Constitución y Personalidad Jurídica de Sociedades Mercantiles: Formalidades, Irregularidades y Efectos

Formalidades en la Constitución de Sociedades Mercantiles

El proceso fundacional de las sociedades requiere las siguientes formalidades:

1. Escritura pública
2. Inscripción en el Registro Mercantil

Escritura Pública

Conforme a lo dispuesto por el Cco., las sociedades mercantiles deberán constituirse en escritura pública e inscribirse en el RM (art. 19.2 y 119). La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia consideran que la escritura pública no es un requisito esencial (requisito ad solemnitatem) sino que es un simple presupuesto necesario para el acceso de la sociedad al RM. Ello es así, pues se admite la existencia de sociedades que no constan en escritura pública, como es el caso de la sociedad irregular (sobre ella, más adelante). En virtud de ello, se considera que la escritura pública es un requisito para la “regularidad” de la sociedad.

Las menciones que deben constar en la escritura varían según el tipo de sociedad, por lo que nos referiremos a ellas a medida que estudiemos cada una de ellas. Si bien, cabe ahora referirnos a la mención de la denominación social o nombre de la sociedad, la cual cumple una función identificadora de la sociedad, siendo por tanto única. Normalmente podrá estar formada por palabras y expresiones numéricas acompañadas de las siglas que indican la forma o tipo social de que se trate (SA, para la sociedad anónima; SL o SRL para la sociedad de responsabilidad limitada, SC o SRC para la sociedad colectiva, S. En C, o S. Com. para la sociedad en comandita simple; S. Com. p. A. para la sociedad comanditaria por acciones; S. Coop. para la sociedad cooperativa, etc.)

Inscripción en el Registro Mercantil

Una vez constituidas en escritura pública, las sociedades mercantiles deberán inscribirse en el RM. De nuevo, se trata de un requisito no esencial sino simplemente necesario para la “regularidad” de la sociedad.

La falta de inscripción puede deberse a dos causas: Sociedad en formación y Sociedad irregular

Sociedad en Formación y Sociedad Irregular

Sociedad en Formación

Es la sociedad que está en proceso de creación, ya consta en escritura pública, ha iniciado sus operaciones sociales, pero aún no ha sido inscrita en el RM. En estos casos se aplicará el régimen de la “sociedad en formación” que viene regulado con carácter general en el art. 36 LSC. Mientras la sociedad está en formación, las obligaciones y responsabilidades de los fundadores y administradores, así como de la propia sociedad son:

1. Responsabilidad personal y solidaria por actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción (art. 36 LSC): Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el RM, responderán solidariamente quienes los hubieren celebrado, salvo que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.
2. Responsabilidad de la sociedad en formación (art. 37 LSC): La sociedad en formación responde con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios de los actos expuestos a continuación. Los socios, por su parte, responden personalmente hasta el límite de lo que se hubiesen obligado a aportar.

A estos efectos, dichos actos y contratos son:

• Los indispensables para la inscripción de la sociedad (pago de la modalidad de operaciones societarias del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, gastos de Notaría y Registro, etc).
• Los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción.
• Los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios.

3. Responsabilidad de la sociedad en formación tras su inscripción: Cuando la sociedad en formación se inscribe en el RM, adquiere su personalidad jurídica. Una vez inscrita, la sociedad queda obligada por:

• Los actos y contratos de los que ya respondía como sociedad en formación.
• Todos aquellos que la sociedad acepte dentro del plazo de 3 meses desde su inscripción.

Desde el momento de la inscripción cesa la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes. Si el valor del patrimonio social, sumado el importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, es inferior a la cifra del capital, los socios están obligados a cubrir la diferencia.

4. Responsabilidad de los fundadores y administradores

Los fundadores y los administradores deben presentar la escritura de constitución a inscripción en el Registro Mercantil del domicilio social en el plazo de 2 meses a contar desde la fecha de su otorgamiento. En caso de incumplimiento de esta obligación, los fundadores y administradores responden solidariamente de los daños y perjuicios causados.

Las Sociedades Irregulares

La sociedad en formación, esto es, la sociedad constituida pero no inscrita, pasa a tener la consideración de sociedad irregular cuando se produce una de las 2 circunstancias siguientes: (art. 39 LSC- RDGRN de 22 abril 2000)

• Se verifica la voluntad de no inscribir la sociedad.
• Transcurre un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se solicite su inscripción.

Para que exista sociedad irregular debe también producirse una manifestación de la existencia de la sociedad frente a los terceros, es decir, la sociedad actúa y se presenta frente a los terceros como si existiese. De lo contrario, si no se da esta manifestación expresa, estaríamos ante un supuesto de “sociedad oculta” o “cuentas en participación”. La consideración de una sociedad como irregular tiene las siguientes consecuencias:

• Imposibilidad de adquirir personalidad jurídica.
• Cualquier socio puede solicitar la disolución de la sociedad con restitución de sus aportaciones previa liquidación del patrimonio social.
• Si la sociedad ha iniciado o continúa sus operaciones son de aplicación las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil (art. 1665 y 1666 CC).
• En este caso, aun en el supuesto de inscripción posterior, no cesa la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes (art. 38 LSC)

Personalidad Jurídica de las Sociedades Mercantiles

El art. 116.2 CCo., por influencia francesa, generalizó la personalidad jurídica a todas las sociedades mercantiles. La doctrina sin embargo habla de distintos grados de personalidad jurídica, afirmándose en general que las sociedades capitalistas tiene un grado mayor de personalidad jurídica que las sociedades personalistas. La atribución de personalidad jurídica a la sociedad implica que:

1. La sociedad es un sujeto de derechos y obligaciones. Tiene plena capacidad jurídica en sus relaciones externas (con terceros) e internas (con los socios). Serán válidos frente a 3ºs los actos realizados por los representantes legales de la sociedad, aún incluso cuando no estén comprendidos en el objeto social.
2. El ente social adquiere la condición de empresario y se somete al “estatuto del empresario” (que implica el cumplimiento de deberes y obligaciones). La sociedad debe hacer constar en su documentación y correspondencia mercantil, los datos de su inscripción en el RM.
3. La sociedad adquiere autonomía patrimonial con relación a sus socios. Se produce una separación de responsabilidad, que puede ser más o menos intensa según el tipo social (en la SA es plena, en la S. colectiva es relativa).

El reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles se presta en ocasiones a un abuso de la personalidad jurídica. En este contexto debemos referirnos a la denominada “Teoría del levantamiento del velo (Lifting the veil)”. Para ello debemos asumir la perspectiva de una sociedad que, aprovechándose de las consecuencias e implicaciones que trae consigo el ser una persona jurídica, asume intencionadamente deudas muy altas e insoportables para el capital social existente, pretendiendo los socios/personas físicas de dicha sociedad evadir su responsabilidad bajo el argumento de la responsabilidad limitada de la sociedad/persona jurídica.

Ej: los socios de una SRL con capital social de 6000 € acuerdan comprar con cargo a la sociedad un tractor por valor de 45.000 €, teniendo desde el principio la intención de evadir la obligación de pago y confiándose en que como mucho “perderían” los 6000€ de capital social, pues, como es sabido, en la SRL los socios responden sólo con lo aportado. Dichos socios creen que en el peor de los casos, si la sociedad entra en concurso y debe liquidarse, el acreedor/vendedor del tractor sólo recibirá los 6000 € del capital social. Con ello tienen una intención manifiesta de vulnerar los derechos del acreedor, pues el riesgo que los socios deberían asumir se traslada al acreedor social.

La aplicación de la teoría del levantamiento del velo tiene lugar ante situaciones de evasión fiscal o evasión de obligaciones. Se considera en estos casos que si se da un conflicto entre la seguridad y la justicia, que son valores recogidos en la CE (art. 1 y 9.3), prevalecerá la justicia. Sobre la base de este valor los jueces podrán “penetrar” en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica, con el fin de que al amparo de la ficción de la creación de una personalidad jurídica no puedan darse situaciones abusivas o fraudulentas.

La jurisprudencia se basa en tres principios que permiten a los jueces penetrar en el interior de las personas jurídicas “levantando el velo” jurídico que el reconocimiento de la personalidad jurídica implica:

1. La personalidad jurídica no puede amparar actos ejecutados en fraude de ley (art. 6.4 CC)
2. Los derechos deben ejercitarse de acuerdo al principio de la buena fe
3. La Ley no ampara abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo en daño ajeno o en daño de los derechos de los demás

La teoría del levantamiento del velo es una creación de la práctica norteamericana con la intención de averiguar la realidad en una evolución de determinadas personas jurídicas, que puede implicar una frustración de los derechos de los demás. La aplicación de esta teoría debe ser restrictiva.

Efectos del Contrato de Sociedad

La principal consecuencia del contrato de sociedad es la creación de la sociedad en tanto organización que vendrá regida por aquello que, dentro de los límites establecidos por ley, acuerden las partes. Se trata de un contrato de duración que prevé multitud de aspectos necesarios para el funcionamiento del ente social y que, al mismo tiempo, crea un patrimonio social y determina el nacimiento de diversas relaciones jurídicas: por un lado surgen las relaciones jurídicas internas (de la sociedad y sus socios) y por otro relaciones externas (de la sociedad con terceros). Dichas relaciones jurídicas encontrarán su régimen fundamental en la normativa de cada tipo social.

Relaciones Jurídicas Internas

Las relaciones entre la sociedad y sus socios son consideradas relaciones de cooperación, pues sirven para el cumplimiento del fin social. Estas relaciones se rigen por el principio de igualdad de trato de la sociedad hacia los socios y por el deber de fidelidad de cada socio hacia la sociedad. Dentro de las sociedades corporativas cabe diferenciar las relaciones jurídicas en su vertiente de derechos y obligaciones patrimoniales (derecho a percepción de beneficios, a la cuota de liquidación, etc) y aquellos de carácter administrativo (p.e. derecho de voto, participación en los órganos sociales, etc).

Relaciones Jurídicas Externas

Para el desarrollo de las relaciones jurídicas entre la sociedad y los terceros, aquella precisa de la organización de su gestión social. En las sociedades personalistas ésta gestión social la llevan a cabo, en principio, los propios socios; mientras que en las sociedades capitalistas el órgano administrativo puede estar formado por personas ajenas a la sociedad. En la escritura social y en los estatutos sociales se regulará la organización del órgano de administración. Por otra parte, para las relaciones jurídicas externas es esencial la regulación de la titularidad y el ámbito de representación de los administradores (representación orgánica). En las sociedades personalistas ésta va unida normalmente al uso de la “firma social”, mientras que en las sociedades capitalistas ésta depende de lo fijado en los estatutos sociales. Existe una tendencia jurisprudencial a proteger a los terceros de buena fe que contratan con la sociedad, léase con sus administradores, aún cuando éstos (los administradores) se han excedido de sus limitaciones contractuales o estatutarias, o han realizado actos que exceden el objeto social.