Fundamentos del Proceso Judicial en España: LECrim y LEC

Derechos del Investigado en el Proceso Penal

Artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim)

“Toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá, sin demora injustificada, de los siguientes derechos:

Derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados. Esta información será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa.
Derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y, en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración.
Derecho a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de defensa de acuerdo con lo dispuesto en la ley.
Derecho a designar libremente abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 a) del artículo 527.
Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla.
Derecho a la traducción e interpretación gratuitas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 127.
Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen.
Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

Artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim)

Este artículo detalla los derechos de la persona detenida o investigada, complementando el artículo 118:

Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que solo declarará ante el juez.
Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
Derecho a designar abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1.a) del artículo 527 y a ser asistido por él sin demora injustificada. En caso de que, debido a la lejanía geográfica, no sea posible de inmediato la asistencia de letrado, se facilitará al detenido comunicación telefónica o por videoconferencia con aquel, salvo que dicha comunicación sea imposible.
Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad.
Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, sin demora injustificada, su privación de libertad y el lugar de custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la oficina consular de su país.
Derecho a comunicarse telefónicamente, sin demora injustificada, con un tercero de su elección. Esta comunicación se celebrará en presencia de un funcionario de policía o, en su caso, del funcionario que designen el juez o el fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527.
Derecho a ser visitado por las autoridades consulares de su país, a comunicarse y a mantener correspondencia con ellas.
Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano o la lengua oficial de la actuación de que se trate, o de personas sordas o con discapacidad auditiva, así como de otras personas con dificultades del lenguaje.
Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Públicas.
Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla.

El Escrito de Calificación Provisional

El escrito de calificaciones provisionales o escrito de acusación es el documento a través del cual se concreta la pretensión penal de las partes acusadoras y, por el contrario, la pretensión del acusado/s.

El contenido de estos escritos es el siguiente:

Hechos punibles que resulten del sumario: Habrá que identificar la pretensión práctica. Consiste en una pequeña historificación de los hechos, pero no pueden alegarse hechos ajenos al sumario.
Calificación legal de los hechos, determinando el delito que constituyan: Se exige a la parte acusadora una clasificación jurídica de los hechos narrados.
Participación en los hechos: Habrá que individualizar al acusado si hubiera varios.
Los hechos que resulten del sumario que constituyan circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal: Son todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Las penas en que haya incurrido el procesado o procesados, si fueren varios, en razón a su participación en el delito correspondiente: La acusación deberá pedir las penas de forma congruente con todo lo establecido anteriormente, individualizando si fuese necesario.
Pretensión resarcitoria: En su caso, con la responsabilidad civil. Se establecerá la cantidad en daños y perjuicios causados por el delito o la cosa que haya de ser restituida (art. 650.2 LECrim). Habrá que concretar el quantum y la persona o personas que serán responsables de los hechos delictivos.

En la práctica, muchas veces se deja la determinación del quantum indemnizatorio para el momento de la liquidación de la ejecución de la condena, pero si se hace en un momento anterior se facilitan mucho los trámites del procedimiento. Las costas y gastos del proceso (incluidos proporcionalmente los gastos de abogado y procurador que haya tenido la acusación) y las pruebas de que intente valerse (debe presentarse una lista de las pruebas que las partes proponen, así como la lista de testigos que vayan a participar en el proceso y el suplico a la sala donde se le pide que acepte el escrito. El juez solo puede tener en cuenta las pruebas pre-constituidas y las realizadas en el juicio oral a la hora de valorarlas para dictar sentencia; las demás no se pueden incluir como pruebas).

Los acusados tienen un plazo de 5 días para contestar al escrito de acusación a través del escrito de defensa. En este escrito, lo más normal es que se nieguen los hechos, pero también pueden estar de acuerdo con ellos y se produzca el instituto de la conformidad, en el que la propia defensa, por la coordinación de voluntades entre acusado y acusadores, dice que está de acuerdo con lo que se dice en el escrito de acusación. Muchas veces la defensa, por pereza intelectual o porque tiene una estrategia defensiva, no muestra a la parte acusadora los motivos de defensa y contraprueba que tiene, para lo cual contesta al escrito de acusación de una forma mucho más específica y breve.

Cuando están entregados tanto los escritos de acusación como el de defensa, el juez examina y admite o rechaza las pruebas propuestas y, por último, señala fecha y hora para el juicio.

El escrito de defensa tiene la misma estructura que el escrito de calificación para acusar.

Solo habrá juicio si hay derechos controvertidos; en los hechos en los que coincida, no habrá pleito.

El Tribunal Constitucional (TC) exige una doble garantía para la conformidad:

Que el abogado y la persona defendida estén conformes.
Que la conformidad esté ajustada a derecho. El límite cuantitativo para la conformidad es de 6 años de pena.

La Competencia Judicial

Competencia Objetiva: Criterio Ordinario o Común

Sirve para atribuir el conocimiento o enjuiciamiento y fallo de los asuntos en primera y única instancia a un grado jurisdiccional concreto.

El criterio ordinario o común es un criterio que se aplica de forma general distinguiendo entre delitos y delitos leves.

Autos de Sobreseimiento

Los autos de sobreseimiento son resoluciones judiciales que ponen fin a un proceso penal sin llegar a una sentencia sobre el fondo, ya sea de forma definitiva o provisional.

Sobreseimiento Libre (Definitivo)

El sobreseimiento libre posee los mismos efectos que la sentencia absolutoria sobre el fondo, es decir, reviste carácter definitivo y está dotada de la autoridad de cosa juzgada material. El investigado no queda expuesto a una posterior y eventual reapertura de la causa, ni sometido sine die a un estado de permanente sospecha.

Los motivos por los que puede acordarse el sobreseimiento libre o definitivo son los especificados en el artículo 637 LECrim:

Que no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa.
Que el hecho no sea constitutivo de delito.
Que aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Sobreseimiento Provisional

No supone la terminación definitiva del proceso. Consiste en una suspensión o paralización del proceso por faltar pruebas sobre la existencia del hecho delictivo o sobre su atribución a una determinada persona.

Existen indicios racionales de haberse perpetrado el delito y la probabilidad de que aparezcan nuevas pruebas suficientes para acreditar su comisión por una determinada persona impiden anticipar la absolución definitiva. Si aparecen dichas pruebas con anterioridad a producirse la prescripción del delito, la causa penal volverá a abrirse.

Los motivos para fundar este sobreseimiento se especifican en el artículo 641 LECrim:

Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa.
Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

En las causas con varios encausados, el sobreseimiento puede ser total o parcial, según se acuerde respecto de todos o solo respecto de parte de estos.

Efectos del Sobreseimiento

Efectos Comunes a Toda Clase de Sobreseimiento

Se archiva la causa y las piezas de convicción que carezcan de dueño conocido. Si el dueño de aquellas es conocido, se procederá a su devolución, a no ser que un tercero pida su retención o dichas piezas entrañen algún peligro grave para intereses sociales o individuales.
Si el sobreseimiento es parcial, la causa no se archiva ni se devuelven las piezas de convicción, ya que el proceso continúa para los investigados respecto de los que no se ha acordado el sobreseimiento.
Se deja sin efecto la prisión provisional y el resto de medidas cautelares que se hubiesen acordado.

Efectos del Sobreseimiento Libre

Se excluye un posterior enjuiciamiento del investigado por los mismos hechos.
El propio Tribunal puede ordenar, de oficio, que se proceda contra el querellante por este motivo, así como declarar que la formación de la causa no perjudica la reputación de los inculpados.

Efectos del Sobreseimiento Provisional

Produce una suspensión o paralización del proceso penal, que se reabrirá si aparecen elementos probatorios que permitan fundar la acusación. Todo lo dicho sobre la persecución del querellante como calumniador es también aplicable al sobreseimiento provisional.

La Competencia Territorial

La competencia territorial es muy importante porque marca la pauta de la competencia objetiva, ya que permite determinar a qué órgano judicial concreto de entre los de la misma clase corresponde conocer de un asunto penal determinado. Para ello, utiliza los fueros y determina tanto la competencia objetiva como la funcional posterior.

Fuero General u Ordinario (Artículo 14 LECrim)

También conocido como forum commissi delicti, determina que se inicia la fase de instrucción en el lugar donde se cometió el hecho. Las normas de competencia en el ámbito penal son improrrogables, inderogables, de derecho necesario y, por lo tanto, no cabe ningún pacto de sumisión (ni expresa ni tácita). Por ejemplo: si en un lugar hay varios juzgados de instrucción, siempre habrá uno de guardia y se irán turnando cada semana.

Fuero Específico (Artículo 15 bis LECrim)

A partir de la LO 1/2004, que regula los temas de violencia de género, se estableció este fuero específico. Determina que la fase de instrucción se llevará a cabo en el lugar del domicilio de la víctima para acercar a la víctima el enjuiciamiento del delito cometido sobre ella. Esto sin perjuicio de las medidas de protección a favor de la víctima que el Juez de Guardia considere que procede adoptar; este va a actuar, aunque no sea competente según este artículo. Por tanto, en los casos de violencia de género, cambia el fuero a aplicar.

Fueros Subsidiarios (Artículo 15 LECrim)

Se aplican cuando no conste el lugar en que se haya podido cometer el hecho delictivo; la competencia se determina conforme a las reglas de aplicación subsidiaria que establece dicho artículo. Establece una serie de fueros subsidiarios, así la fase de instrucción la llevará a cabo:

El órgano jurisdiccional de la circunscripción donde se hayan descubierto pruebas materiales del delito.
El órgano jurisdiccional de la circunscripción en que el presunto reo haya sido detenido.
El órgano jurisdiccional de la residencia del presunto reo.
Cualquiera que hubiera tenido noticia del delito.

Como estos fueros son provisionales, cuando se descubra el lugar donde se cometió el hecho delictivo, la competencia pasará al juez instructor del lugar donde se cometió el hecho delictivo.

Existen numerosas doctrinas (la teoría de la consumación, la teoría de la ubicación, del estado). Habrá que estar a lo que la jurisprudencia determinará en cada caso, cuál será la teoría que se aplicará y, por ende, qué tribunal es el correspondiente territorialmente hablando.

El Investigado o Imputado

La distinción entre investigado e imputado es, muchas veces, una cuestión terminológica que la LECrim no aclara de forma exhaustiva. Dependerá del momento procesal en el que se encuentre. Con la nueva reforma de la LECrim, pasa a denominarse «investigado», ya que es frente a quien se va a ejercitar el proceso criminal.

Desde el punto de vista técnico procesal, es la persona contra quien se dirige el proceso penal en el que se le imputan unos determinados hechos punibles, es decir, la persona presuntamente responsable del hecho delictivo.

La LECrim no es muy precisa al referirse al imputado porque utiliza varios términos distintos que se refieren a él: inculpado, presunto culpable, encausado, presunto reo, etc.

Desde el punto de vista procesal penal, interesa distinguir la diversa nomenclatura que la parte pasiva del proceso va a ir adquiriendo conforme avanza en las fases del proceso:

Cuando se está en un sumario, se le llamará procesado, cuando se dicte un auto de procesamiento. Solo es procesado quien está en curso en una causa penal y contra el cual se ha dictado un auto de procesamiento en un juicio ordinario por delitos graves. El auto de procesamiento podría ayudar a diferenciar entre el investigado y el imputado en base al art. 384 LECrim. El problema surge con el procedimiento abreviado, donde no se exige la figura del auto de procesamiento.
En el procedimiento abreviado, según el art. 775 LECrim, la persona irá a declarar como imputado. Con esta condición, habrá otro momento posterior que es el recogido en el art. 779.1.4 LECrim, que es lo que se conoce como el auto de transformación (TPA = Transformación del Proceso Abreviado). En estos dos momentos, en concreto en este último, se da por finalizada la fase de instrucción, entonces el juez en el art. 779.1 LECrim deberá decidir mediante auto qué hace con el caso.
Cuando se está en la fase de instrucción, se le llama imputado o investigado. Existe una sospecha fundada de que una persona ha cometido un hecho delictivo.
Cuando se han formalizado los escritos de acusación provisional, escrito de calificación de las partes y se abre el juicio oral, se le llama acusado.
Cuando termine el juicio, se le llama condenado si la sentencia ha sido condenatoria o absuelto si ha sido absolutoria.

La condición de imputado en el proceso penal nace desde que recaen sobre una determinada persona sospechas fundadas o indicios acerca de la comisión de un hecho delictivo, lo que da lugar a la práctica de diligencias judiciales o policiales contra él. Por ejemplo, que se adopten medidas cautelares contra él como la citación, detención o prisión provisional. O se admita una denuncia o una querella en la que unas personas le imputan la comisión de ese hecho delictivo. Cuando se admite la denuncia o la querella, la persona sospechosa pasa a ser imputada. Y esta condición se pierde cuando el proceso se sobresee parcialmente respecto de un concreto imputado o cuando finaliza el proceso.

La imputación, cuando la hace sobre todo el órgano jurisdiccional, debe estar debidamente fundamentada (que haya una alta probabilidad, al menos en el inicio, de que la persona podría ser responsable del hecho delictivo) porque, desde el punto de vista personal, social y familiar, la imputación es un poco denigrante, pero desde el aspecto procesal es una garantía para esa persona. La imputación por el juez es necesaria para hacer justicia, pero debe estar expresamente motivada en resolución judicial estricta. La imputación formal en el procedimiento ordinario se hace con el auto de procesamiento que se recoge en el art. 349 LECrim; por lo tanto, una persona no es imputada hasta que no se dicta este auto. En el procedimiento abreviado, como no hay auto de procedimiento, la persona es imputada desde que es llamada a declarar ante el juez como tal.

Presupuestos Exigidos al Imputado

Capacidad para ser parte: Las personas que ocupan el lado pasivo de la relación jurídico-procesal son las que aparecen como imputados. Hay que acudir al derecho penal sustantivo para aclarar quién tiene capacidad para ser parte en un proceso. En principio, solo la tienen las personas físicas vivas, pero los arts. 31 bis y 33 LO 5/2009 establecían la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Fue la Ley 37/2011 la que introdujo la modificación del procedimiento para establecer la participación como imputado de las personas jurídicas; también ha habido una reforma con la Ley 1/2015 con los protocolos de actuación y los órganos de control se puede reducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Este protocolo es obligatorio tenerlo.
Capacidad procesal: El imputado tiene que poder actuar en el proceso con plena capacidad volitiva e intelectiva para entender y saber lo que se está llevando a cabo en el proceso penal. La capacidad procesal equivale a la capacidad de obrar, es decir, de llevar a cabo actos jurídicos válidos en el proceso. Habrá que estar a las causas que establece el art. 20.1 (enajenación mental), 20.2 (intoxicación plena) y 20.3 (alteraciones graves en la percepción desde el nacimiento o la infancia) del Código Penal (CP) de incapacidad procesal. Si estas causas existían en el momento de la comisión del hecho delictivo, los arts. 381 y 382 LECrim establecen el modo de proceder. En estos casos, el proceso va a continuar y después se dictará sentencia dictando las medidas de internamiento que procedan. El procedimiento se va a paralizar según el art. 383 LECrim si la enajenación del imputado ha sobrevenido después de la comisión del delito, hasta que recobre la salud.

Derechos y Obligaciones del Imputado

Derechos: Art. 24 CE (la representación y defensa de las partes es un derecho constitucional), arts. 118 y 520 LECrim (derecho de defensa).
Obligaciones: Comparecencia ante el órgano judicial, prestación de fianza carcelaria o por responsabilidad civil, etc.

El Atestado Policial

Es el escrito mediante el cual los miembros de la Policía ponen en conocimiento de la autoridad judicial la comisión de un hecho presuntamente delictivo. Es un escrito complejo en el que no solo constará la relación circunstancial de los hechos presuntamente delictivos, sino que también deberá reflejar todas las circunstancias observadas, los hechos que se han averiguado, las declaraciones obtenidas a la hora de conformar el atestado, los vestigios, las evidencias que se encuentren en el lugar de los hechos (art. 292 LECrim).

Con la reforma de la Ley 41/2015, se han modificado algunos de los artículos que regulan el atestado policial.

El atestado no necesita unas formalidades concretas, pero el art. 295 LECrim determina que deberá redactarse y entregarse en un plazo de 24 horas desde que se produjo el hecho, a no ser que se den supuestos de fuerza mayor. El art. 295 LECrim se ha modificado, incluyéndose los supuestos previstos en el apartado 2 del art. 284 LECrim cuando no exista autor conocido del delito. La Policía Judicial conservará el atestado a disposición del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial, sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción.
Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado y estas hayan tenido algún resultado.
Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión.

La forma es en papel común de la comisaría/comandancia y firmado por dos policías/guardias civiles.

El efecto que produce la entrega del atestado al Juez instructor correspondiente es que la Policía ya no puede actuar unilateralmente, sino que el mando de las investigaciones lo coge el Juez instructor y el Ministerio Fiscal (MF) en cuanto sea informado de la presentación de ese atestado. Así, desde el punto de vista funcional, la Policía pasa a depender del Juez instructor y deberá estar a sus órdenes para todo lo que este le mande.

El valor del atestado, según el art. 297 LECrim, es el de mera denuncia; por lo tanto, este escrito está sometido a la libre valoración del órgano jurisdiccional que va a enjuiciar. Lo que la Policía dice no necesariamente va a ser un hecho probado para el órgano jurisdiccional, sino que con la contradicción de parte se eliminará todo aquello que no proceda, es decir, los hechos que constan en el atestado no constituyen una prueba en el juicio oral.

Ahora bien, hay algunas diligencias objetivas que se hacen en el momento y que conforman el atestado, que pueden tener la naturaleza de pruebas pre-constituidas (son aquellas que no pueden repetirse porque solo se pueden hacer en el momento de constitución del atestado).

La Denuncia

Es el acto procesal por el que un ciudadano pone en conocimiento de la autoridad judicial (fiscal, policía o juez) la presunta comisión de un hecho delictivo, provocando en su caso el inicio del proceso penal. Se trata de una simple declaración de conocimiento, que en algunos casos es obligatoria y en otros casos es potestativa. La RAE dice que denunciar es avisar, noticiar o poner en conocimiento de alguien la presunta comisión de un hecho delictivo. La denuncia siempre tiene carácter peyorativo.

La LECrim diferencia entre la forma en que hayan llegado a conocimiento del denunciante los hechos y la calidad de este:

Si el denunciante conoce del hecho en ejercicio de su cargo, profesión u oficio, su traslado al instructor, fiscal o miembro de la policía constituye un deber, cuya única excepción se establece para los abogados y procuradores respecto de las instrucciones de sus clientes.
Si el denunciante es testigo directo del hecho, debe denunciarlo bajo amenaza de sanción económica.
Si el denunciante no es testigo directo, no cabe obligarle a denunciar, sino que en este caso se establece un mero deber moral.
Si se está ante un delito perseguible a instancia de parte, la denuncia del ofendido por el delito operará como un presupuesto procesal de inexcusable cumplimiento.

La denuncia puede efectuarse ante el órgano jurisdiccional competente (si se comprueba que los hechos denunciados no son constitutivos de delito o falta o la denuncia parece falsa, se dictará resolución archivando las diligencias), ante cualquier miembro del Ministerio Fiscal (la denuncia debe remitirse al Juzgado competente o archivarse si se considera infundada) y ante funcionarios de la policía (la denuncia derivará en un atestado, al igual que si la policía conoce del hecho por sí misma).

Requisitos Subjetivos de la Denuncia

Los requisitos subjetivos están en los siguientes artículos:

Art. 259 LECrim: Todos están obligados a denunciar ante el órgano competente cuando se conozca de la comisión de un delito público.
Art. 260 LECrim: La obligación anterior no corresponde a menores e incapaces.
Art. 261 LECrim: La obligación anterior no corresponde al cónyuge del delincuente; ascendientes y descendientes consanguíneos o afines del delincuente y sus colaterales consanguíneos o uterinos y afines hasta el segundo grado inclusive; e hijos naturales del delincuente.
Art. 262 LECrim: Tienen esta obligación los que en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio tuvieran noticia de algún delito público.
Art. 263 LECrim: La obligación del art. anterior no la tienen los Abogados ni los Procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes y tampoco los eclesiásticos y ministros de cultos disidentes respecto de las noticias que se les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio.
Art. 264 LECrim: Tienen la obligación de denunciar todos aquellos que tengan conocimiento de la perpetración de algún delito de los que deben perseguirse de oficio.

Requisitos Formales de la Denuncia

Los requisitos formales son mínimos y están regulados en el art. 265 LECrim. Las denuncias podrán hacerse por escrito o de palabra, personalmente o por mandatario presentando siempre el poder especial. Solo se exige formalmente un requisito y es la identificación del denunciante.

Existe la necesidad de identificación del denunciante cuando presenta una denuncia, tal y como recogen los arts. 266 y 268 LECrim, aunque la denuncia se interponga oralmente, la policía deberá identificarlo. Las denuncias anónimas se interponen en muchas ocasiones enviándoselas al MF, el juez o la policía. Desde el punto de vista procesal, estas denuncias no tienen vinculación para incoar la fase de instrucción de un proceso penal, es decir, para que el juez dicte un auto de apertura de un proceso penal. Pero de forma mediata lo que se hace es investigar si esos hechos tienen cierta verosimilitud y merece la pena prestar interés al asunto. Hay una circular sobre denuncias anónimas del MF de 1993 que dice que si se estima que los hechos son proporcionales y tienen cierta verosimilitud o certeza, deben ser investigados. Si son ciertos, se acogerán esos hechos y entonces sí se abriría un proceso penal.

El objeto o el contenido de la denuncia serán los hechos que revistan la apariencia de delito, independientemente de los tipos y las circunstancias concurrentes. Por lo tanto, el objeto también es sencillo. No se exige que se valore jurídicamente el hecho, que se propongan diligencias… solo denunciar los hechos tal y como son. A medida que la denuncia sea más completa, se facilitará la investigación a las autoridades, tal y como expone el art. 269 LECrim.

El denunciante no valorará jurídicamente los hechos que denuncia, sino simplemente los denunciará para que se investigue si realmente son constitutivos de delito.

Puede ser que, ante el análisis que se haga de los hechos denunciados, el órgano judicial admita o no la denuncia. El denunciante no adquiere ningún compromiso porque no adquiere la condición de parte en el proceso, es decir, no ejercita la acción penal cuando denuncia. Pero sí queda ligado a la posible comisión de un delito de denuncia falsa; así, el CP en su art. 456 CP establece un tipo delictivo específico para los que denuncian o querellan de manera falsa; y en el art. 457 CP establece un tipo delictivo para la simulación de hechos delictivos. El papel del denunciante en el proceso es estar disponible para cuando el órgano judicial o alguna de las partes lo puedan requerir como testigo, ya sea de oídas, cualificado o de vista. En muchos supuestos, como los de violencia de género o de menores, se está aconsejando que la mujer no se quede solo en el papel de denunciante, sino que acuda como acusadora particular en el proceso porque así ya plantea cuestiones con más peso desde el punto de vista procesal.

Admisión o inadmisión de la denuncia: Si se archiva la denuncia, el denunciante podrá acudir al juez instructor para plantearle a él la denuncia. Lo mismo ocurrirá si el juez instructor archiva la denuncia, deberá de avisar de su archivo, dándole así la oportunidad al denunciante de acudir al juzgado.

La denuncia se podrá archivar porque sea falsa, por falta de competencia, etc.

La Querella

Es el acto procesal por el que se pone en conocimiento de un órgano jurisdiccional la perpetración de unos hechos que revisten los caracteres de delito y en el que se manifiesta la voluntad del querellante de ser parte del proceso. Se lleva a cabo una declaración de voluntad con la que se ejercita la acción penal con una finalidad que es la persecución de unos hechos presuntamente delictivos. El querellante en este caso sí manifiesta su voluntad de ser parte en el proceso penal, ya sea como acusador particular (ha sido la persona perjudicada por el hecho delictivo), como acusador popular (quiere perseguir un delito público) o como acusador privado (quiere perseguir un delito privado). Por lo tanto, la admisión de la querella convierte al querellante en parte activa del proceso y para ello deben darse unos requisitos que se establecen en los arts. 270 a 281 LECrim.

Requisitos Subjetivos de la Querella

El art. 270 LECrim establece que todos los ciudadanos españoles que hayan sido o no ofendidos por el hecho delictivo pueden querellarse y también pueden hacerlo los extranjeros por los delitos cometidos contra su persona, sus bienes o las personas que dependan de él (los extranjeros no pueden ser acusadores populares).

La querella se presenta como un derecho porque es el ejercicio de la acción penal, mientras que la denuncia es una obligación o un deber. En España, el ejercicio de la acción penal es un derecho para los ciudadanos, pero para el MF, según dice el art. 271 LECrim, es un deber u obligación (sobre todo cuando se comete un delito público, tiene la obligación de presentar la oportuna querella criminal).

Requisitos Formales de la Querella (Importante)

En este caso, la ley es más exigente porque el querellante siempre debe ejercitar la acción penal por escrito y, según el art. 272, ante el juez instructor competente desde el punto de vista funcional o territorial. Para que se admita la querella, los requisitos están regulados en el art. 277 LECrim:

La querella se presentará siempre por medio de Procurador con poder bastante y suscrita por Letrado.
Se extenderá en papel de oficio, y en ella se expresará:
1. El Juez o Tribunal ante quien se presente.
2. El nombre, apellidos y vecindad del querellante.
3. El nombre, apellidos y vecindad del querellado. En el caso de ignorarse estas circunstancias, se deberá hacer la designación del querellado por las señas que mejor pudieran darle a conocer.
4. La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se ejecutó, si se supieren.
5. Expresión de las diligencias que se deberán practicar para la comprobación del hecho (se trata de la diferencia fundamental con la denuncia).
6. La petición de que se admita la querella, se practiquen las diligencias indicadas en el número anterior, se proceda a la detención y prisión del presunto culpable o a exigirle la fianza de libertad provisional, y se acuerde el embargo de sus bienes en la cantidad necesaria en los casos en que así proceda.
7. La firma del querellante o la de otra persona a su ruego si no supiere o no pudiere firmar cuando el Procurador no tuviese poder especial para formular la querella.

Deberán de darse unos presupuestos procesales para que se admita la querella cuando se persiguen delitos privados (que se haya intentado el acto de conciliación tal y como dicen los arts. 278 y 804 LECrim; y habrá que presentar la licencia del órgano judicial que hubiese conocido del delito tal y como dicen los arts. 279 LECrim y 215.2 CP). En el caso de la acción popular, un presupuesto es el que establece el art. 280 LECrim, la constitución de fianza que fija el juez para responder de las resultas del juicio. El TC expone que esta fianza debe ser proporcional, es decir, que no limite o anule el derecho constitucional a ejercitar la acción penal. Ahora bien, según el art. 281, quedarán exentos de prestar fianza el ofendido y sus herederos o representantes legales, así como en los delitos de asesinato o de homicidio, el viudo o viuda, los ascendientes y descendientes consanguíneos o afines, los colaterales consanguíneos y afines hasta el segundo grado, los herederos de la víctima y los padres, madres e hijos naturales; y las asociaciones de víctimas y las personas jurídicas a las que la ley reconoce legitimación para defender los derechos de las víctimas siempre que el ejercicio de la acción penal hubiera sido expresamente autorizado por la propia víctima.

La omisión de alguno de esos requisitos provoca diversas consecuencias según su naturaleza:

Si son meramente formales, son subsanables en aplicación del art. 11.3 LOPJ, conforme al cual “los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto sea insubsanable o no se subsanase por el procedimiento establecido en las leyes”.
Si son esenciales y se trata de un delito público, la querella tendrá el valor de una mera denuncia; si son esenciales y el delito es privado, la querella se inadmitirá.

Admisión de la Querella

Una vez presentada la querella ante el juez competente, este la examinará para ver si la admite o no. La decisión de admisión o inadmisión es un enjuiciamiento previo que solo corresponde efectuar al juez instructor con carácter exclusivo y excluyente. Por lo tanto, ni al Secretario Judicial ni al MF le corresponde llevar a cabo ese análisis. La querella puede ser inadmitida porque los hechos que se ponen en conocimiento del órgano judicial no sean constitutivos de delito o porque el querellado no haya intervenido de forma fehaciente en los mismos o porque el juez instructor no sea competente para conocer de ese asunto. Por lo tanto, el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho ilimitado a que sea admitida la querella, sino que debe cumplir una serie de requisitos. Así, el primer análisis que realiza el juez instructor es comprobar si la querella cumple con los requisitos del art. 277 LECrim.

En cuanto hubiera posibilidad, indicios o sospecha fundada de que esos hechos se han cometido, el juez tiene la obligación de admitir la querella. La inadmisión debe estar fundada y motivada en un auto; de hecho, la ley establece que el mismo puede ser susceptible de recurso de reforma ante el juez que dictó la resolución y subsidiariamente de apelación ante la Audiencia Provincial (AP). Cuando se admite la querella, en el auto de admisión el juez va a concretar las primeras diligencias que hay que llevar a cabo, haciéndole caso al querellante o fijando él las que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos y las personas responsables. Cuando se admite la querella, para anunciar a posibles terceros la responsabilidad civil dimanante del proceso penal, se establece la posibilidad de una anotación preventiva de la querella en el Registro de la Propiedad, art. 585 LECrim.

Lo habitual es la admisión de la querella. Tiene un efecto importante, ya que se interrumpe el plazo de prescripción del delito, que se cuenta desde que se presentó la querella.

El Divorcio de Mutuo Acuerdo

El procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo requiere la presentación de una solicitud y el cumplimiento de ciertos pasos:

Solicitud en la que se identifiquen los cónyuges, con sus datos relevantes, se exprese lo que se pide y si la solicitud se presenta por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.
Esta solicitud debe acompañarse de la certificación de la inscripción del matrimonio y del nacimiento de los hijos si los hubiera, más una propuesta de convenio regulador que regule las consecuencias patrimoniales y personales de la separación o divorcio. Ha de acompañarse el documento o documentos en que las partes funden su derecho, así como el acuerdo alcanzado en el procedimiento de mediación familiar, y si algún hecho relevante no pudiera ser probado por documentos, se propondrá la prueba para acreditarlo.

Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Secretario judicial citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si esta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Secretario judicial acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Secretario judicial podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal.

Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el Juez o el Secretario judicial que fuere competente concederá a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si este no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.

Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.

Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de estas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.

La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio solo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal.

La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se estará a lo dispuesto en el artículo 775.

Si la competencia fuera del Secretario judicial por no existir hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges ante el Secretario judicial, este dictará decreto pronunciándose sobre el convenio regulador.

El decreto que formalice la propuesta del convenio regulador declarará la separación o divorcio de los cónyuges.

Si considerase que, a su juicio, alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el procedimiento. En este caso, los cónyuges solo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

El decreto no será recurrible.

La modificación del convenio regulador formalizada por el Secretario judicial se sustanciará conforme a lo dispuesto en este artículo cuando concurran los requisitos necesarios para ello.

El Divorcio Contencioso

El divorcio contencioso sigue los trámites del juicio verbal, pero con contestación a la demanda por escrito. Además, el art. 770 LEC establece reglas especiales que configuran el siguiente esquema:

A la demanda ha de acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y del nacimiento de los hijos si los hubiera. Si se solicitan medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de quienes integran la familia.
Cuando la demanda sea de nulidad, deberán aportarse los documentos que demuestren que se cumplen las causas de nulidad.
Admitida la demanda, si se hubieran adoptado medidas provisionales antes y el tribunal considera que han de completarse o modificarse, convocará a las partes a una comparecencia, igual que la comparecencia para la adopción de esas medidas. El auto que resuelva el complemento o la modificación de las medidas será irrecurrible.
En la contestación a la demanda, también el cónyuge demandado podrá solicitar medidas provisionales, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad y no se hubieran pedido por el actor de la demanda. La solicitud se sustanciará en la vista principal si esta se puede señalar dentro de los 10 días siguientes a la contestación. El tribunal resolverá por medio de auto no recurrible cuando la sentencia no se pueda dictar inmediatamente después de la vista. Pero si la vista no se pudiera señalar a los 10 días, se convocará la forma establecida en art. 771 LEC.
La reconvención solo se admite cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio; cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.
La reconvención ha de proponerse en la contestación a la demanda y el demandante podrá contestar a la reconvención en el plazo de 10 días.
A la vista han de acudir las partes personalmente, con apercibimiento de que su incomparecencia sin justificación puede determinar que se consideren admitidos los hechos que la parte que comparezca alegue como fundamento de sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. Esta carga de comparecencia personal no exime a los abogados de su presencia, pues es obligatoria.
En la vista del juicio, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a los que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio y proponer la prueba que consideren conveniente para justificar su procedencia. A falta de acuerdo, se practicará la prueba útil y pertinente que los cónyuges o el Ministerio Fiscal propongan y la que el tribunal acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre las medidas a adoptar.
Las pruebas que no puedan practicarse en la vista podrán realizarse fuera de ella en un plazo no superior a 30 días, según el art. 774.4 LEC. Debemos hacer especial mención a que el juez debe estar presente de manera activa en la realización de pruebas.
Los menores o incapacitados serán oídos si tuvieran suficiente juicio para ello y, en todo caso, si fueran mayores de 12 años. Las exploraciones de menores se garantizarán por el juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses. Los menores e incapacitados, si tuvieran que ser oídos, serán examinados antes de la vista para evitarles acudir al juicio, siendo el juez ayudado únicamente por el Ministerio Fiscal, y si fuere necesario por un especialista; de tal manera que sigan teniendo fuerza probatoria aunque se haya realizado antes de la vista oral.
En la sentencia se han de pronunciar sobre la pretensión de nulidad, separación o divorcio. También ha de resolver sobre las medidas cautelares solicitadas de acuerdo por los cónyuges, y si no hubiera acuerdo entre los cónyuges o no se hubiesen aprobado, se determinará en la misma sentencia las medidas que han de sustituir, en su caso, a las ya adoptadas en relación a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas.
Los pronunciamientos sobre las medidas serán de inmediato eficaces, sin que los recursos posteriores que puedan interponerse las suspendan.
Conversión del proceso en el procedimiento consensual del art. 777 LEC. El art. 770.5 LEC permite tal conversión cuando concurran los requisitos del art. 777 LEC. También se prevé que las partes de común acuerdo soliciten la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el art. 19.4 LEC para someterse a la mediación.

Presupuestos de las Medidas Cautelares

Presupuestos Materiales

Adecuación a la situación jurídica cautelable: La situación jurídica cautelable es aquella para cuyo aseguramiento se pide la medida cautelar que constituya el objeto del proceso. El presupuesto de toda medida cautelar es la instrumentalidad, debiendo existir una adecuación entre la medida cautelar solicitada y el objeto del proceso principal incoado o que se va a incoar. La medida cautelar ha de poder realmente cumplir su finalidad de asegurar la efectividad de la tutela judicial que se pudiera otorgar en una sentencia estimatoria. Por ello, el art. 726.1 LEC asegura que ha de ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Esto implica una correspondencia entre el contenido y los efectos de la cautela y la pretensión ejercitada en el proceso principal.
La menor onerosidad posible: El art. 726.1 LEC establece que la medida cautelar no puede ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. La medida cautelar que en cada caso se solicite debe ser, de entre las adecuadas para el buen fin del proceso, la menos gravosa o perjudicial para el demandado porque se garantiza la efectividad de la sentencia o medida que pudiera dictarse con el menor sacrificio de derechos para el demandado. La medida cautelar es fulminante y rápida. La medida va a tener que ser la restringida a lo necesario para llegar a la meta. El juez va a tener en cuenta los perjuicios que pueden causar al demandado. Importancia del principio dispositivo que, aplicado a este requisito material, implica que el juez no puede dar más de lo que le pedimos, pero sí menos. La medida cautelar no puede dictarse por la mera voluntad del solicitante, ni lo que se pretende es que la medida cautelar se convierta en un instrumento de presión sobre el demandado.
El peligro a la demora (Periculum in mora): Es el fundamento o razón de ser de las medidas cautelares. Es el riesgo de inefectividad de una sentencia estimatoria. Los tipos de riesgos que pueden afectar a una resolución futura son variados: riesgo de insolvencia del demandado, la transmisión de bienes a un tercero haciéndolo irreivindicable, la destrucción de la cosa, la pérdida del valor, daños por la posible actividad ilícita del demandado, etc. En definitiva, se pierden las pretensiones del demandado por el lapso del tiempo. El demandante tiene unas pretensiones legítimas y hay un riesgo por el mero lapso del tiempo por la actuación del demandado. El solicitante de la medida debe alegar y probar el peligro que se pretende evitar, porque si no hay peligro, la medida cautelar carece de sentido. El art. 728.1 LEC establece que solo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, en el caso de que se traten, que pueden producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la sentencia futura. No se acordarán las medidas cautelares cuando con ellas se pretendan alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que este justifique las razones por las que las medidas cautelares no se han solicitado hasta entonces. Esto es una aplicación de la teoría de los actos propios y la buena fe. La ley lo que pretende es evitar que las medidas cautelares se usen para otros fines para aquellos para los que se consagran.
La apariencia de buen derecho (Fumus boni iuris): Es un requisito esencial en la medida cautelar. La medida cautelar va a suponer una invasión en la esfera jurídica del demandado y, por lo tanto, el solicitante de la medida debe acreditar la realidad de su derecho alegado en el proceso principal. Existe un problema probatorio, y es que la prueba plena, toda la actividad probatoria, la proposición, la práctica de prueba, la contradicción de las pruebas solo se puede manifestar cuando ya se haya realizado el proceso, no existe tiempo. En sede cautelar no solo basta acreditar la situación jurídica, hay que justificar a nivel probatorio una apariencia. La ley exige al solicitante de las medidas acreditar el fundamento de la situación cautelar a través de una prueba semiplena que permita al tribunal un juicio de verosimilitud sobre el aparente fundamento de la pretensión. La prueba plena es la que se somete a contradicción en el proceso. Una prueba semiplena, aunque no permite alcanzar una plena convicción sobre el fundamento de la pretensión del actor, sí le permite un juicio de probabilidad. Desde el punto de vista probatorio, tenemos que justificar la prueba semiplena. A la certeza plena solo puede llegarse con un juicio con todas las garantías procesales que en sede cautelar no se dan por la urgencia. En el juicio cautelar se necesita una actividad indiciaria que le permita hacer un juicio de verosimilitud. El art. 728.2 LEC establece que el solicitante de medidas cautelares deberá presentar con la solicitud de medidas los datos y argumentos, justificaciones documentales que permitan fundar al tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio que es provisional, favorable al fundamento de la pretensión. En defecto de la justificación, la ley permite que el solicitante pueda pedir otros medios de prueba como, por ejemplo, acudir a un registro. En el modo de acreditar la prueba, la LEC parte de un principio de prueba documental.
La prestación de una caución: La finalidad es servir de garantía al demandado para resarcirse de los daños y perjuicios que se haya causado la medida cautelar si con carácter posterior se desestima la demanda. La caución puede adoptarse por cualquiera de las formas previstas en el art. 728.3 LEC. Dichas cauciones son: dinero en efectivo, un aval solidario o cualquier otro medio que garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad que se trate. Y el solicitante tiene que depositar la caución el que solicita las medidas cautelares para responder de los daños y perjuicios que podrían resultar de la adopción de medidas cautelares en el patrimonio de la persona de la parte contraria. El solicitante tiene que prestar caución suficiente, salvo que se diga otra cosa, para responder de los posibles daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pueda causar al patrimonio. Esto es así según el art. 728.3 LEC. Normalmente, siempre que solicitemos una medida cautelar en el escrito, tenemos que establecer la prestación de la caución, la cuantía y la naturaleza de la caución. Tenemos que ofrecer la caución, aunque luego la fije el juez. Normalmente, las cauciones se establecen mediante depósito de dinero; ese dinero se deposita en la cuenta de consignaciones de cada juzgado. También se puede presentar un aval solidario ejecutable en el acto. Pero respecto al importe, al TC no le interesa tanto el importe como que la caución o fianza sea desproporcionada, de tal manera que impida el acceso a la tutela judicial efectiva. Es necesario que las cuantías sean proporcionales para no lesionar el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). Un criterio para determinar el importe es que a mayor credibilidad de la medida, menor fianza porque el juez entiende que no se va a causar un perjuicio si consideramos que se puede ganar. La prestación de caución es la regla general, pero puede ser exceptuada por ley; son excepciones legales:
- Ley de propiedad horizontal para la tramitación de un proceso monitorio en el pago de cuotas de la comunidad y siempre que la medida sea un embargo preventivo de bienes.
- En las demandas por intereses colectivos o difusos (el interés colectivo es aquel que busca la tutela de una comunidad de personas, tienen una circunstancia jurídica común como, por ejemplo, los afectados de la listeriosis).
En sentido estricto, la prestación de caución no es un presupuesto de la adopción de la medida cautelar. Es un presupuesto para la futura ejecución de la medida cautelar. Es más bien una condición a la que queda sometida la adopción de la medida cautelar.
La caución no suple las faltas de fumus boni iuris ni periculum in mora, sino que es un presupuesto complementario, puesto que en España hay que acreditarlos conjuntamente, frente a otros derechos donde no es necesario. Tampoco exime de caución el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Un privilegio de las administraciones públicas es que están exentos de prestar caución; esto lo establece la ley de asistencia jurídica al estado.
Tampoco se puede confundir la caución para la adopción de las medidas cautelares con la caución sustitutoria.
La caución sustitutoria es la posibilidad de que el demandado, sobre quien recaen las medidas cautelares, ofrezca una caución él mismo para impedir la adopción de medidas cautelares concretas ya adoptadas.
Ante un perjuicio del demandante, el demandado pide que no se adopten las medidas cautelares prestando una garantía patrimonial alternativa que asegure la adopción de la medida.

Presupuestos Procesales

La necesaria instancia de parte: El Art. 721 LEC establece que las medidas cautelares no pueden ser acordadas de oficio por el tribunal, sino exclusivamente a instancia de parte. Quedan exceptuados determinados tipos de medidas cautelares en procesos civiles especiales en razón a la naturaleza no disponible del objeto del proceso y ya que se adoptan ope legis de oficio por el juez, aunque no lo pidan las partes. Como no se pueden adoptar de oficio, se exige la legitimación (relación que existe entre el derecho que se pide y el objeto del proceso). El único que puede instar la acción de los órganos jurisdiccionales es el interesado. Como aplicación del principio dispositivo, tanto la iniciación del proceso cautelar como la determinación del objeto queda siempre a iniciativa de las partes. Por ello, con carácter general, son aplicables los actos de las partes que implican un poder de disposición sobre el objeto del proceso, como el allanamiento, la transacción. El juez tiene el deber de congruencia, no puede solicitar más de lo pedido ni tampoco algo distinto, lo que sí puede es dar menos.
La pendencia actual o próxima del proceso principal: Por pendencia entendemos que está vigente o que vaya a estarlo el proceso judicial. Las medidas cautelares se solicitan una vez iniciado el proceso judicial. Igualmente, pueden solicitarse antes de la interposición de la demanda en caso de urgente necesidad. Si bien la ley da un plazo, la demanda debe interponerse dentro de los 20 días siguientes, bajo el alzamiento de las medidas cautelares. Esto se establece en el art. 730 LEC. Se genera la condena en costas y la declaración de responsabilidad por daños y perjuicios a la persona a la que afectaran las medidas. Es preciso que para poder adoptarse las medidas haya un proceso pendiente que ese se vaya a iniciar en un tiempo determinado. La pendencia del proceso es una obviedad, pero también es una característica de la instrumentalidad. No existen medidas cautelares en el aire. Las medidas se pueden interponer en la demanda por medio de una petición adicional al suplico de la demanda principal. El suplico es la solicitud principal de la demanda. Junto a la petición principal de la demanda se pueden realizar peticiones complementarias (otrosí). Las medidas cautelares se pueden pedir a lo largo del proceso en primera instancia, incluso en la audiencia previa. Si se piden en un momento posterior, hay que acreditar de forma más clara, hay que justificar el peligro en la demora y la apariencia del buen derecho y por qué lo hemos consentido. Se podría pedir también la medida cautelar incluso en segunda instancia y también en el Tribunal Supremo (TS). Las medidas cautelares siguen el destino del proceso principal. Si hay una terminación anormal del proceso, las medidas cautelares también desaparecen.
La jurisdicción y competencia: Solo pueden adoptar las medidas cautelares los tribunales que tengan atribuidas jurisdicción y competencia. El art. 723.1 LEC dice que será competente para conocer de las medidas el tribunal que está conociendo el asunto principal en primera instancia, o si el proceso no se hubiese iniciado, el tribunal que fuese competente para conocer la demanda principal. En instancias superiores, la justificación tiene que ser más potente. Los tribunales españoles son competentes también para adoptar medidas sobre procesos que se vayan a desarrollar en el extranjero o determinar qué medidas cautelares adoptadas en el extranjero afectarán a un proceso principal que se desarrolla ante un tribunal español, en cuyo caso el tribunal extranjero tendrá que comunicarse con el juzgado español correspondiente para la ejecución de las medidas cautelares. Destacar el art. 722 LEC, art. 22.5 LOPJ y el reglamento Bruselas I Bis 1215/2012 en su art. 135. En razón de la materia, los tribunales civiles, además de poder adoptar medidas cautelares en todos los procesos civiles, también tienen jurisdicción para adoptar medidas cautelares en los procesos arbitrales. En materia de competencia objetiva, territorial y funcional, hay que diferenciar si las medidas cautelares se solicitan pendiente el proceso principal o con anterioridad. Si las medidas cautelares se solicitan en un proceso ya iniciado, será competente el tribunal que esté conociendo el asunto en primera instancia. Si las medidas se solicitan o formulan en segunda instancia, será competente el tribunal que esté conociendo funcionalmente. La competencia objetiva y territorial es de los tribunales civiles de primera instancia e instrucción, pero también el resto de los tribunales civiles si tienen competencia en primera instancia también conocen del asunto; señalamos, por ejemplo, los juzgados de lo mercantil o los juzgados de primera instancia especializados como, por ejemplo, el juzgado de la familia. También pueden adoptar medidas cautelares los juzgados de violencia sobre la mujer donde se pueden adoptar medidas penales y civiles; es un juzgado mixto. Los casos que hemos expuesto es si el proceso ya se ha iniciado. Si el proceso aún no se ha iniciado, será competente el tribunal que lo sea para conocer de la demanda principal. Hay una excepción: si las medidas cautelares se solicitan con carácter urgente, podrán ser acordadas por el juez decano o el presidente del tribunal en los asuntos no repartidos siempre que exista una nota de urgencia y se pueda producir un perjuicio grave e irreparable. De este modo, el juez decano puede adoptar la medida sin tener competencia específica. Art. 70 LEC. Incluso pueden adoptar las medidas cautelares el tribunal al que se haya dirigido el solicitante, aunque sea territorialmente incompetente, en función de las circunstancias del caso. Art. 725.2 LEC. El tribunal adopta las medidas y posteriormente las transmiten al tribunal competente. Estas son las medidas cautelares de urgencia antes del turno de reparto, también llamadas cautelarísimas. En cuanto a la competencia territorial, habrá que regirse por los fueros especiales o generales para ver qué juzgado territorialmente hablando tiene la competencia o resolver el criterio de la territorialidad. En cuanto al tratamiento de la jurisdicción y la competencia, hay que distinguir entre si se trata de un proceso ante causam o litem causam. Si las medidas se solicitan pendiente el proceso principal, es decir, ya interpuesta la demanda, el art. 725 de la LEC establece que no cabe proponer declinatoria fundada en la falta de competencia territorial y el tribunal debe examinar de oficio, previa audiencia del ministerio fiscal y del solicitante de las medidas, la jurisdicción y la competencia. Para la apreciación de oficio, el juez debe examinar los fueros legales aplicables o no. Si el juez considera que carece de jurisdicción y competencia, dictará auto absteniéndose de conocer las medidas y remitiendo a las partes que usen su derecho ante quien corresponda. Para las medidas anteriores a la interposición de la demanda, no cabe impugnar por separado la falta de jurisdicción o competencia de las medidas. El examen de la competencia que puede ser de oficio o a instancia de parte se producirá en el proceso principal.
La postulación y defensa: Rigen las normas generales. Es necesario abogado y procurador. Hace falta dirección de la defensa salvo en las medidas cautelares urgentes, así lo establecen los arts. 23.2.3 y 31.2.2 LEC. Establecen la posibilidad de que en un escrito urgente previo al proceso no haga falta ni abogado ni procurador, siempre que haya urgencia y se justifique, lo cual es muy difícil. Hay otros supuestos en los que no haga falta ni abogado ni procurador, porque puede haber intervención no preceptiva.