. Intentó encontrarla en la historia, pero al analizar la historia humana, llegó a la conclusión de que no hay ninguna conducta, ni siquiera el homicidio, que sea universalmente delictiva. Fracasa en su intento de encontrar una conducta universalmente delictiva. No obstante, observa que cuando se sanciona una conducta, existe un vínculo común para sustentar la sanción, dado por una o dos ideas: la piedad o la probidad.
Con base en esto, propone la siguiente definición: «El delito es un acto que ofende el sentimiento de piedad y/o probidad en la medida media en que exista en la sociedad». La crítica de la doctrina a esta definición es que existen muchos delitos que no están vinculados ni a la piedad ni a la probidad, como los delitos de orden económico o la injuria.
Para Enrico Ferri, positivista, el delito era «una acción determinada por motivos egoístas y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media«.
El problema de esta definición es que utiliza el concepto de motivación y se introduce en el tema de la «moralidad media», lo cual es contradictorio con su postura positivista.
No se puede hablar del delito sin necesariamente recurrir al Derecho Positivo, es decir, al derecho vigente que está plasmado en el texto legal.
Definiciones Jurídicas del Delito
Para Franz von Liszt, el delito es «un acto humano antijurídico, culpable y sancionado con una pena«.
La crítica a esta definición es que la pena no es parte del delito, sino una consecuencia. El delito es la conducta a ser sancionada, y la sanción es otra cosa.
Es fundamental separar la idea del delito de la idea de la pena.
Aportes de Von Liszt y el Art. 1 del Código Penal Chileno
La ley penal está vacía de imperatividad directa; está estructurada como una hipótesis.
La tipicidad es la descripción que hace la ley de una determinada conducta. Si bien su definición no está explícitamente en el Código Penal, sí lo está en la Constitución.
Belling (Karl Binding) define la tipicidad como…
Lo primero que se descarta de la definición de Von Liszt es el agregado tautológico «sancionado con una pena», una repetición innecesaria.
En primer lugar, es una repetición innecesaria, ya que la pena es, por definición, una sanción. Más allá de esta observación, la pena no es parte del delito, sino su posible consecuencia, y no está integrada en la idea de delito, por cuanto existen delitos sin pena.
Esto se produce en el caso de las excusas legales absolutorias, donde existe delito, pero por razones de política criminal no se aplica la pena al partícipe beneficiado (por ejemplo, en los delitos de hurto y defraudaciones cometidos entre parientes). En conclusión, la pena no es parte del delito (ver Art. 489, Excusa Legal Absolutoria).
Pero el aspecto más relevante que aporta Belling (Binding) es el referido a la noción de tipicidad. Antes de Belling, la ciencia penal no distinguía entre la tipicidad y la antijuridicidad; bastaba con que la conducta fuera contraria a derecho y, si además era culpable, se entendía que había delito. Así sucede en la definición de Von Liszt.
Belling se percata de que la ley penal, al estar vacía de imperatividad, no implicaba necesariamente una prohibición respecto de la conducta. En otras palabras, el solo hecho de que una conducta esté descrita o tipificada en la ley no implica que esté prohibida por la ley y, por tanto, que sea contraria a derecho o antijurídica. Por ejemplo, el homicidio está contemplado o tipificado en la ley penal como «el que mate a otro», pero ello no significa que todo el que mate a otro lleve a cabo una conducta antijurídica. Un funcionario que actúa en legítima defensa puede matar a otro legalmente, es decir, jurídicamente. Por lo tanto, tipicidad y antijuridicidad son fenómenos distintos; para que haya delito, deben concurrir ambos requisitos.
Belling define el delito como «la acción típica, antijurídica y culpable, subsumida bajo una sanción adecuada y que satisfaga las condiciones subjetivas de punibilidad». Con más o menos matices, actualmente toda la ciencia penal acepta que el delito es una acción típica, antijurídica y culpable.
- Para Labatut, el delito es «la acción típica, antijurídica, culpable y culminada con una pena«.
- Para Enrique Cury, el delito es «la acción y omisión típica, antijurídica y culpable«.
- Para Mario Garrido Montt, el delito es «el comportamiento del hombre típico, antijurídico y culpable«.
La teoría del tipo del delito de Belling (Binding): Nuestro Código Penal, que data de 1874, está inspirado en el Derecho Penal de la época, principalmente influenciado por el Código Austriaco y por Franz von Liszt. Así, el Art. 1 del Código Penal define el delito como «la acción u omisión voluntaria penada por la ley«. Si comparamos esta definición con la definición moderna o científica del delito, podemos entender que la definición moderna es aplicable a nuestra legislación. No existe problema con el elemento sustantivo del delito, ya que el Art. 1 habla de acción u omisión.
Por otra parte, la idea de la culpabilidad estaría contemplada, no sin cierto esfuerzo, en la idea de la voluntariedad; de alguna manera, si el sujeto obra voluntariamente, es porque lo hace de forma libre, lo cual está vinculado a la idea de la culpabilidad. La definición finalmente contempla la idea de «penada por la ley«, de la cual podemos deducir la idea de antijuridicidad, ya que si está penada es porque sería contraria a derecho. Lo que la definición del Código Penal omite directamente es la idea de la tipicidad, puesto que era desconocida en la época de dictación del código. No obstante lo anterior, el propio Código Penal, en su Libro Segundo, nos entrega descripciones típicas, con lo cual entendemos que el legislador sí contemplaba esta idea. Esto último resulta aún más preciso si analizamos el Artículo 19 N° 3, inciso 8° de la CPR, el cual exige «que la conducta se encuentre expresamente descrita en ella, o sea, en la ley«. Quizás ni en la ley ni en el Art. 1 del Código Penal está la idea de la tipicidad, pero claramente en la Constitución sí lo está.
Podemos concluir, entonces, que con ciertas deficiencias, para el Derecho chileno el delito es acción típica, antijurídica y culpable, al igual que en la doctrina mayoritaria.
Elementos del Delito
La Acción: Elemento Sustancial del Delito
¿Qué es la acción? La definimos como «todo comportamiento humano dirigido por la voluntad con miras hacia un fin«.
El Derecho Penal parte de dos premisas básicas: la primera es que el ser humano se desenvuelve en dos planos (uno material y uno inmaterial); la segunda es que el ser humano es un ser dotado de voluntad.
De esta forma, el concepto de acción humana incorpora ambos aspectos: la manifestación externa del ser humano y la manifestación interna correspondiente a la voluntad que inspira y dirige la manifestación externa.
La acción es un comportamiento humano dirigido con miras hacia un fin.
No son acciones los hechos de los animales y las cosas inanimadas. Cuando hablamos de acción, la vinculamos a un ser humano; cuando hablamos de hechos, los vinculamos a la actividad de la naturaleza. Los hechos, por sí mismos, no son acción. Por supuesto, tanto los animales como las cosas inanimadas pueden ser instrumentos de la voluntad humana (ej. entrenar un perro para morder o lanzar un jarrón a la cabeza de alguien). La voluntad transforma el hecho en acción.
Hasta hace poco, se entendía que las personas jurídicas no realizaban acciones. Esto se debía a que, siguiendo a Savigny, se consideraba que las personas jurídicas eran entes ficticios, y el Código de Procedimiento Penal señalaba que, respecto de ellas, respondían quienes intervenían en el acto, pero era un acto de la persona natural, no de la persona jurídica (ej. un directorio de una sociedad cerrada).
Aunque tradicionalmente se consideraba que las personas jurídicas no podían realizar acciones, hoy en día, en Chile, las personas jurídicas sí pueden cometer delitos, principalmente en el ámbito de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho, conforme a la Ley 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Actividades Puramente Internas del Hombre
Ya planteamos esta idea al hablar de que el Derecho Penal es externo y que, por tanto, las ideas y los deseos no delincuen. Sin embargo, cuando una idea se manifiesta externamente, aunque sea verbalmente o con meras expresiones o gestos, deja de ser un mero pensamiento, puesto que tiene una manifestación externa y pasa a ser acción.
Hay que tener cuidado, porque en las omisiones puede existir o implicar una manifestación externa, en la medida en que se omite aquello a lo cual se está obligado. No se trata de sancionar un mero proceso puramente interno; se sanciona la infracción a una norma que ordenaba una actividad, y su contravención es apreciable externamente a la luz de dicha norma.
La Condición o Estado de las Personas
No hay acción por el mero hecho de «ser» (ej. sancionar a mujeres u hombres por su condición).
Los estados de las personas no son acciones y, por lo tanto, no constituyen delito (ej. «el cojo es cojo»). Lo contrario nos llevaría al Derecho Penal de Autor, que implica sancionar a la persona por lo que «es» y no por lo que «hace», lo cual es problemático.
La Fuerza Irresistible y la Causa Insuperable
La fuerza irresistible está contemplada como eximente de responsabilidad penal en el Art. 10 N° 9 del Código Penal: «Al que obra violentado por una fuerza irresistible o un miedo insuperable». Siempre que hablamos de fuerza, desde los romanos se ha distinguido entre la vis absoluta y la vis compulsiva.
La vis absoluta o fuerza absoluta es aquella que recae sobre el cuerpo de la víctima, el cual es empleado como un mero objeto, instrumento o medio. Si el autor o hechor le hace una zancadilla a una persona, y esta, al caer, aplasta a un bebé y lo mata (suponiendo que el hechor quería que esto sucediera), el hechor ha utilizado el cuerpo de la persona como un medio para matar al bebé. En este caso de vis absoluta, la voluntad de la persona utilizada no juega ningún rol, y solo en este caso no hay acción.
La vis compulsiva o fuerza compulsiva, en cambio, recae sobre la voluntad; es una presión o coacción que afecta la voluntad. Ejemplo: un sujeto le pone una pistola en la cabeza a quien tiene las llaves de la caja fuerte del banco. Esa coacción o fuerza no va dirigida solo al cuerpo, sino a la voluntad de quien tiene las llaves. Hay un acto voluntario coaccionado, y en este caso sí hay acción. Otro ejemplo: si tiene raptados a los hijos de quien tiene las llaves del banco. Es una voluntad coaccionada, y hay un grado de decisión; por lo tanto, hay acción, pero no hay delito porque no hay culpabilidad.
Tratándose de la vis compulsiva (voluntad coaccionada), sí hay acción, pero no hay delito. No habrá delito porque no hay libertad, y si no hay libertad, no hay culpabilidad.
¿Qué sucede con el miedo insuperable? La idea del miedo es bastante restringida. El sujeto que actúa por un miedo a que algo vaya a suceder también está exento de responsabilidad penal, pero debe ser un miedo insuperable.
«Insuperable» se mide contra lo que un «hombre medio» habría hecho en esa situación. Es una causal exculpante.
El Código Penal deja fuera, por ejemplo, el dolor físico y la fuerza espiritual que pueda llevar a hacer algo.
La extrema necesidad no es un miedo. La doctrina y los tribunales, normalmente, estiman que estas conductas son formas de fuerza irresistible.
La Causa Insuperable
En segundo lugar, se encuentra la causa insuperable. El Art. 10 N° 12 del Código Penal señala que está exento de responsabilidad penal «el que incurriere en alguna omisión hallándose impedido por causa insuperable».
Esta norma cubre las omisiones. Hay que distinguir si la causa insuperable implica vis absoluta (fuerza física insuperable), por ejemplo, una enfermera que debe dar un antídoto y es amarrada o drogada.
Para Etcheverry, en este caso hay omisión; para Mario Garrido Montt, no hay omisión, porque él exige la posibilidad no concretada de haber actuado conforme a derecho. Por el contrario, ¿qué pasa si hay vis compulsiva en la omisión? (Ej. se amenaza a la misma enfermera con dañar a su familia).
Hay que distinguir si la omisión es producto de una vis absoluta.
En cambio, si la omisión es producto de una vis compulsiva, en este caso sí hay omisión, pero no hay delito porque no hay libertad (y, por ende, culpabilidad).
La Tipicidad
La ley penal, al referirse a determinados hechos, debe hacerlo de forma precisa; no puede hacerlo a través de meros criterios de punibilidad. La Constitución Política señala que ninguna ley podrá establecer pena sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella. No basta con que el legislador diga que se va a sancionar cualquier atentado o lesión contra la propiedad, porque en ese ejemplo no hay una conducta expresamente descrita. Tampoco podríamos sancionar toda conducta que atente contra el «sano sentir del pueblo alemán» (referencia al Código Penal de la Alemania nazi, que utilizaba criterios indeterminados).
La tipicidad es, por tanto, una garantía para los ciudadanos.
Funciones de la Tipicidad
Función de Garantía (Jurídico-Política)
Es una función de garantía de tipo jurídico-política, la más importante, ya que es de nivel constitucional. Este principio de nullum crimen, nulla poena sine lege es la piedra angular que sustenta gran parte de las democracias occidentales, otorgando una garantía de seguridad jurídica.
La tipicidad es crucial, ya que exige que las sanciones se apliquen por conductas específicas y concretas, no por criterios generales. Es una alta garantía jurídico-política.
Función Sistemática
La tipicidad desempeña una posición de eje central en la Teoría del Delito, ya que informa a todos los demás elementos del delito. La tipicidad es el punto de partida para la antijuridicidad; todo pasa por la tipicidad.
Función Indiciaria
La tipicidad no implica directamente antijuridicidad. Claramente, tipicidad y antijuridicidad son dos aspectos diversos, pero la tipicidad sí es un índice de antijuridicidad. El hecho de que una conducta sea típica (es decir, esté descrita en la ley penal, ej. «matar a otro») no significa necesariamente que matar a otro sea siempre antijurídico o contrario a derecho, pues se puede matar a otro legítimamente (en legítima defensa). Es decir, tipicidad y antijuridicidad son conceptos distintos, pero cuando una conducta es típica, se presume su antijuridicidad, salvo que concurra una causa de justificación.
La sustancia del delito es la acción.
Función Motivadora
Finalmente, la cuarta función de la tipicidad es la función motivadora. Esto significa que la tipicidad busca motivar a las personas a no llevar a cabo conductas típicas, vinculándose así a la idea de prevención (ya sea general o especial). El tipo penal busca que no se lleve a cabo la conducta, motivándonos en términos negativos a no realizarla.
Estas descripciones de tipo penal tienen como objetivo motivarnos.
Etapas en el Desarrollo del Concepto de Tipicidad
Etapa Pre-Científica
Una primera etapa, denominada pre-científica, es aquella a la cual pertenece nuestro Código Penal. En esta época, previa a 1920, no se distinguía entre la tipicidad y la contrariedad a derecho. El error radicaba en pensar o partir de la premisa de que siempre algo descrito por la ley implicaba que estaba prohibido por la ley. Así lo refleja la descripción del Art. 1 del Código Penal.
Etapa de Belling (Teoría del Tipo)
Una segunda etapa es la generada por Belling (Binding), quien es el creador o el que se percata de la diferencia entre la tipicidad y la antijuridicidad. Básicamente, sobre la base de un artículo del Código Penal alemán que hablaba de un concepto denominado Tatbestand, cuya definición sería «aquello en que el hecho consiste» (hecho delictivo, conducta).
Sobre este concepto, Belling construye la idea de la tipicidad como una descripción de una conducta diferente de la prohibición o contrariedad a derecho. Belling, además, señala que la idea de la tipicidad resulta absolutamente separable y distinta de la idea de la antijuridicidad.
Para Belling, la tipicidad es un elemento formal, desprovisto de toda valoración y vacío de toda imperatividad (ni siquiera ordena o dispone algo, va más allá); es abstracto, es decir, vacío de imperatividad, no ordena.
Etapa Indiciaria
En esta tercera etapa, se aceptan las bases sentadas por Belling; no obstante, se introduce un matiz en las conclusiones a las que había llegado. Principalmente, Mayer plantea que, si bien existe una diferencia importante entre aquello que está descrito por la ley y aquello que está prohibido por la ley, no existe esa diferencia radical y absoluta que postula Belling. Aunque descrito por la ley y prohibido por la ley son aspectos diferentes, lo usual, normal o regular es que aquello que está descrito por la ley penal casi siempre está prohibido por el ordenamiento jurídico, por lo que la diferencia no es tan radical. Mayer sostiene que el tipo penal es un índice de antijuridicidad; es decir, por el hecho de ser típico, se presume que será antijurídico, a menos que concurra una causal de justificación.
Elementos del Tipo Penal
Para construir un tipo penal, el primer elemento esencial es el verbo rector. Si el delito implica una acción, gramaticalmente, para describir las acciones y estructurar un delito, usamos un verbo rector que denota la acción.
En un tipo penal, el verbo rector no puede faltar; si lo hace, se considera una ley penal en blanco y es inconstitucional. Sin embargo, existen ciertos tipos penales defectuosos que se han ido corrigiendo.
Sujeto Activo
El sujeto activo, por regla general, es cualquier persona; se trata del sujeto que lleva a cabo la acción descrita por el verbo rector. Como lo regular es que el sujeto activo sea indiferente para el legislador, casi siempre se describe con la expresión «el que» (ej. en el homicidio, Art. 391 N° 2: «el que mate a otro…»).
El delito de malversación de caudales públicos solo puede ser cometido por empleados públicos. El delito de prevaricación no puede ser cometido por cualquier sujeto, sino solo por quienes cumplen funciones judiciales y los abogados.
El sujeto activo es quien lleva a cabo la conducta descrita por el verbo rector.
En otras ocasiones, hablamos de sujetos activos calificados cuando la ley exige ciertas características (ej. parricidio, malversación de caudales públicos). Las conductas se desplazan, no es que queden impunes.
Cuando un sujeto activo defrauda, se habla de malversación de caudales públicos (Art. 233) o fraude.
- La estafa.
- La apropiación indebida.
Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico ofendido por el delito (la víctima). En algunas oportunidades, estos bienes jurídicos tienen un titular preciso, una persona específica que es la que recibe directamente la acción del verbo rector. Hablamos de los delitos contra las personas (el homicidio, las lesiones, el aborto), donde tenemos un sujeto pasivo claramente individualizado.
En otras ocasiones, el sujeto pasivo es individualizable de forma indirecta, como sucede en los delitos contra la propiedad; allí no se ataca directamente a la persona, pero sí a sus bienes, por lo cual el sujeto pasivo es identificable. En otras ocasiones, ya no podemos definir un sujeto pasivo en particular, sino que más bien se afectan ciertos intereses sociales más genéricos (por ejemplo, los delitos contra la fe pública, como las falsificaciones o los delitos de falsedad). Allí, en realidad, no se afecta el interés de un particular, sino un bien de carácter más general o común.
En general, al legislador le es indiferente el sujeto pasivo de un delito, utilizando expresiones como «a otra persona» (así sucede en el homicidio, Art. 391 N° 2). Pero en otras ocasiones, el legislador sí exige que el sujeto pasivo cumpla con determinados requisitos. Pueden ser requisitos sobre parentesco (como el parricidio, donde el sujeto pasivo es un pariente; o el infanticidio); requisitos de edad (el estupro para mayores de 14 y menores de 18; la violación impropia, donde el sujeto pasivo debe ser menor de 14); o que el sujeto pasivo sea una autoridad (delito de desacato). Entonces, el sujeto pasivo es quien recibe la acción. Lo normal es que sea indiferente (existen dos formas de estupro).
Objeto Material del Delito
El objeto material del delito es aquello sobre lo cual recae la acción física del hechor. En el homicidio, es el cuerpo de la víctima; en el hurto, será la cosa mueble ajena; en la usurpación, será el bien raíz. No siempre está absolutamente precisado por el legislador el objeto material, pero sí entrega ciertos indicios de lo que estamos hablando. Por ejemplo, en los delitos contra la propiedad, el legislador emplea la expresión «cosas»; en los delitos contra las personas, el legislador habla de «personas».
Excepcionalmente, el legislador sí define de forma específica el objeto material del delito. Esto sucede, por ejemplo, en el delito de daños calificados, donde el objeto material (lo que recibe la acción) está claramente precisado (ej. daños calificados contra emolumentos, o cuando recaen en puentes o caminos). En otras ocasiones, se habla de la falsificación de monedas y billetes. En el delito de violación de correspondencia, el objeto material será la carta o el papel.
Es aquello sobre lo cual recae la acción. Por regla general, también es indiferente, aunque no se refleja de manera explícita en el delito de daño calificado.
Objeto Jurídico del Delito (Bien Jurídico Protegido)
El objeto jurídico corresponde al bien jurídico que el legislador pretende proteger mediante el tipo penal correspondiente. Al igual que en los casos anteriores, los tipos penales no se detienen a explicitar cuál es el bien jurídico afectado. No obstante, el epígrafe de cada disposición normalmente nos orienta sobre cuál es el bien jurídico que pretende proteger. El legislador se preocupa por el bien jurídico protegido (ej. orden público, fe pública, la vida, la propiedad).
El Resultado
El resultado es relevante en los delitos materiales o de resultado. El legislador, en este tipo de delitos, menciona el resultado o describe la conducta de tal manera que implica un resultado. Ejemplo: en el homicidio, se habla de «el que mate a otro», lo que subentiende que debe haber un resultado (un muerto) producto de la conducta que se prescribe. En otras ocasiones, el legislador es más explícito. En el delito de lesiones graves (Art. 397), se habla de determinados resultados: que la víctima quede demente, impotente, incapaz para el trabajo, o claramente deforme. Esto no es lo usual.
Circunstancias del Delito
Los tipos penales incorporan también, aunque no siempre, ciertas circunstancias que pueden ser de tiempo, de lugar, de medios empleados o modalidades del delito. En las circunstancias de tiempo, encontramos el infanticidio (Art. 394), que debe cometerse dentro de las 48 horas posteriores al parto. Antes del parto, sería aborto; y después de las 48 horas, podría ser homicidio.
También hay circunstancias de lugar, como en el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado (Art. 440).
Algunos delitos exigen ciertas modalidades, una forma de comisión en particular (ej. Art. 440, robo con fuerza en las cosas, donde importa el lugar; a diferencia del robo con violencia, donde el lugar no es determinante).
La Antijuridicidad
Cuando hablamos de la antijuridicidad, entramos en una valoración, en un ejercicio de ponderación y comparación. La antijuridicidad corresponde a una valoración objetiva de la acción, y significa que la conducta es contraria a derecho. Para poder determinarla, debemos conocer cuál es la voluntad del legislador y del ordenamiento jurídico. Esto es lo que normalmente se sostiene.
Una posición más iusnaturalista sostiene que la antijuridicidad debe obtenerse de criterios más amplios y extrajurídicos. Por ejemplo, Mayer sostiene que la antijuridicidad implica una contradicción con las normas culturales; Stammler sostiene que es una contradicción con la idea de la justicia; y Von Liszt señala que en la antijuridicidad hay una contradicción con la idea de la solidaridad. El problema es que estos criterios son poco precisos; suenan bien, pero carecen de la exactitud necesaria (ej. el Código Penal alemán que sancionaba ir «en contra del sano sentir del pueblo alemán»). Esa imprecisión puede atentar contra el derecho.
La antijuridicidad, si bien se vincula a la idea de justicia, carece de precisión si se basa solo en ella, por lo que se tiende a desechar esos criterios en favor de la precisión jurídica.
Es por esta razón que la antijuridicidad se entiende siempre desde una perspectiva jurídica. Además, sería un poco absurdo fundamentar la contrariedad al derecho en aspectos que no sean propiamente jurídicos. Pero, desde la perspectiva jurídica, ¿en qué sentido podemos abordar la contrariedad al derecho? ¿Desde un aspecto individual subjetivo o desde un aspecto objetivo?
Si entendemos que la antijuridicidad corresponde a una transgresión subjetiva, habría una violación al deber individual. Por el contrario, si comprendemos la antijuridicidad como una transgresión al deber objetivo, lo que existe es una ofensa a un bien jurídico que ya sea se daña o se pone en peligro. Este último aspecto es el que sostiene el Derecho moderno: la antijuridicidad implica la puesta en peligro o la lesión de un determinado bien jurídico. No es algo que uno pueda cuestionarse si el bien jurídico es o no una transgresión, ya que por el solo hecho de haber sido considerado por el legislador, se entiende que su afectación quebranta el ordenamiento jurídico. Así, podemos definir la antijuridicidad como un juicio de valor que establece la relación de contradicción entre el ordenamiento jurídico y un determinado comportamiento.
Exclusiones de Antijuridicidad o Causales de Justificación
Ya hemos indicado que si una conducta está descrita por el legislador (conducta típica), es un índice de su antijuridicidad, es decir, que casi siempre es antijurídica. ¿Cuándo una conducta típica es, por el contrario, jurídica? Cuando opera una causal de justificación.
Definición de Causales de Justificación
Son ciertas circunstancias que hacen que una conducta típica sea jurídica.
Cabe observar que las causales de justificación hacen que la conducta sea lícita no solo para el Derecho Penal, sino para todo el ordenamiento jurídico.
Clasificación de las Causales de Justificación
Estas se subclasifican en categorías conforme a ciertos principios:
1. Principio de Ausencia de Interés (Consentimiento del Interesado)
Aunque no es totalmente correcto hablar de bienes disponibles y no disponibles en materia penal, podemos decir que hay ciertos bienes jurídicos que, de algún modo, resultan disponibles para su titular. El más claro es la propiedad, que es un bien disponible (puedo disponer de él). Por el contrario, hay bienes que claramente no son disponibles (ej. la vida no es un bien disponible en materia penal).
El Código Penal no tiene una sistematización ni un artículo que regule las causales de justificación; es la doctrina la que ha intentado sistematizarlas basándose en las distintas disposiciones. De esta forma, la doctrina considera que existen bienes jurídicos de carácter colectivo o común que no tienen un titular particular que pueda disponer de ellos. Por esta razón, son bienes jurídicos no disponibles (ej. los delitos contra la administración pública, malversación de caudales públicos, fraude al fisco, exacciones ilegales, los delitos contra la fe pública, los delitos contra el orden público).
Por el contrario, existen ciertos bienes jurídicos que sí tienen un claro titular (ej. el derecho de propiedad), y por lo tanto, hay un sujeto que podría disponer de ese bien jurídico. En este último aspecto, donde existe un titular individual del bien jurídico, solo en algunos casos realmente puede disponer de dicho bien jurídico. Así, por ejemplo, tratándose de los delitos contra la vida, la integridad física y la salud, uno no puede disponer de dicho bien jurídico. En otros casos, como los delitos contra la propiedad y el patrimonio, sí opera cierta disponibilidad respecto de dicho bien jurídico. Puedo consentir o aceptar que un tercero se apropie de algo mío, y mi consentimiento hace esa conducta lícita; se trata de un bien disponible. Esto último es válido siempre que no implique violencia o un peligro para terceros. Por ejemplo, puedo permitir que alguien me sustraiga un bien, pero no puedo permitir que lo sustraiga con violencia, ni puedo permitir que genere un incendio en mi casa (a pesar de ser el dueño), porque el incendio podría esparcirse a otras propiedades, generando un peligro para terceros.
¿Qué pasa con los delitos contra el honor (injuria y calumnia)?
El honor es un bien disponible; se puede renunciar a la intimidad o al honor de forma expresa o tácita, antes o después. Claramente, el honor es un bien disponible. La libertad sexual también es un bien disponible para mayores de 18 años, siempre y cuando no haya violencia. Se discutía mucho si existía violación en el matrimonio con la legislación anterior; ahora sí hay violación en el matrimonio.
La indemnidad sexual opera en menores de 14 años, donde el consentimiento no es válido. ¿Qué pasa entre los 14 y 18 años? Allí sí opera el consentimiento, pero debe ser un consentimiento más justificado.
En los delitos de libertad de movilización, son bienes renunciables en la medida en que el afectado puede hacer cesar la afectación de su libertad de forma inmediata.
En estos pocos casos en que el legislador admite la aquiescencia o anuencia del titular del derecho:
Requisitos para la Aceptación del Consentimiento
- Debe ser libre, no estar sujeto a error, fuerza o fraude.
- Debe ser dado por el titular; si son varios los titulares, deben consentir todos.
- Debe ser expreso o tácito.
Al analizar el consentimiento del titular del derecho como causal de justificación: en bienes jurídicos de carácter colectivo, el consentimiento del interesado no opera. En bienes jurídicos de carácter individual, como la propiedad, operará siempre que no ponga en peligro otro bien jurídico superior, como la vida. En este último caso, el consentimiento del interesado no opera ni antes ni después.
Las causales de justificación hacen lícita la conducta, la legitiman de derecho.
El problema se presenta con menores de 14 años, donde el consentimiento no opera; se habla de indemnidad sexual, y su consentimiento no es válido.
El estupro (de 14 a 18 años) opera con cierto resguardo.
En delitos como la calumnia, la renuncia puede operar de forma tácita.
2. Principio de Interés Preponderante (Actuación del Derecho)
Existe una segunda categoría de causales de justificación, basada en el principio de interés preponderante por la actuación del derecho. Tratándose de esta categoría, el ordenamiento jurídico, de forma expresa o tácita, autoriza la realización de actos típicos. En realidad, lo que hace el legislador es anticiparse a un conflicto de bienes jurídicos futuros y resolverlo de antemano. Son varias las causales de justificación basadas en el principio de interés preponderante.
Cumplimiento de un Deber
La primera es el cumplimiento de un deber. El Art. 10 N° 10 del Código Penal señala que está exento de responsabilidad penal «el que obra en cumplimiento de un deber».
¿De dónde debe nacer ese deber? De cualquier campo del derecho, no solo del Derecho Penal, pero siempre que se refiera a la obligación de llevar a cabo una conducta típica.
El legislador ordena conductas típicas por dos vías: de manera sustancial (cuando el legislador ordena expresamente una conducta típica) o de manera formal (o de obediencia, cuando el legislador manda realizar lo que otra persona le ordena). El primer caso es la orden que tiene la fuerza pública (Carabineros, PDI) de detener frente a un delito flagrante. El segundo caso se refiere a la obligación que tiene la misma fuerza pública de detener cuando así lo ordena el juez competente.
Art. 141: detención ilegal (ej. cuando es civil, secuestro, sustracción de menores).
Hay que tener siempre presente que esta causal de justificación, cuando se refiere al cumplimiento de órdenes de un tercero, solo opera cuando las órdenes son lícitas. Frente a órdenes que no son lícitas, no opera la causal de justificación; sin embargo, podría operar una causal de inculpabilidad por error de prohibición.
Requisitos para el Cumplimiento de un Deber
- Debe existir una ley que ordene directamente la realización de una conducta típica.
- Debe existir una ley que imponga un deber de tal naturaleza que ordinariamente deba cumplirse mediante la realización de una conducta típica.
En ciertas ocasiones, se producen colisiones entre distintos deberes, donde una legislación se contradice en principio. Cuando eso sucede, las leyes se interpretan, y uno de los principios de interpretación de la ley es el de especialidad de la ley. Los problemas de conflictos de deberes, donde el legislador ordena llevar a cabo una conducta contraria a lo que otra ley establece, deben solucionarse con el principio de especialidad.
Ejemplo: la obligación de los profesionales de la salud de informar a la unidad administrativa sobre personas que tengan ciertas enfermedades venéreas (ej. SIDA).
El principio de especialidad establece que lo particular siempre prima sobre lo general.
Esto tiene que ver con el cumplimiento de un deber: el médico tiene el deber específico de divulgar, y su conducta se encuentra justificada.
Ejercicio Legítimo de un Derecho
Una segunda causal de justificación, sustentada en el principio de interés preponderante, es el ejercicio legítimo de un derecho. También está contemplada como eximente de responsabilidad penal en el Art. 10 N° 10 del Código Penal: «está exento de responsabilidad penal el que obra en ejercicio legítimo de un derecho».
Claramente, esta causal de justificación es distinta a la anterior: es una facultad, no se impone la conducta, sino que se permite la conducta típica. Al igual que en el caso anterior, la norma debe permitir llevar a cabo conductas típicas; es decir, no se trata de cualquier derecho, sino de un derecho que permite realizar conductas típicas (ej. Art. 471, hurto de cosa propia).
Requisitos para el Ejercicio Legítimo de un Derecho
- Debe existir un derecho, y este puede expresamente permitir la realización de actos típicos o ser de tal naturaleza que ordinariamente se lleve a cabo mediante actos típicos (ej. el boxeo, por su propia naturaleza, permite llevar a cabo conductas típicas de lesiones).
- El derecho debe ejercerse legítimamente, es decir, en las circunstancias y formas establecidas por la ley. Vinculados a esta causal de justificación del ejercicio legítimo de un derecho, la doctrina analiza dos problemas: la autotutela (la justicia por propia mano) y las lesiones deportivas.
La Autotutela
En general, en la autotutela, no basta con tener un derecho; su ejercicio debe ser legítimo. ¿Puedo autotutelar o autodefender un derecho? Hay que distinguir: si se refiere meramente a la conservación de un derecho, en realidad no hay problema, ya que operan las causales de justificación correspondientes a la legítima defensa y al estado de necesidad.
Algo distinto es reparar una situación de menoscabo del derecho, donde uno tiene el derecho potencial pero quiere ejercerlo prácticamente.
Si para reparar dicho menoscabo o ejercer un derecho se emplea violencia (hasta lesiones leves), se producirán los delitos del Art. 494 N° 16 y Art. 494 N° 20 del Código Penal. Si, por el contrario, se quiere reparar un derecho sin ejercer violencia, la conducta puede corresponder a un hurto de posesión (Art. 471 N° 1), que es el hurto que lleva a cabo el propietario. Pero en ninguno de los casos expuestos existe un ejercicio legítimo de un derecho, ya que el derecho no acepta la autotutela como medio de ejercicio de un derecho.
Las Lesiones Deportivas
El segundo problema se refiere a las lesiones deportivas.