Contratos Preliminares: Promesa, Opción y Tratativas Precontractuales

Artículo 994.- Disposiciones generales. Los contratos preliminares deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo. El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento. El contrato preliminar es el que contiene un acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo. Si las partes han celebrado un contrato preliminar, es claro que ya han dejado atrás las tratativas preliminares y han avanzado sobre la etapa contractual. Esto produce un cambio respecto del derecho a abandonar la negociación. Si hay un contrato preliminar, desaparece tal derecho, porque se ha ingresado en el campo contractual.

Promesa de Celebrar un Contrato

Artículo 995.- Promesa de celebrar un contrato. Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer. La idea es que la promesa de celebrar un contrato importa, un acuerdo definitivo sobre todos los puntos del contrato que, empero, carece de uno de los requisitos básicos exigidos por la ley, y siempre que su incumplimiento no provoque la nulidad del contrato. La norma diferencia dos supuestos. Si la ley exige una forma determinada bajo pena de nulidad, la promesa de contrato carece de valor. Es el caso de la promesa de celebrar un contrato de donación inmobiliaria. En cambio, si no hay tal sanción por el incumplimiento de la forma, la promesa es válida, y genera en cabeza de las partes una obligación de hacer. Es el caso del llamado boleto de compraventa inmobiliaria, que no debe instrumentarse por escritura pública, aunque tenga como objeto la adquisición de derechos reales sobre inmuebles.

Contrato de Opción u Opción Contractual

Artículo 996.- Contrato de opción. El contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule. Una persona ofrece a otra un contrato y se compromete a mantener latente el ofrecimiento durante un cierto tiempo; la otra parte acepta ese ofrecimiento como tal, es decir, como compromiso de mantenerlo durante el tiempo estipulado y sin pronunciarse todavía si acepta o no la proposición de fondo. Las consecuencias son las siguientes:

El ofertante no puede retractar su oferta durante el plazo fijado.
La otra parte puede aceptarlo durante todo ese tiempo y el contrato quedará definitivamente concluido con su solo asentimiento sin necesidad de una nueva manifestación de voluntad del oferente.

Tratativas Precontractuales

Artículo 990.- Libertad de negociación. Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.

Tratativas Preliminares o Pour Parlers

Cuando se trata de estudiar el contrato existen básicamente dos etapas:

Tratativas preliminares: abarca todos los actos que pueden realizarse durante el período previo a la celebración del contrato.
Celebración del contrato: comienza con la celebración del contrato y llega hasta su plena ejecución.

Durante la primera etapa pueden darse conversaciones sobre aspectos circunstanciales o secundarios, sin que ellas, todavía, tengan verdadera esencia contractual. Durante todo este período las partes deben:

Obrar de buena fe.
Mantener el secreto de todo lo que sea confidencial.
Dar la información necesaria.
Mantener y conservar los elementos materiales que resulten el substrato del futuro acuerdo.

Además, no pueden abandonar los tratos de manera abrupta y sin causa.

Es posible diferenciar entre tratativas preliminares y tratativas preliminares avanzadas. En las primeras, ambas partes deben cumplir con los deberes de información, seguridad, confidencialidad y custodia; y si los violan, deberán reparar el daño causado. Pero cuando se habla de tratativas preliminares avanzadas se hace hincapié, no solamente en esos deberes sino también en la necesidad de no romper intempestivamente, sin justificación alguna y de manera incausada la negociación que, por su desarrollo, ha permitido generar en las partes una confianza cierta de que el negocio se formalizará.

Artículo 991.- Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.

Artículo 992.- Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.

Cartas de Intención

Durante la etapa precontractual, en el curso de las tratativas preliminares, las partes suelen celebrar ciertos acuerdos, que, sin llegar a constituir un contrato, generan ciertas consecuencias. Uno de estos acuerdos es la denominada carta de intención, que es el instrumento mediante el cual una parte, o todas ellas, expresan su consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato.

Acuerdos de Confidencialidad

Uno de los acuerdos que suelen celebrarse durante las tratativas preliminares es el llamado convenio de confidencialidad, mediante el cual las partes se obligan a no revelar la información confidencial o reservada que se reciba durante la negociación y a no usarla inapropiadamente en su propio interés.

La Minuta

La minuta es el convenio mediante el cual las partes revelan que han acordado determinadas cuestiones, pero han diferido para más adelante el tratamiento de otras, en el marco de un proceso negocial aún no culminado. Como puede verse, la minuta es un proyecto que puntualiza el resultado de las tratativas, pero que carece de eficacia vinculante, justamente porque no se ha alcanzado un consentimiento pleno, en tanto existen temas pendientes que deben ser acordados.