Evolución y Aplicación de las Normas de Conflicto en el Derecho Internacional Privado

Características de las Normas de Conflicto y Soluciones Correctoras

Concepto de Norma de Conflicto

La norma de conflicto es un método de reglamentación que resuelve el conflicto de leyes mediante la técnica indirecta, consistente en el empleo de un punto de conexión que designa el ordenamiento jurídico que resultará aplicable al fondo de la controversia. Inicialmente, en relación con una situación que está conectada con más de un ordenamiento jurídico, se pensaba que los distintos ordenamientos entraban en colisión. Si un contrato tenía elementos con Francia o con Italia, entraban en colisión o en conflicto entre diversas leyes potencialmente aplicables.

Características de la Norma de Conflicto y Soluciones Correctoras: Especialización, Flexibilización y Materialización

Estas características están en contradicción.

Generalidad o Abstracción vs. Especialización

Esta oposición de términos contradictorios se debe a que las normas de conflicto han experimentado una evolución, pasando de unas características iniciales a unas características actuales. La generalidad o abstracción era una característica inicial, mientras que la especialización es contraria y actual. Un supuesto de hecho genérico, por ejemplo, son las “sucesiones” (art. 9.8 CC), vigente en la parte donde se refiere a las sucesiones por causa de muerte. Todo el supuesto de sucesiones es un supuesto de hecho genérico de las normas de conflicto; también las obligaciones extracontractuales (art. 10.9 CC).

La tendencia actual es hacia la especialización, ya que, como todas las disciplinas crecen, naturalmente, el Derecho privado también lo hace.

Convenios Internacionales: Por ejemplo, el Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a la Responsabilidad Derivada de Accidentes de Tráfico de 1971. Ya no son obligaciones extracontractuales, sino que es un tipo concreto de daños.
Reglamentos Comunitarios: Por ejemplo, el Reglamento Roma II sobre la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual. Este distingue la ley aplicable a las situaciones de competencia desleal, etc. Es decir, el reglamento europeo no se queda en la formulación de una ley aplicable a la competencia extracontractual, sino que crea normas especiales.
Leyes Especiales de Derecho Internacional Privado (DIPR): Suiza (1987), Italia (1995), Bélgica (2004), etc. Son los códigos de Derecho Internacional Privado o leyes especiales. La creación de estos códigos se realiza a través del incremento normativo que es, necesariamente, la especialización.

Rigidez vs. Flexibilidad de la Norma de Conflicto

Los puntos de conexión son fácticos o jurídicos, es decir, puntos de conexión rígidos. Son fáciles de aplicar por el juez. Los jurídicos vienen determinados por conceptos legales bien definidos; por ejemplo, la nacionalidad del causante. Si en sucesiones utilizamos la nacionalidad del causante para averiguar la ley aplicable, es un punto de conexión rígido porque se aplican otras normas.

La tendencia actual es hacia la flexibilización, es decir, dar al juez discrecionalidad (que no significa arbitrariedad, sino un cierto margen de apreciación) para puntos de conexión basados en el principio de proximidad: vínculos más fuertes o más estrechos. Esos son conceptos jurídicos indeterminados; el juez tiene margen de discrecionalidad para poder apreciar en las circunstancias del caso (subjetivas y objetivas presentes en el contrato) cuál es la ley que presenta vínculos más fuertes o más estrechos.

Esto se aplica como regla de localización general o especial, o como cláusula de escape general o especial, según los casos en el DIPR comparado. Por ejemplo:

Cláusula General de Localización: El artículo 1 del ÖIPRG (Ley Austriaca) establece como principio general de solución para el juez austriaco el principio de los vínculos más fuertes o más estrechos.
Cláusula de Escape General en Derecho Suizo: El artículo 15 del SWIPRG de la Ley Suiza del Derecho Internacional Privado aparece como cláusula de escape general. Esto quiere decir que la ley suiza está llena de normas, pero todas esas normas están sujetas a una excepción general que dice que, aunque se incorporen otras soluciones, el juez en última instancia puede recurrir a la cláusula de escape y designar, conforme a la ley aplicable, los vínculos más fuertes o más estrechos.

Estos son ejemplos generales, es decir, que afectan a cualquier materia. El origen del criterio se encuentra en la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

Proper Law of the Contract: Centro de Gravedad (Jurisprudencia del Common Law, Siglo XIX)

En la jurisprudencia inglesa del siglo XIX, se entendió que en materia de contratos se creó la proper law of the contract, que es la ley apropiada, porque hasta el siglo XIX se aplicaba la ley tradicional de aplicación de contrato, que era la ley medieval. En el siglo XIX, Inglaterra era un imperio. ¿Tiene sentido que el contrato quede sometido donde se celebra el contrato? El lugar de celebración no es lo más importante; por tanto, el juez determinará la ley más apropiada. La jurisprudencia inglesa habla de que el centro de gravedad del contrato será el situado en un ordenamiento jurídico que será la ley apropiada al contrato.

¿Cómo identifica el juez cuál es la ley aplicable a ese contrato? Tendrá que ver el juez todas las circunstancias del contrato. Son circunstancias objetivas o subjetivas de localización espacial. En este proceso nunca hablamos de criterio de justicia material (dar a cada uno lo suyo) porque no nos interesa; lo que queremos es una localización espacial correcta. Por eso, se establece el criterio de justicia conflictual, que es la justicia de la localización espacial del contrato, es decir, que la identificación de la ley aplicable sea la correcta. Esto sirve para que un juez inglés (aunque el contrato esté firmado en Lisboa) aplique la ley inglesa y no la portuguesa.

Most Significant Relationship: Restatement 2nd on the Conflict of Laws (1971)

Esta idea pasa a Estados Unidos mucho más tarde. Utiliza en materia de obligaciones contractuales la relación más significativa, que es otra forma o enunciación de referirnos a lo que la jurisprudencia inglesa dice. Se trata de poder identificar esa ley estrechamente conectada con el supuesto. Tanto Estados Unidos como Inglaterra empiezan a estar de acuerdo en esto; esto es lo que se hace.

Closest Connection: Engste Verbindung, Les Liens les Plus Étroites, Legami Più Stretti: Vínculos Más Estrechos

Todas estas expresiones son sinónimas de «vínculos más estrechos» en los distintos idiomas. En Europa funciona el vínculo de los más estrechos y se ha hecho por la vía de los reglamentos europeos en materia de conflicto de leyes, que han tomado esta idea norteamericana que se remonta a la jurisprudencia inglesa.

Artículos 4.1 (como principio general de solución) y 4.5 (como cláusula de excepción frente a presunciones de los arts. 4.2, 4.3 y 4.4) en el Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de 1980. Era el principio general de solución y, como excepción, la cláusula de escape.
Reglamento Roma I (RRI): Solo cláusula de excepción en el art. 4.3 frente a reglas especiales del art. 4.1 y presunción general del prestador característico del art. 4.2 RRI, donde el juez en última instancia puede aplicar la ley más adecuada mediante los vínculos más estrechos. Ya en el Convenio de Roma, que fue anterior al Reglamento Roma I, se utilizaban los vínculos más estrechos.

Ejemplos de vínculos más estrechos son:

Por ejemplo, en virtud de conexión accesoria (akzessorische Anknüpfung) con otro contrato que pueda ser considerado como principal respecto del accesorio: contratos de garantía, contratos complejos, etc. En esos casos, la accesoriedad de un contrato con otro es la razón que lleva a someter la ley aplicable a la misma ley que el contrato principal.
En todo caso, se tratará de atender objetivos de justicia conflictual o de la localización, nunca de justicia material o «mejor derecho».
Riesgo de ser utilizado como expediente para un homeward trend o legeforismo (especialmente en Reino Unido). El legeforismo es la tendencia del juez a aplicar su propia ley, que es la lex fori. Imaginemos que se trata de un juez inglés y que aplica el Reglamento Roma I y, aplicándolo, tiene que aplicar la ley italiana. Con los vínculos más estrechos de Roma, puede hacer lo que quiera, y puede ser con Inglaterra.

Ley Aplicable a las Obligaciones Extracontractuales: DIPR Angloamericano: Theory of the Proper Law of the Tort

En Estados Unidos, en la década de los años 60, y luego en Inglaterra, se planteó si siempre tendría que ser así. Siempre que haya un supuesto de daños, ¿tiene que ser el lugar del accidente? La jurisprudencia norteamericana empezó a establecer excepciones precisamente de los vínculos más estrechos, de manera que la lex loci damni puede ser desplazada por otra ley que tenga vínculos más estrechos. Ejemplo: accidente de coche en Kansas, pero los coches son de Nueva York y sus residentes son de Nueva York. Se aplica la de Nueva York, porque si un cúmulo de circunstancias están vinculadas al supuesto, se puede aplicar. Luego llega a Inglaterra, donde asume esta misma idea.

Reglamento Roma II: Donde llega a Europa. Cláusula de excepción del art. 4.3 RII, frente a la regla general lex loci damni (que es donde ha ocurrido) (art. 4.1 RII) y frente a la excepción de lugar común de residencia habitual del autor del daño y la víctima (art. 4.2 RII). En Roma II se utiliza la lex loci damni; sin embargo, permite aplicar la cláusula de excepción del art. 4.3 basada en los vínculos más estrechos.
Por ejemplo, en virtud de conexión accesoria con una relación preexistente de tipo contractual.

Ley Aplicable a las Relaciones de Derecho de Familia y Sucesiones

Italia: «Prevalente localizzazione della vita matrimoniale» (lugar de localización de la vida matrimonial) como conexión subsidiaria en materia de efectos personales del matrimonio y separación y divorcio (arts. 29 y 31 Ley Italiana DIPR 1995). Para identificar la ley aplicable se utiliza este criterio, que es el lugar de la localización preferente de la vida matrimonial, que son los vínculos más estrechos. El juez debe valorarlo todo y establecer cuál es el lugar de los vínculos más estrechos.
Artículo 5 del Protocolo de La Haya de 2007 sobre Obligaciones Alimenticias: Introduce una cláusula de excepción o cláusula de escape para alimentos entre cónyuges en favor de la ley del lugar que presente la conexión más estrecha, fundamentalmente la última residencia habitual común del matrimonio.
Cláusula de Excepción en el Artículo 21.2 del Reglamento UE 659/2012 en Materia de Sucesiones: Aquí establece que el juez puede escapar de los puntos de conexión rígidos e identificar la ley aplicable de acuerdo con esta ley de los vínculos más estrechos. Por tanto, el tema de los vínculos más estrechos es una norma europea que toma el criterio de los vínculos más estrechos del Derecho anglosajón.

Neutralidad vs. Materialización de la Norma de Conflicto

Todo lo visto anteriormente es la justicia conflictual, es decir, efectuar una localización espacial correcta del supuesto. ¿No nos preocupamos nunca de la justicia material? No ha importado tradicionalmente. La justicia conflictual y no la justicia material es el objetivo de la solución del conflicto de leyes. El Estado no tiene interés en aplicar su propia ley (lex fori) a todas las situaciones privadas internacionales, sino interés en localizar correctamente la situación en el derecho aplicable en función de diversos criterios. La norma de conflicto ha buscado tradicionalmente la justicia conflictual, es decir, la localización del supuesto en un ordenamiento determinado, pero no objetivos de justicia sustancial o material, ni intereses o valores de contenido material. La lex fori se encuentra en situación de igualdad con los derechos extranjeros; no existe interés estatal en aplicar la lex fori a todos los supuestos de DIPR, sino que la elección del derecho aplicable la efectúa la norma de conflicto en virtud de criterios objetivos neutrales –puntos de conexión– de localización espacial de las relaciones jurídicas, y esta operación se efectúa en el caso concreto sin conocer previamente el contenido del derecho extranjero potencialmente aplicable (“salto en la oscuridad”) ni cómo puede afectar a los intereses de las partes o del tráfico.

Materialización y Doctrinas Norteamericanas (1950-1970)

En Estados Unidos sí se ha preocupado de la materialización.

American Conflicts Revolution (Revolución de Conflictos Americanos): Se obsesionó excesivamente por la justicia espacial y hasta entonces no se había imaginado la justicia material. Hay autores que tienen algún texto, como Leflar (Better Law Rule, que significa aplicar el mejor derecho en términos de justicia material), Baxter (Comparative Impairment, que defiende la teoría de la comparación, lo que defiende es analizar las dos leyes o más en presencia y, una vez analizadas, decide en términos de evitar la peor solución material), Currie (Governmental Interest Analysis, que es el análisis de intereses gubernamentales donde, si hay distintas leyes de conflictos, son de dos estados. Para resolver el conflicto de leyes, se debe ver qué prevé cada estado con su propia ley en su política legislativa y, si hay un conflicto legal de cada uno de los estados, hay que aplicar la ley del foro. Lo que quiere garantizar es la preferencia de los objetivos de la política legislativa del foro), Cavers (Principles of Preference, que es más neutro y dentro de sus principios de preferencia tiene dos clásicos que son la localización espacial y la justicia material. El problema de Estados Unidos es que cada autor tiene su propia teoría al no estar regulado). Esta revolución del conflicto de leyes conduce a resultados en el Restatement 2nd.
Restatement 2nd on the Conflict of Laws (1971): Ya introduce argumentos de justicia material. No solo son argumentos de justicia material, pero introduce algunos criterios de justicia material.

Tendencia Actual en Europa: Materialización de las Normas de Conflicto

¿Cómo llega esto a Europa? Las normas de conflicto materialmente orientadas: los puntos de conexión se establecen y ordenan en función de un determinado objetivo material. Se atiende al elemento material e intereses y valores que justifican las soluciones en favor de una categoría de personas o de actos o negocios jurídicos. Se reconoce que la jurisdicción material no ha preocupado y tiene que haber una corrección.

Ejemplos:

Conexiones favorables a la parte débil, donde se aplica la ley del lugar del domicilio del consumidor. Nos lo encontramos en el Reglamento Roma I, donde intentan proteger al consumidor.
Conexiones sucesivas o subsidiarias a fin de garantizar un determinado resultado. Por ejemplo, el artículo 4 del Protocolo de La Haya sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias de 2007, donde utiliza tres puntos de conexión en función del resultado material que es la obtención efectiva de alimentos:
1. Ley del lugar de residencia habitual del acreedor;
2. Ley del foro;
3. Ley de la nacionalidad común de acreedor y deudor de alimentos.
Si la primera no da alimentos al acreedor de alimentos, se va a la segunda y, si no, a la tercera. Lo que se pretende es conseguir alimentos; se ordenan en función de la consecución de un resultado concreto que es la obtención de alimentos para el acreedor de alimentos.

Normas Materiales Imperativas y Especiales

Las normas de conflicto no son el único tipo normativo; también existen las normas materiales imperativas y especiales. ¿Tiene sentido la técnica conflictual en el ámbito de la compraventa?

Normas Materiales Imperativas

Distintas expresiones para referirse a normas imperativas son: mandatory rules, eingriffsnormen, normas materiales de aplicación inmediata (lois d’application immédiate), necesaria o rigurosamente obligatoria. En francés se denominan leyes de policía (lois de police) y seguridad, o leyes de orden público, ya que reflejan intereses públicos. Son las normas de intervención u ordenación económica, las que regulan el orden público económico, ya sea estatal o comunitario (UE), como las normas de libre competencia, protección de la propiedad industrial, regulación de tecnología de doble uso, embargos económicos, etc. Otros ámbitos son el control de cambios, inversiones extranjeras y transferencia de tecnología.

Son normas materiales que no resultan excepcionadas por la aplicación de normas de conflicto; se aplican cualquiera que sea la ley aplicable según la norma de conflicto del foro.

En el Código Civil español se alude a estas normas imperativas en el art. 8.1 CC: “Las leyes penales, las de policía y seguridad pública obligan a todos los que se hallen en el territorio español”.
También se recoge en el art. 9 del Reglamento Roma I, que se refiere a las leyes de policía.

Concepto: Artículo 9.1 del Reglamento Roma I (RRI)

Aplicación de las “leyes de policía” (mandatory rules).

Normas de Protección de la Parte Débil

Las normas de protección de la parte débil se encuentran fuera del ámbito material de este artículo: consumidores, trabajadores, menores, agentes comerciales (Sentencia TJCE 9 de noviembre de 2000, Asunto Ingmar = art. 3.4 RRI, normas imperativas de la UE que limitan la libre elección de ley aplicable, EU mandatory rules, normas imperativas). En la sentencia Ingmar se trata de un contrato comercial sometido a las leyes de California. ¿Esas cláusulas pueden dar la aplicación a favor del agente que establece la directiva europea? Se dijo que no, porque la directiva europea sobre agentes comerciales tiene un contenido de aplicación imperativa. Hay normas imperativas que pueden surgir del legislador europeo o de legisladores nacionales.

El Reglamento Roma I establece tres cauces para la aplicación de normas imperativas:

La lex fori.
La lex contractus.
Las leyes de policía de ejecución del contrato.

Se refiere a la aplicación de normas imperativas de la lex fori (art. 9.2 RRI). La aplicación de las normas imperativas de la lex contractus (lex causae) está comprendida dentro del principio de remisión integral al derecho extranjero. También podrá “darse efecto” a las leyes de policía del lugar de ejecución del contrato (art. 9.3). Esta reforma fue introducida a instancia de Reino Unido, limitando la redacción anterior que preveía la posibilidad de aplicación de la ley de cualquier tercer estado. Pueden dar efectos a normas imperativas de un tercer estado siempre que sea el lugar de ejecución del contrato.

Por ejemplo, la norma imperativa del lugar de ejecución que impide la entrega de la mercancía (prohibición de importación) o el pago (prohibición de pagos al exterior) podrá ser considerada como motivo de imposibilidad de ejecución del contrato conforme a la lex causae, aunque la norma imperativa extranjera prevea otro efecto como la nulidad del contrato.

Ámbito de Aplicación Espacial de las Normas Imperativas

Es necesaria la conexión del supuesto con la norma imperativa que justifique su aplicación, así como la voluntad de la norma imperativa de ser aplicada al supuesto, que debe estar comprendido dentro del ámbito de aplicación material y espacial de la norma imperativa. Si el elemento espacial no viene definido expresamente, deberá ser determinado por vía interpretativa (teleológica). En el caso de normas imperativas extranjeras, su aplicación no debe venir prohibida por normas propias de la lex fori (blocking statutes). Ejemplo: Reglamento Comunitario 2271/1996 contra la ley americana Helms-Burton (embargo comercial a Cuba) obliga a no aplicar dicha ley americana.

Normas Materiales Especiales

Se refieren a la regulación material y directa de una situación privada internacional. Principalmente son de origen internacional: convenios internacionales de derecho mercantil uniforme, donde se contiene una regulación material y no conflictual, directa.

El ejemplo paradigmático es el Convenio de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías: A través de UNCITRAL, la solución que se contiene en ese convenio no es conflictual; lo que hay es una regulación material de la compraventa internacional que es distinta a las regulaciones nacionales. En materia de compraventa tiene una importancia menor, porque queda desplazado por el método material. Si hay una solución sobre el derecho material uniforme, desplaza el método conflictual.
Artículo 1.1.a): Aplicación Directa: Establecimiento de vendedor y comprador en estados contratantes diferentes.
Artículo 1.1.b): Aplicación Indirecta: Cuando la lex contractus determinada por normas de conflicto del foro (=art. 4.1 Reglamento Roma I) sea la de un estado contratante (=el establecimiento del vendedor se encuentra en estado contratante).
Artículo 6: El Convenio de Viena puede ser excluido por las partes en el contrato (carácter facultativo).
Ejemplo: Transporte de mercancías en la mayor parte de las modalidades, donde no es conflictual, sino que se hace a través de convenios de relación material uniforme (por carretera: CMR; ferrocarril; aéreo; marítimo en régimen de conocimiento de embarque: Convenio de Bruselas/Reglas de La Haya-Visby).
Ejemplo: Derecho Marítimo: Abordaje marítimo (Convenio de Bruselas), etc.