Conflictos Móviles y Fraude de Ley en el Derecho Internacional Privado: Matrimonio, Sucesiones y Derechos Reales

Conflicto Móvil y Supuestos

a) Consideraciones Generales

El conflicto móvil tiene su origen en la expresión doctrinal francesa «le conflit mobile en droit international privé». Se produce cuando los puntos de conexión mutables permiten un cambio en la concreción del punto de conexión a lo largo del tiempo. Surge la pregunta: si un bien inmueble cambia de país, ¿cambia el régimen de derecho real? Esta es la cuestión relativa al conflicto móvil.

La solución ideal debe ser preventiva: la norma de conflicto debe precisar temporalmente el momento de concreción al caso concreto del punto de conexión, sin tener en cuenta las alteraciones ocasionales. Es decir, que incluya un momento temporal en el que deba concretarse la propia aplicación de la norma de conflicto.

b) Conflicto Móvil en Materia de Efectos del Matrimonio

Los puntos de conexión del artículo 9.2 del Código Civil (CC) son:

Ley nacional común en el momento de la celebración. El artículo 9.2 evita el conflicto móvil añadiendo un criterio temporal: la ley aplicable es la que tenían los cónyuges en el momento de celebrar el matrimonio, no la del momento del pleito. De esta manera, la norma de conflicto queda inmune a los sucesivos cambios.
Ley elegida en documento auténtico antes de la celebración del matrimonio. Estos momentos temporales están para evitar las situaciones que, como teoría general, se llaman conflictos móviles.
Primera residencia habitual inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. Debe ser la primera residencia habitual, y no la residencia en el momento del registro. La primera residencia habitual puede ser anecdótica en el contexto de un matrimonio. Por ejemplo: el primer año en Inglaterra y luego 20 años en Ibiza. Cuenta más el primer año en Inglaterra. Da igual lo que haya sucedido luego, lo que cuenta es la primera residencia. En la actualidad, con una duración de meses podría entenderse que queda satisfecho el criterio de la primera residencia.

El artículo 9.3 CC se refiere a las capitulaciones matrimoniales, que siempre han presentado problemas en el Derecho Internacional Privado (DIPr) en cuanto a la mutabilidad o inmutabilidad, es decir, si pueden o no cambiar.

Principio de modificabilidad del régimen económico matrimonial: En el derecho comparado hay reglas muy distintas. Si es inmutable, los cónyuges acaban con ese mismo régimen económico. En el caso del derecho español, es mutable, pudiendo cambiar de régimen económico matrimonial.
Nacionalidad o residencia habitual en el momento del otorgamiento: Es decir, en el momento de otorgar capitulaciones, son la nacionalidad o residencia habitual de los cónyuges en el momento del otorgamiento. En el reglamento europeo, en el momento del fallecimiento se tiene en cuenta esa residencia habitual.

c) Conflicto Móvil en Materia Sucesoria y Testamentaria

El artículo 9.8 CC (importante para examen) tiene un segundo párrafo donde se indican las soluciones cuando la persona otorgó un testamento conforme a la ley nacional anterior, pero después, en el momento del fallecimiento, pierde esa nacionalidad y tiene otra.

Ejemplo: Una persona es española y otorga testamento con la ley española, pero luego adquiere la nacionalidad norteamericana sin decir que quiere conservar la nacionalidad española. Si ha perdido la nacionalidad española, ¿qué pasa con ese único testamento que tiene? A esto se refiere el artículo 9.8: el testamento será conforme a la ley nacional anterior, y sigue siendo válido, pero con el límite de que tiene que respetar las legítimas: ley nacional en el momento del fallecimiento. Eficacia del testamento otorgado conforme a la ley nacional anterior, con el límite de las legítimas.

Si imaginamos a un americano que se hace español y cuando fallece solo tiene un testamento, que es el que hizo cuando era norteamericano, es válido, pero hay que respetar la legítima de la ley española.

d) Conflicto Móvil en Materia de Derechos Reales sobre Bienes Muebles

Esta materia es incluso la materia paradigmática del conflicto móvil. Se contiene en el artículo 10.1 CC, que no contiene elemento temporal de concreción del punto de conexión. Tratándose de un bien mueble, es susceptible de ser trasladado. Con cada traslado se pueden plantear problemas de conflicto móvil. En la problemática, donde más se plantean conflictos móviles es en esta, la única donde se plantea.

Cuestiones típicas:

En cuanto a la adquisición del derecho real (transmisión de la propiedad): si basta el título o es necesario también el modo o traditio para la transmisión del derecho de propiedad: Ley de la localización inicial. Hay dos modelos en el derecho comparado: el francés, donde sigue la teoría del título (el propio contrato produce la transmisión del contrato), y el ordenamiento español, donde para transmitir la propiedad hace falta el título y el modo (la entrega). Si un mueble es vendido y trasladado a otro país donde necesita el título y el modo, para solucionarlo acudimos a la teoría de la localización original.
Eficacia del derecho de propiedad frente a terceros adquirentes de buena fe (adquisición a non domino), donde se protege al tercer adquirente de buena fe. El bien tiene una localización inicial donde las partes están en distintos países. Se suelen resolver con la ley del lugar de situación en el momento de la pretendida adquisición. La transmisión de la propiedad será en la localización inicial del bien mueble.
La publicidad y eficacia de las garantías reales (reserva de dominio) frente a terceros y en situación concursal: Ley del lugar de la nueva situación. Si el bien mueble ha sido trasladado a otro país. Por ejemplo, un autobús se ha vendido con reserva de dominio y ahora está en Francia. Esto plantea un problema, la cláusula de garantía, que es una garantía real (no contractual). Entonces, es una problemática de derechos reales. Si la regla habitual, doctrinal y jurisprudencialmente, es obtener la validez constitutiva, que es depender de la ley del lugar de la cosa, la eficacia de la reserva de dominio frente a terceros depende del lugar de su nueva situación. Si no me pagan en los plazos, puedo reivindicar el bien mediante una acción reivindicatoria. Si mi comprador entra en situación concursal, no entra en la masa del concurso, sino que puedo ejercer mi garantía real y sacar el bien del concurso. La eficacia frente a terceros y situaciones concursales depende de la ley del lugar de la nueva situación de la cosa. Aquí hay que estar atento porque hay deudores que venden con reserva de dominio.

¿Dónde se registra la reserva de dominio? En el Registro de Bienes Inmuebles, donde se inscriben las compraventas con pacto de reserva de dominio. Generalmente, el Registro de Bienes Inmuebles está junto a los Registros Mercantiles.

La Alteración Fraudulenta del Punto de Conexión: El Fraude a la Ley

a) Concepto y Soluciones Generales

Concepto: Es la alteración o manipulación de la concreción del punto de conexión de la norma de conflicto en el caso concreto a fin de conseguir un resultado contrario a lo previsto por el ordenamiento jurídico. El fraude de ley es un concepto general que se regula en el artículo 6 del CC. Tiene una referencia en el artículo 12.4 CC, donde contiene una descripción de la situación, pero no contempla sanción. Es decir, tiene que haber sanción, pero está en el artículo 6.4 CC, donde la norma que se ha tratado de eludir seguirá siendo aplicable.

Tradicionalmente, los supuestos de fraude de ley quedan en un segundo plano, por la primacía en el recurso a la excepción de orden público en el sector del reconocimiento: escasa utilización del fraude de ley al margen de la excepción de orden público. Por ejemplo, divorcios en Gibraltar de españoles antes de 1981. En la actualidad, la gestación por maternidad de sustitución mediante desplazamiento al extranjero de los progenitores se enfrenta a la excepción de orden público. A pesar de que las últimas sentencias del Tribunal Supremo (TS) han insistido en que la maternidad subrogada es contraria al orden público, aunque hace poco tiempo se hizo.

b) El Fraude de Ley en Materia de Celebración del Matrimonio

En los artículos 49 y 50 CC, sobre los matrimonios de conveniencia (resoluciones e instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN)). Esto es ilegal y es un delito. La reacción del ordenamiento jurídico a estas prácticas es que son fraude de ley. Tienen una entrevista en el juzgado, y el encargado en el Registro Civil no tiene que sospechar de que es un matrimonio de conveniencia.

c) El Fraude de Ley en Materia Sucesoria

El artículo 9.8 CC: En derecho interregional: alteración fraudulenta de la vecindad civil hacia Vizcaya o Navarra para poder otorgar testamento con ánimo de desheredación de los legitimarios conforme a la ley de la vecindad civil anterior: sentencias del TS de 5 de abril de 1994 (Vizcaya) y 14 de septiembre de 2009 (Navarra). Hay bastante jurisprudencia. La problemática que hay en España sobre el fraude de ley es en materia interregional.

El Reglamento 650/2012 en materia de sucesiones no contiene norma sobre fraude de ley en DIPr, pero sus considerandos indican que nada impedirá a los Estados miembros seguir aplicando sus normas sobre fraude de ley en la aplicación del Reglamento. Uno de los considerandos indica que nada impide que los distintos Estados miembros apliquen las normas nacionales. La situación preocupa fundamentalmente por la facilidad con que puede modificarse la conexión básica del Reglamento, es decir, la residencia habitual.

Sin embargo: a) la residencia habitual debe expresar una cierta integración social y familiar; b) la residencia habitual puede ser descartada por la cláusula de escape de los vínculos más estrechos; c) pueden ser aplicables las normas nacionales sobre fraude de ley. El Reglamento produce el cambio de la nacionalidad. La nacionalidad es difícil de cambiar, pero la residencia habitual es muy fácil de cambiar. Si las personas cambian de residencia habitual solo con la intención de evitar las legítimas, ¿qué ocurre?

Ejemplo: Español jubilado que adquiere residencia habitual en Inglaterra, pero todos sus bienes y familiares se encuentran en España, habiéndose trasladado al Reino Unido con la intención de otorgar testamento conforme a la ley inglesa del lugar de su residencia habitual (es decir, sin *professio iuris* a la ley española), de modo que podría disponer libremente de todos sus bienes. Una vez que tomó residencia habitual allí, en EE. UU. Esto puede ocurrir y, ¿podrá haber reacción por concepto de fraude de ley? Sí, porque nada impedirá que los derechos nacionales se sigan aplicando sobre fraude de ley. Si el testador deja pruebas de que ese cambio lo hizo por causas defraudatorias, los hijos pueden anular en España ese testamento.

Remisión a un Sistema Plurilegislativo (Derecho Interregional)

a) Cuestiones Generales

Sistemas plurilegislativos. En España lo hay.

Personales o religiosos (India, Pakistán, Egipto (se admite un sistema de base personal), Marruecos, Líbano, etc.). En Marruecos, no hay una única ley personal musulmana, sino que hay un régimen jurídico para los musulmanes y otro para los hebreos.
Territoriales (EE. UU., Canadá, Reino Unido, Australia, etc.). En Europa tenemos dos por razones históricas, que son Reino Unido y España.

¿Qué derecho aplicar como *lex causae* extranjera cuando la norma de conflicto remite a un derecho extranjero que corresponde a un Estado plurilegislativo? Por ejemplo, en sucesiones, la herencia de un americano que vive en Rota. La ley aplicable a la herencia… no hay derecho federal en materia sucesoria, porque el derecho privado en materia sucesoria es de cada estado. Para resolver esta problemática, el CC tiene una norma, que es el artículo 12.5.

b) El Artículo 12.5º CC: Técnica de la Remisión Indirecta

El artículo 12.5 CC tiene una técnica de remisión indirecta: el concreto derecho personal o local aplicable será determinado conforme a las normas sobre conflictos internos de la *lex causae*. Es decir, que el artículo 12.5 nos dice que hay aplicación de normas de conflicto en dos fases. Es decir, si es americana, aplicamos las normas de conflicto de leyes que hay en EE. UU. El problema es que esas normas de conflicto interregionales no existen. EE. UU. como tal, no tiene normas de conflicto sobre leyes.

¿De qué va el artículo 12.5? La respuesta es una gran manifestación de ignorancia. El legislador español de 1974 creyó que sería igual en todos los países, es decir, que habría normas de conflicto interregionales. Sin embargo, es frecuente que tales normas no existan como normas únicas, sino que cada jurisdicción dentro del Estado plurilegislativo tendrá las suyas (EE. UU., Canadá, Reino Unido…), por lo que el artículo 12.5 CC conduce en múltiples ocasiones a los tribunales a una falsa solución y a una jurisprudencia indefinida o irrelevante sobre el artículo 12.5 CC (identificación del estado de origen de la persona).

La solución general es: sustitución, en tal caso, por la técnica de remisión directa. Esto es lo que hace el TS, viendo que el artículo 12.5 no sirve para nada.

El ejemplo es la sucesión del americano del estado del que es. El TS prefiere utilizar esto. Es decir, americano del estado de California, originario del estado de California (sería tener en cuenta la última residencia habitual del causante en EE. UU.). Matizando o adaptando la nacionalidad. Si el causante ha muerto en Córdoba, hay que mirar su última residencia habitual en EE. UU. Es una solución difícil a la que nos lleva que el artículo 12.5 es una norma imperfecta, y la jurisprudencia del TS está realizando distintos actos que no son muy precisos.

En el caso de la nacionalidad como punto de conexión: sustitución por la residencia habitual del sujeto o su última residencia habitual si no tiene actualmente residencia en el país de la *lex causae*.

c) Soluciones Especiales en Reglamentos Europeos y Convenios Internacionales

Sí contienen reglas muy precisas y técnicas. Sobre todo, según el tipo de materia, se utiliza la técnica de remisión directa en:

Lo que no hace ningún reglamento es lo que hace el artículo 12.5.

Reglamentos Roma I y Roma II.
Convenios de La Haya de 1971 (accidentes de circulación por carretera) y 1973 (responsabilidad del fabricante por productos).

O la técnica de solución mixta: es lo habitual. Combina la técnica de remisión indirecta para cuando existan esas normas con la técnica de la remisión directa. Los distintos convenios o reglamentos hacen una combinación inteligente para esas dos técnicas.

Artículos 47 y 48 del Convenio de La Haya sobre Protección de Menores: 1º) remisión indirecta; 2º) en su defecto, remisión directa.

Artículo 16.2 del Protocolo de La Haya de 2007 sobre Ley Aplicable a los Alimentos: 1º) remisión indirecta; 2º) en su defecto, remisión directa y nacionalidad será sustituida por el criterio de la “conexión más estrecha”.

Reglamento Roma III sobre Ley Aplicable al Divorcio y la Separación Judicial: Artículo 14: remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial: 1º) remisión directa, por ejemplo, en lo relativo a la conexión residencia habitual; 2º) en relación con la conexión nacionalidad: a) remisión indirecta; b) en su defecto, se aplicará el criterio de los “vínculos más estrechos”. Artículo 15: remisión a un sistema plurilegislativo de base personal: 1º) remisión indirecta; 2º) en su defecto, criterio de los “vínculos más estrechos”.
Reglamento UE 650/2012 en materia de sucesiones: Artículos 36 y 37: remisión indirecta en los sistemas de base personal; remisión indirecta también en los de base territorial, pero si no existen normas de conflicto internas, la residencia habitual se aplica de forma directa y la nacionalidad se sustituye por la ley «más estrechamente vinculada con el causante». Para evitar las situaciones de sucesiones plurilegislativas, la identificación del estado con el que se vincula la persona se hace con el criterio de la ley más estrecha vinculada.

Un americano que va a la notaría y hace el testamento. Lo hace conforme a su ley nacional, que es la americana. ¿El americano puede hacer una *professio iuris*? Lo puede hacer conforme a la relación con el estado de la unión que tenga una vinculación más estrecha.