Menores Extranjeros No Acompañados (MENA) en España: Derechos, Repatriación y Residencia
La Inmigración Infantil: Menores Extranjeros No Acompañados y su Repatriación
En el marco de la extranjería, es fundamental hacer referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (CDN), el único instrumento internacional que ha sido ratificado por absolutamente todos los estados, a excepción de Somalia y EE. UU. El Estado español se ratificó en el BOE 312, lo que constituyó la vacatio legis de esa Convención.
Antes de 1989, el menor era tratado como un objeto de protección y no se le reconocían las capacidades de participación y opinión.
¿Por qué EE. UU. y Somalia no la han ratificado?
Por temas políticos e intereses nacionales.
Derechos Fundamentales en la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
Artículo 3 de la CDN: Principios Clave
- La no discriminación.
- El derecho a la supervivencia y el desarrollo.
- El derecho a la opinión.
- El interés superior del menor.
Una persona es menor de edad hasta los 18 años.
Artículo 11 de la CDN: Lucha contra los Traslados Ilícitos y la Trata
El artículo 11 de la Convención aborda las medidas necesarias para luchar contra los traslados ilícitos de menores al extranjero. Tanto personas mayores como menores son víctimas de trata de personas con fines inhumanos o degradantes, y la Convención Internacional otorga una protección especial a los menores en este contexto.
Artículo 12 de la CDN: Derecho a la Opinión del Menor
El artículo 12 establece el derecho del menor a expresar su opinión libremente, la cual debe ser tenida en cuenta en función de su grado de madurez, generalmente a partir de los 12 años, a menos que una sentencia determine su incapacidad.
Artículo 20 de la CDN: Protección Estatal para Menores sin Familia
El artículo 20 se refiere a la protección por parte del Estado para adolescentes y niños privados de una familia de forma temporal o permanente, estableciendo la obligación del Estado de proporcionar una solución adecuada.
Artículo 26 de la CDN: Seguridad Social y Asistencia Sanitaria
El artículo 26 confiere el derecho a ser beneficiario de la seguridad social. Todo menor de edad, independientemente de su condición regular o irregular, puede recibir servicios sanitarios. Es importante destacar que un menor en situación irregular no puede ser expulsado de España.
Marco Legal Español: Código Civil y Leyes de Protección
El Código Civil (CC) actual establece una serie de condiciones para el menor en relación con las relaciones paterno-filiales recíprocas y la patria potestad.
Artículo 172 del Código Civil: Situación de Desamparo y Guarda de Menores
El artículo 172 del Código Civil aborda la situación de desamparo para la guarda de menores, aplicable tanto a españoles como a extranjeros. Se considera situación de riesgo para el menor cuando existe un peligro cierto.
Cuando se decreta el desamparo de un menor, se desvinculan las obligaciones de sus padres. En estos casos, y previa investigación del Ministerio Fiscal, la situación del menor, independientemente de su nacionalidad, se rige por la Ley 1/2006, la Ley 8/2015 y la Ley 26/2015, que ha ajustado los criterios de la ley anterior de 2006.
Artículo 10 de la Ley Orgánica 1/1996: Derechos de los Menores Extranjeros
El artículo 10 de la Ley Orgánica 1/1996 establece que los menores extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la educación, sanidad, seguridad social y a prestaciones sociales básicas, en igualdad de condiciones que los españoles.
Artículo 12.4 de la Ley Orgánica 1/1996: Principio de Favorabilidad y Determinación de la Edad
El artículo 12.4 introduce el principio de favorabilidad para el menor de edad: cuando exista duda sobre su minoría de edad, la ley presume que es menor. La determinación de la edad se realiza mediante un procedimiento médico con el consentimiento del niño, aplicando el principio de serenidad.
Se requiere el consentimiento por parte del menor, y se le debe suministrar un intérprete que le explique el alcance del procedimiento médico, respetando su dignidad y salud. Se distinguen los siguientes supuestos:
Menores Extranjeros No Acompañados (MENA)
1. Menores Indocumentados y Determinación de la Edad
El artículo 35 de la Ley de Extranjería (LE) establece que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, al localizar a una persona extranjera indocumentada cuya minoría de edad no pueda establecerse con seguridad, la pondrán a disposición de los servicios de protección de menores y en conocimiento del Ministerio Fiscal (MF). Será este último quien dispondrá la realización de las pruebas oportunas para determinar la edad.
De acuerdo con tales pruebas, si se confirma la minoría de edad, se informa a los servicios de protección de menores (art. 190 del Reglamento de Extranjería – RE). Se notifica de inmediato a la Dirección General de la Policía para su inclusión en un Registro de MENA, donde se hacen constar datos relevantes del menor (nombre, apellidos, lugar de nacimiento, centro de acogida, etc.).
2. Repatriación y Tutela del Menor en España
La primera medida que se intenta es la repatriación del menor. En caso de no ser posible, se regulará la permanencia de ese menor en España.
La repatriación tiene carácter preferente, pero siempre se tendrá en cuenta el interés superior del menor. Por tanto, se comprobarán las condiciones para su retorno con su familia y, si no es posible, se intentará la repatriación a un organismo de su país de origen.
El Defensor del Pueblo, en contadas ocasiones, ha señalado que la repatriación se realiza de forma demasiado mecánica, sin considerar adecuadamente el interés superior del menor.
Procedimiento de Repatriación (Artículos 191 y siguientes del RE)
El procedimiento se inicia por el Delegado del Gobierno. Se incoa y se notifica la apertura del procedimiento al menor, al Ministerio Fiscal y a la entidad que le está protegiendo.
El menor debe ser informado por escrito en una lengua comprensible para él y tiene derecho a un intérprete.
Una vez comunicada la apertura, se inicia un plazo de 10 días hábiles para la presentación de alegaciones. Al menor se le escuchará siempre que tenga más de 16 años. Si es menor de 16 años, se le escuchará a través de la representación del organismo que ostente su guarda.
Si las alegaciones de la representación no convencen al menor de 16 años, se le nombrará un defensor judicial. No obstante, si tiene entre 12 y 16 años y un grado de madurez suficiente, también se le puede escuchar. El Ministerio Fiscal también presentará su informe.
El plazo máximo para resolver el expediente será de 6 meses. Una vez resuelto, se notificará en un plazo de 10 días. La propia resolución informará sobre los recursos y derechos aplicables.
Ejecución de la Repatriación (Artículo 195 del RE)
La repatriación, en último término, la acuerda el Delegado del Gobierno. Se lleva a cabo por el Cuerpo de Policía que acompaña al menor, aunque en la práctica, la persona que lo acompaña suele ser personal adscrito al servicio de protección de menores.
El menor se entrega a las autoridades fronterizas del país de origen, pero, hasta el último momento, se puede revertir la decisión.
Los costes de la repatriación son, en principio, asumidos por los familiares, aunque en la práctica los cubren las autoridades españolas. No se cubren los gastos del acompañante español.
La Instrucción de 26 de noviembre de 2004, sobre el tratamiento jurídico de los MENA, detalla el funcionamiento de la repatriación.
Autorización de Residencia y Asistencia Sanitaria para MENA
3. Autorización de Residencia (Artículos 196-198 del RE)
Cuando la repatriación no es viable (artículos 196-198 del Reglamento de Extranjería – RE), el artículo 196 establece que si han transcurrido más de 9 meses desde que el menor ha sido puesto a disposición del servicio de protección, se le otorgará una autorización de residencia, según lo dispuesto en el artículo 35.7º de la Ley de Extranjería (LE).
La solicitud de la autorización la realiza normalmente la entidad donde el menor está acogido, aunque también puede hacerla el propio menor. Con la petición, se debe aportar copia del pasaporte, cédula de inscripción y, en general, todos los documentos que obren en poder de la entidad de acogida.
Resuelve el Delegado del Gobierno y, desde la solicitud, dispone de un plazo de 1 mes para resolver. La resolución se comunica al Ministerio Fiscal y al interesado. La comunicación al Ministerio Fiscal debe realizarse en un plazo de 10 días.
A partir de este momento, será el representante del menor quien deba solicitar la tarjeta de identidad de extranjero a su nombre, cuya vigencia es de 1 año. Si el menor tiene más de 16 años, esta autorización a veces va acompañada de la autorización de trabajo.
La renovación de la autorización debe solicitarse 60 días antes de su expiración o en los 90 días posteriores a la misma. La renovación, a su vez, tiene una duración de 1 año.
Cuando el menor alcance la mayoría de edad siendo titular de una autorización concedida en base al artículo 196 del RE, se le concederá la renovación que solicite como si fuera una autorización temporal de carácter no lucrativo. Para su concesión, se tendrá en cuenta si ha respetado las normas de convivencia, si tiene familiares, si ha realizado estudios, etc. Esta renovación tiene una duración de 2 años, salvo que le corresponda la de larga duración. Si alcanza la mayoría de edad sin ser titular de una autorización para residir, el artículo 198 del RE establece que se puede conceder una autorización por circunstancias excepcionales. Normalmente la solicita la entidad donde está el menor, pero también puede solicitarla el propio menor.
El plazo para solicitarla es de 60 días antes de haber cumplido los 18 años o 90 días a partir de su cumplimiento.
Si la solicita el propio menor, debe acreditar que cuenta con el 100% del IPREM, con un contrato de trabajo y un grado de inserción en la sociedad española.
Se ha observado con bastante frecuencia la llegada de extranjeros con documentos que indican minoría de edad, pero cuyos datos no se corresponden con la realidad. Ante esta duda, las autoridades españolas solían considerar la realización de pruebas físicas, lo que implicaba dudar de un documento oficial con validez internacional.
Un extranjero documentado que llega con un pasaporte auténtico no podrá ser sometido a valoración respecto de la veracidad de su pasaporte; lo único que las autoridades pueden analizar es la identidad del portador del documento. Solo si existe una sospecha razonable se podrá recurrir a la práctica de pruebas médicas cuando ya exista un documento que acredite la minoría de edad.
Además, la Sala acoge las últimas recomendaciones de la UE, que recuerdan que se trata de un menor no acompañado y, por tanto, expuesto a un peligro. Por ello, es fundamental ser muy cauto y no olvidar que el interés superior del menor prevalece sobre cualquier otra consideración.
Desplazamientos Temporales de Menores Extranjeros
Se contemplan desplazamientos temporales de menores con fines de tratamiento médico, escolarización o vacaciones.
Desplazamiento por Tratamiento Médico
Si se trata de tratamiento médico, los desplazamientos deben ser inferiores a 90 días (artículos 187 y 188 del RE). Es necesario que quien ejerza la patria potestad o tutela del menor otorgue una autorización expresa. También se requiere un informe favorable del Delegado del Gobierno en cuyo territorio vaya a permanecer el menor.
Desplazamiento por Vacaciones
Si el desplazamiento es por vacaciones, los requisitos son similares a los de asistencia sanitaria, pero la familia de acogida debe manifestar por escrito el compromiso de que dicha acogida no tiene finalidad de adopción y que favorecerá siempre el retorno del menor.
La autoridad consular del país de origen deberá ser siempre la encargada de acreditar la validez del documento de quien ostente la patria potestad o tutela.
Desplazamiento por Escolarización (Artículo 188 del RE)
Si el desplazamiento es con fines de escolarización (artículo 188 del RE), la duración se extiende por lo que dure el curso. Además de los requisitos anteriores, se debe acreditar que el menor ha sido admitido en un centro de enseñanza acreditado en España.
El menor puede continuar sus estudios al año siguiente, pero debe incluirse en un nuevo programa de escolarización.