Derecho del Empleo: Funciones del Estado y el Mercado Laboral
El Papel del Estado y el Mercado Laboral: El Empleo como Objeto Central
El punto de partida del Derecho del Empleo reside en la relación intrínseca entre el Estado y el Mercado de Trabajo. Históricamente, desde los inicios del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (DTSS), el Estado ha mantenido una implicación constante en el funcionamiento, control y regulación de este mercado.
Definición y Funcionamiento del Mercado de Trabajo
El mercado de trabajo se concibe como la suma de la oferta y la demanda de trabajo, donde coinciden en un momento y espacio determinados quienes ofrecen sus servicios y quienes desean adquirirlos. La oferta y la demanda de trabajo, tal como se estudian en Economía y Economía del Trabajo, determinan el nivel de empleo y las condiciones laborales, influenciadas por una pluralidad de factores.
Desde una perspectiva jurídica, el mercado laboral se sustenta en la libertad contractual: la libertad de los trabajadores para elegir profesión u oficio, y la libertad de empresa para los empleadores. La articulación del intercambio trabajo/salario se materializa a través de un contrato, amparado por el marco general del Derecho de Contratos. En principio, el reconocimiento de estas libertades y de la autonomía individual bastaría para el funcionamiento del mercado.
Justificación de la Intervención Pública en el Mercado Laboral
A pesar de la base de libertad contractual, la intervención pública en el mercado de trabajo ha sido históricamente más extensa. Las razones de esta intervención son múltiples:
- Los niveles de ocupación, salario y condiciones de trabajo resultantes de las fuerzas del mercado no siempre son socialmente aceptables.
- El desempleo ha sido una preocupación constante para los poderes públicos.
- La complejidad y particularidad del mercado de trabajo requieren mecanismos de intercambio de información, a menudo asumidos por el Estado.
- Las particularidades del trabajo asalariado como objeto de intercambio:
- Los demandantes de empleo se encuentran en una situación de debilidad que requiere el apoyo estatal.
- El control del mercado laboral confiere un poder social significativo que el Estado no desea ceder.
Históricamente, algunas de las primeras manifestaciones del DTSS se centraron en materias del mercado de trabajo, como la regulación de las bolsas de trabajo. Es importante destacar que el mercado de trabajo, como tal, es relativamente reciente, surgido tras la desaparición de las restricciones gremiales y servidumbres agrícolas, y generalizado con la Revolución Industrial.
Conclusión: El mercado de trabajo es demasiado crucial para dejarlo operar únicamente por sus propias fuerzas o por la iniciativa privada. Desde sus inicios, el Estado ha intervenido en su regulación, creando normativas específicas de empleo.
La Preocupación por el Empleo en el Derecho del Trabajo
Paralelamente a la regulación del mercado laboral, el Estado siempre ha mostrado una preocupación por el empleo, siendo este un eje central del DTSS. Las críticas que acusan al DTSS de priorizar la protección del trabajador sobre el empleo son infundadas; el impacto sobre el empleo siempre ha sido un factor considerado en la adopción de regulaciones laborales.
En las últimas décadas, se observa una intensificación de la intervención estatal en el mercado de trabajo y, particularmente, en el empleo. Esto se manifiesta en:
- Un aumento de la producción normativa y reformas constantes orientadas al empleo.
- La participación de prácticamente todas las administraciones públicas en el mercado laboral.
- La entrada de actores privados con diversas funciones.
- Un mayor porcentaje del gasto público destinado a políticas activas y pasivas de empleo.
Factores que Explican el Mayor Interés Estatal
Este creciente interés se explica por:
- La función social fundamental del trabajo en las sociedades contemporáneas, que otorga una importancia crucial al mercado donde se intercambia.
- Los nuevos desafíos que enfrenta el mercado de trabajo:
- Fragmentación y segmentación.
- Impacto desigual del desempleo.
- Discriminación.
- Precarización.
- Mayor complejidad del mercado.
- Ordenación de los flujos migratorios.
- El avance del Estado social, con objetivos de bienestar ciudadano:
- Prioridad política del pleno empleo.
- Búsqueda de la igualdad material.
- Control público de la economía.
- Necesidad de asegurar la eficiencia en la intervención del mercado laboral.
Nuevos Problemas Técnicos en la Regulación del Mercado Laboral
En los últimos años, han surgido nuevos desafíos técnicos en la regulación del mercado de trabajo:
- Conflicto entre el Derecho del Mercado de Trabajo y el Derecho de la Economía (especialmente el Derecho de la Competencia): Ambas regulaciones presentan objetivos y filosofías a menudo incompatibles. Mientras el derecho laboral aboga por un mercado intervenido y controlado, el derecho de la competencia promueve un modelo liberalizado.
- Procesos de integración económica: Afectan a la regulación del mercado laboral, como el reconocimiento de la libertad de circulación de trabajadores y políticas comunes de inmigración.
- Coordinación de administraciones: El protagonismo de diversas administraciones en el mercado laboral exige la coordinación de sus actuaciones y el reparto de competencias normativas.
- Adaptación continua: Los cambios en el mercado obligan a una adaptación constante de las reglas, sometiendo al Derecho del Empleo a un ritmo frenético de cambios y reformas.
Concepto de Políticas de Empleo y Derecho del Empleo
La política de empleo se dirige a incrementar el nivel o la tasa de ocupación, buscando el pleno empleo y la mejora cualitativa de las condiciones de trabajo. Abarca medidas con repercusión en estas finalidades, extendiéndose a diversas esferas de actuación pública.
Aunque la política de empleo se considera parte del Derecho del Empleo, la Ley de Empleo de 2003 adopta un concepto más amplio. El artículo 1 de dicha ley define la política de empleo como:
“el conjunto de decisiones adoptadas por el Estado y las comunidades autónomas que tienen por finalidad el desarrollo de programas y medidas tendentes a la consecución del pleno empleo, así como la calidad en el empleo, a la adecuación cuantitativa y cualitativa de la oferta y demanda de empleo, a la reducción de las situaciones de desempleo y a la debida protección en las situaciones de desempleo. La política de empleo se desarrollará, dentro de las orientaciones generales de la política económica, en el ámbito de la estrategia coordinada para el empleo regulada por el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.”
Esta definición finalista, aunque dificulta la delimitación exacta de la política de empleo debido a su amplitud, resalta su carácter transversal, abarcando todas las áreas que inciden sobre la ocupación.
La Ley 56/2003 subraya la importancia de los elementos económicos y laborales en esta política. La dedicación del Título I a los servicios públicos de empleo y del Título II a la intermediación laboral, así como la referencia a los artículos 40 y 41 de la Constitución, evidencian el peso de lo laboral en la política de empleo.
Características de la Política de Empleo según la Ley 56/2003
- Intervención de diversos sujetos: La Unión Europea y las Comunidades Autónomas (CCAA) juegan roles protagónicos, reflejando el proceso de transferencias y descentralización.
- Vertientes activa y pasiva: La política de empleo se divide en medidas activas (orientadas a la inserción) y pasivas (protección económica de desempleados). Se potencia la coordinación entre ambas.
- Carácter selectivo: Se dirige a destinatarios específicos, elevando esta selectividad a objetivo general.
- Principio de igualdad de oportunidades y no discriminación: Este principio rige la actuación de los servicios públicos de empleo y los agentes de intermediación.
- Unidad del mercado de trabajo: Se busca mantener la unidad del mercado, evitando la fragmentación derivada de la descentralización y promoviendo la movilidad geográfica.
- Énfasis en políticas activas: Se articulan en torno a la intermediación y otras acciones desarrolladas por servicios públicos y operadores privados.
Distinción entre Política de Empleo y Derecho del Empleo
La política de empleo y el Derecho del Empleo no son sinónimos. La política de empleo es una parte del Derecho del Empleo, que se instrumenta a través de normas jurídicas. El Derecho del Empleo, por su parte, se define como un subsector del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, compuesto por el conjunto de normas jurídicas que regulan el funcionamiento del mercado de trabajo, sus instituciones y las relaciones jurídicas que en él se establecen.
Aunque siempre han existido normas para regular el mercado laboral, la denominación «Derecho del Empleo» es una construcción científica y convencional que ha surgido ante el crecimiento y la identidad propia de estas normativas. No existe una referencia legal explícita a esta disciplina, siendo más común su mención en planes de estudio universitarios.
En España, si bien se habla de Derecho del Trabajo, Laboral o Social para el conjunto normativo que regula la prestación de trabajo asalariado, la comunidad científica ha diferenciado sectores como el Derecho del Empleo. Los profesionales del derecho laboral han acuñado esta terminología para referirse a esta parte específica.
El uso del término «Derecho del Empleo» puede ser engañoso, ya que todo el Derecho del Trabajo se preocupa por el empleo. Sin embargo, se utiliza para destacar la prioridad que este sector otorga a la defensa y promoción del empleo.
Los contenidos del Derecho del Empleo abarcan el estudio de las actividades en el mercado de trabajo (intermediación), las instituciones que las llevan a cabo (servicios públicos de empleo) y las relaciones jurídicas entre los diferentes sujetos.
Concepto de Intermediación Laboral
La intermediación laboral es una intervención esencial en el mercado de trabajo para corregir problemas de información. Históricamente, ha sido la primera forma de intervención y ha estado presente desde los inicios del mercado laboral.
Su significado se centra en la actividad que pone en contacto la oferta y la demanda de mano de obra con el objetivo de celebrar un contrato de trabajo.
Definición Legal de Intermediación Laboral
El artículo 20 de la Ley de Empleo (LE) define la intermediación laboral como:
“el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocación. La intermediación laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades. También se considerará intermediación laboral la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resultaran excedentes en procesos de reestructuración empresarial, cuando aquélla hubiera sido establecida o acordada con los trabajadores o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación. Con independencia del agente que la realice, la intermediación laboral tiene la consideración de un servicio de carácter público.”
Conclusiones de la Definición Legal
- Conjunto de acciones: Aunque el núcleo es la conexión entre oferta y demanda, puede incluir otras acciones como orientación y selección. Las reformas legales han ampliado esta posibilidad, permitiendo a agencias de colocación y ETTs desarrollar actividades complementarias.
- Especialidad en recolocación: Se reconoce un tratamiento específico a la recolocación en el marco de expedientes de regulación de empleo, siempre que se acuerde en planes sociales o programas de recolocación.
- Carácter de servicio público: Independientemente de quién la realice (público o privado), la intermediación laboral es un servicio público.
- Diversidad de agentes: La intermediación es llevada a cabo por diversos sujetos, tanto públicos como privados, enumerados en el artículo 21 de la LE.
Otras Características de la Intermediación
- Independencia del contrato de trabajo: El intermediario no forma parte del contrato de trabajo que se celebra entre las partes puestas en contacto.
- Profesionalidad y permanencia: Para ser considerada intermediación en sentido jurídico, la actividad debe ser profesional y permanente.
La importancia de la intermediación se refleja en la tipificación como infracción muy grave en la LISOS (art. 16) del ejercicio de actividades de intermediación sin la declaración responsable previa como agencia de colocación.
Es crucial distinguir la intermediación de otras actividades como la información sobre ofertas de empleo, orientación profesional, formación, selección de trabajadores o cesión temporal de trabajadores, cada una con su propio régimen jurídico.
Marco Internacional y Comunitario de la Intermediación
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Intermediación
La OIT ha considerado el mercado de trabajo una prioridad desde sus orígenes, desarrollando un modelo coherente de ordenación que ha influido en las regulaciones nacionales.
Modelo de la OIT sobre el Mercado de Trabajo
Los convenios de la OIT, especialmente el nº 88 y el nº 181, establecen las siguientes notas clave:
- El mercado de trabajo es una responsabilidad fundamental del Estado.
- El Estado debe contar con un servicio público de colocación.
- El Estado debe diseñar y aplicar políticas de empleo.
- El acceso al mercado no es libre; el Estado debe controlarlo mediante autorizaciones administrativas.
- Se promueve la gestión participada de las políticas de empleo con los interlocutores sociales.
- Se restringe la iniciativa privada lucrativa, aunque con matices a lo largo del tiempo.
- Se contemplan tratamientos especiales para colectivos específicos.
Históricamente, la OIT mostró reticencias hacia las agencias de colocación privadas con fines lucrativos (Convenios nº 2, 9, 34). Sin embargo, esta postura evolucionó, reconociendo el papel de la iniciativa privada (Convenio nº 96) y, finalmente, su reconocimiento definitivo (Convenio nº 181), que define las agencias de empleo privadas y sus servicios.
Principales Convenios de la OIT sobre Intermediación
PRINCIPALES CONVENIOS DE LA OIT SOBRE INTERMEDIACIÓN | |
Convenio sobre el desempleo, 1919 | |
Convenio sobre la colocación de la gente de mar, 1920 | |
Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación, 1933 | |
Convenio sobre el reclutamiento de trabajadores indígenas, 1936 | |
Convenio sobre el servicio del empleo, 1948 | |
Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 | |
Convenio sobre la política del empleo, 1964 | |
Convenio sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 1988 | |
Convenio sobre la contratación y la colocación de la gente de mar, 1996 | |
Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 |
Derecho Europeo y la Colocación
El Derecho Europeo no presenta un modelo tan acabado como el de la OIT. La regulación de la colocación en el ámbito europeo se basa en la suma de diversas reglas de derecho, provenientes de distintas políticas:
- Libertad de circulación de trabajadores.
- No discriminación.
- Política de empleo.
- Política de competencia.
Reglas Comunitarias sobre Colocación
- No discriminación:
- En el acceso a los servicios de colocación.
- En el acceso al empleo.
- Libertad de circulación de trabajadores:
- Derecho al acceso a servicios de colocación en otro Estado miembro.
- Establecimiento del servicio de colocación comunitario (SEDOC).
- Colaboración de los servicios públicos de empleo de los Estados miembros.
- Derecho de la Competencia:
- Consideración de las agencias de colocación como empresas y la colocación como actividad económica (asuntos Macrotron, Job Centre).
- Prohibición de monopolios públicos en colocación.
- Acceso controlado pero libre de agencias privadas al mercado laboral.
- Libertad de prestación de servicios y establecimiento:
- La colocación se considera un servicio.
- Las agencias de un Estado pueden prestar servicios y establecerse en otros Estados.
- No se puede exigir una nueva autorización si ya está autorizada en el Estado de origen.
La perspectiva del derecho a la libre competencia ha sido especialmente influyente, obligando a reformar regímenes que restringían la iniciativa privada.
Adicionalmente, la coordinación de políticas de empleo a través del método abierto de coordinación y el proceso de Luxemburgo genera mandatos para los servicios públicos de empleo, priorizando la implementación de las directrices europeas.
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 29) refuerza la intermediación pública al reconocer el derecho de acceso gratuito a los servicios de colocación.
Principios Básicos de la Intermediación Laboral
El artículo 22 de la Ley de Empleo (LE) establece los principios básicos de la intermediación, aplicables tanto a servicios públicos como a agencias de colocación:
2.4.1.- Igualdad de Oportunidades y No Discriminación en el Acceso al Empleo
Este principio, recogido también en el artículo 2 de la LE como objetivo general de la política de empleo, busca garantizar la igualdad efectiva y la no discriminación. La intermediación laboral es un ámbito crucial para la aplicación de estos principios, ya que es en las fases previas a la contratación donde más frecuentemente se producen ataques a la igualdad.
2.4.1.1.- Distinción entre Igualdad y No Discriminación
- Derecho a la igualdad: Implica un trato idéntico para todos los ciudadanos, reconociendo los mismos derechos y oportunidades.
- Discriminación: Es un trato desigual que perjudica a la persona, no está justificado y se basa en características personales protegidas por el ordenamiento jurídico (edad, sexo, origen, etc.). No todo trato desigual es discriminatorio; solo aquel que se fundamenta en motivos protegidos y causa un perjuicio.
El artículo 14 de la Constitución Española distingue entre la igualdad general y la prohibición de discriminación por razones específicas. En las relaciones entre particulares, la prohibición de discriminación es imperativa.
A diferencia del empleo público, donde se exige igualdad de trato y acceso basado en mérito y capacidad, en el sector privado basta con garantizar la no discriminación por motivos prohibidos por la ley.
Cualquier trato desfavorable en el acceso al empleo por motivos protegidos es nulo. Sin embargo, existen excepciones cuando el factor es un requisito profesional esencial y determinante para el puesto.
Los motivos protegidos, según el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y referidos en el artículo 2 de la LE, incluyen:
- Edad o discapacidad.
- Sexo.
- Origen (racial o étnico).
- Estado civil.
- Condición social.
- Religión o convicciones.
- Ideas políticas.
- Orientación o condición sexual.
- Afiliación o no a sindicatos y sus acuerdos.
- Vínculos de parentesco con personas relacionadas con la empresa.
- Lengua dentro del Estado español.
2.4.1.2.- Medidas de Discriminación Positiva
El artículo 9.2 de la Constitución Española habilita las medidas de acción positiva o discriminación positiva. Estas medidas buscan favorecer la integración de colectivos discriminados (jóvenes, mujeres, discapacitados, parados de larga duración mayores de 45 años) y son compatibles con el principio de igualdad de oportunidades.
Las medidas de acción positiva pueden adoptar diversas formas:
- Cuotas para grupos discriminados.
- Preferencia por personas de grupos discriminados en igualdad de méritos.
- Valoración mayor de méritos de grupos desfavorecidos.
- Otras acciones para eliminar factores que dificultan la integración (ej. promoción de guarderías).
El artículo 22.1 de la LE también enfatiza la transparencia en el funcionamiento de los agentes de intermediación, y el apartado 2º exige que el proceso de selección y casación se corresponda, con carácter general, con el servicio público de empleo y las agencias de colocación.
2.4.1.3.- Tratamiento Específico de la No Discriminación en Intermediación
El artículo 22 bis de la LE aborda específicamente la discriminación en el acceso al empleo:
- Discriminación directa e indirecta:
- La discriminación directa se produce cuando una persona es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por razones protegidas.
- La discriminación indirecta ocurre cuando una disposición aparentemente neutra tiene como objeto o efecto una desventaja particular para un colectivo, sin que sea objetivamente justificada y necesaria. Ejemplos incluyen requisitos de altura mínima que perjudican a las mujeres o exigencias de conocimiento de lenguas cooficiales no esenciales.
- Discriminación por razón de sexo: Se consideran discriminatorias las ofertas de empleo referidas exclusivamente a un sexo, salvo que sea un requisito profesional esencial y determinante. No se admiten ofertas basadas en exigencias de esfuerzo físico.
2.4.2.- Protección de Datos Personales de Demandantes de Empleo
La recopilación, almacenamiento, tratamiento y transmisión de datos personales de los demandantes de empleo está regulada por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD).
Los principios fundamentales en el tratamiento de datos son:
- Calidad de los datos: Deben ser adecuados, pertinentes, no excesivos, exactos y actualizados.
- Derecho a ser informado previamente: Los interesados deben ser informados sobre la finalidad, destinatarios, carácter obligatorio de la respuesta, etc.
- Consentimiento del afectado: Generalmente necesario, salvo excepciones legales como en la relación laboral para el mantenimiento o cumplimiento del contrato.
- Seguridad de los datos: Se deben adoptar medidas técnicas y organizativas para garantizar su seguridad.
- Deber de secreto: Obligación de confidencialidad sobre los datos.
Se prohíbe la recogida de datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos.
Los datos especialmente protegidos (ideología, religión, salud, vida sexual, origen racial) requieren un tratamiento más riguroso y, en muchos casos, consentimiento expreso.
Para más información, se recomienda consultar la web de la Agencia de Protección de Datos.
2.4.3.- Gratuidad de los Servicios de Intermediación
La regulación de la intermediación privada ha estado marcada por las reticencias a que las agencias cobren a los demandantes de empleo.
La OIT, en su Convenio nº 181, reconoce el papel positivo de las agencias privadas de empleo y ordena la gratuidad de sus servicios para los trabajadores.
En España, la Ley de Empleo (art. 22.4) establece:
- La intermediación laboral realizada por servicios públicos o agencias colaboradoras es gratuita para trabajadores y empleadores.
- La intermediación realizada por agencias de colocación independientes de los servicios públicos debe garantizar la gratuidad para los trabajadores, sin que se les pueda exigir contraprestación alguna.
Para los empleadores, la gratuidad de estos servicios por parte de agencias colaboradoras dependerá de la firma de un convenio de colaboración con el Servicio Público de Empleo.