Delitos Contra la Integridad Sexual: Análisis y Tipificación
Delitos contra la Integridad Sexual
Unidad 6: Delitos contra la integridad sexual
6.1. Sistematización de los tipos penales
La ley 25087 sustituyó la rúbrica del Título 3 del Libro 2 del Código Penal “Delitos contra la honestidad” por la de “Delitos contra la integridad sexual”. 119, segundo a quinto párrafo, CP), como en su modalidad de aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (art. 120 C.P).
La promoción y la facilitación de la corrupción o la prostitución (artículos 125, 125 bis y 126 CP) y otros delitos conexos, como la rufianería (art. 129 CP) son agrupados en el Capítulo 3.
El Capítulo 4 alberga diversas hipótesis de sustracción o retención de una persona con la intención de menoscabar su integridad sexual (art. 130 CP).
Por último, el Capítulo 5 contiene las disposiciones comunes a los capítulos anteriores. 133 CP).
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6.2. Abusos sexuales
6.2.1. Art. 119
En los abusos sexuales –básicos y agravados- (art. 119 CP) se protege la libertad sexual de las personas mayores de trece años y la intangibilidad sexual de los menores de tal edad y de quienes carecen de capacidad para consentir libremente la acción del autor.
En el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, lo resguardado es la indemnidad sexual de las personas menores de 16 años.
6.2.2. Párrafo primero
El art. 119 del Capítulo II del Libro II del Código Penal (ley 25087) en su primer párrafo contempla la figura básica del abuso sexual.
El abuso sexual, como ocurría en la antigua figura del “abuso deshonesto” (art. Su consentimiento carece de relevancia.
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El abuso es realizado mediante violencia cuando el autor ejerciere fuerza o intimidación (ver conceptos en Manual de estudio). La sorpresa, respecto de determinados actos abusivos como los besos, manoseos, o abrazos es suficiente para privar a la persona ofendida de expresar libremente su consentimiento al acto o a su rechazo.
La ley 25087 agregó otros modos de forzar a la víctima, estos son:
- El aprovechamiento de una relación de superioridad: que puede ser de dependencia, de autoridad o de poder, para solicitar favores de naturaleza sexual cuyo rechazo puede ser seriamente considerado por la víctima como un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación. Pero la oposición de la víctima al acto debe ser seria y no simulada.
Tipo subjetivo: el delito exige dolo directo.
Consumación: es un delito instantáneo. Cuando la conducta típica que se propuso realizar no se consumare por circunstancias ajenas a su voluntad (por ej. cuando la víctima mediante un rápido movimiento evita el tocamiento impúdico que a ella estaba dirigido) el delito quedará en grado de tentativa.
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6.2.3. Párrafo segundo
El art. 119 segundo párrafo prescribe una figura agravada de abuso por configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante. Esta figura se diferencia de la figura básica, que ya es ultrajante para la víctima, pero estas conductas tiene un “plus” de ultraje.
El sometimiento sexual será gravemente ultrajante:
- Por su duración: ello ocurre cuando el abuso se prolonga más tiempo que el que razonablemente debía demandar la realización del tipo básico, como es el hecho de encerrar a la víctima y constituirla en prácticamente en prisión durante tres horas.
- Por las circunstancias de su realización: ocurre cuando las circunstancias de modo o lugar elegidas por el autor importan una mayor degradación de la víctima como persona por utilizárselas como objeto. El abuso deber ser de gravedad objetivamente ultrajante, valorada por los jueces y no por la víctima.
6.2.4. Párrafo tercero
El tercer párrafo del art. 119 eleva la pena prevista en la figura básica cuando hubiere acceso carnal por cualquier vía.
Antes de la reforma por ley 25087, esta figura constituía el llamado delito de violación. Pero estas razones fueron desvirtuadas por descubrimientos posteriores que han demostrado que no sólo la boca no posee esas glándulas, sino tampoco la vagina y el ano1.
Para Cafferata Nores, Arocena y la mayoría de la doctrina con la actual redacción de la ley, que hace referencia al acceso carnal por cualquier vía, se ha intentado equiparar la fellatio in ore con la penetración vaginal o anal.
La ley sustituyó la expresión “tuviere acceso carnal” por “hubiere acceso carnal por cualquier vía”, actividad que se satisface cuando existe un acceso de esa índole, que ocurre tanto cuando el sujeto activo es el que cumple un rol activo en la relación sexual, como cuando aquel desempeña un papel pasivo (caso de la mujer o varón homosexual que se hacen penetrar aprovechándose de la edad del otro, u lo obligan a hacerla contra su voluntad por algunos de los modos previstos en la ley.
Configura violación la penetración en el cuerpo de la víctima del miembro viril, no la realizada con dedos u otras partes del cuerpo o con algún objeto.
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Consumación: se consuma con el acceso carnal, aunque físicamente y fisiológicamente no alcance su perfección. Basta un mínimo de penetración del pene en la vagina, el ano o boca de la víctima aunque no se llegue a eyacular en ellos.
Confluencia con otras figuras: la violación subsume las acciones sexuales que constituyen el preludio del acto sexual, no las nuevas acciones que afecten la integridad sexual cometidas después de la penetración.
6.2.5. Agravantes
El párrafo cuarto del art. 119 establece que las figuras de abuso sexual gravemente ultrajante (2º párrafo) y el abuso sexual con acceso carnal (3º párrafo) se agravan por distintas circunstancias que se agregan a dichas figuras. Ellas son:
Agravamiento por el resultado:
Por muerte de la víctima (art 124 CP): la muerte debe resultar del abuso sexual cometido o de la violencia empleada para consumarla, pero no de la desplegada antes del hecho para prepararlo o después de cometido. Según la opinión de Nuñez, entre este abuso y aquel resultado tiene que existir una relación objetiva de causalidad y otra subjetiva. En cambio, para Soler debe tratarse de un resultado preterintencional, que no haya formado parte de los designios del autor, porque si así fuera, el homicidio concurriría materialmente con el abuso sexual.
Comete el tipo calificado el que obra con dolo eventual.
Grave daño (art. a): el abuso sexual se agrava cuando del acceso carnal en sí mismo o de la violencia ejercida para cometerlo, resulta, sin interferencia de otra fuente causal independiente y preponderante un grave daño en la salud física o mental de la víctima, el cual debe producirse en el funcionamiento del organismo de la víctima y no simplemente en su estructura corporal. Las lesiones leves resultantes del acceso o de las violencias quedan absorbidas por el acceso.
Ver Pág. 122 nota 22 del Libro de estudio para profundizar el estudio del debate sobre si la fellatio in ore constituía violación.
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Ellos son los ascendientes o descendientes. La ley 25087 agregó al tutor y curador, y se califica también cuando el delito es cometido por el encargado de la educación o guarda de la víctima.
Con relación al aspecto subjetivo de la calificante, el autor debe obrar con dolo directo o eventual, es decir, conociendo las relaciones que lo vinculan con la víctima o representándose la posibilidad de que ellas se den.
Por la calidad de ministerial de algún culto religioso: este delito implica una infracción al deber de no lesionar la integridad sexual de la víctima y a su dignidad.
Por el modo de comisión del hecho: Por dos o más persona (art.
El quinto párrafo del art. 119 agrava la escala penal de la figura básica del abuso sexual si:
Resultare un grave daño en la salud física o mental de la persona.
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6.2.6. Art. 120
Es el abuso sexual cometido en perjuicio de un menor de edad mayor de 13 años y menor de 16, de uno u otro sexo, aprovechándose de su inmadurez sexual. El abuso tiene que consistir en un sometimiento gravemente ultrajante para éste por su duración o por las circunstancias de su realización o por haber acceso carnal por cualquier vía.
Bien jurídico protegido.
Es la libertad o reserva sexuales del menor víctima del hecho, porque si bien dio su consentimiento para realizarlo carece de validez por haber sido obtenido por el autor aprovechándose de su inmadurez sexual que le impedía apreciar sus consecuencias.
Sujeto activo: el sujeto activo puede ser un hombre o una mujer: que haya alcanzado la mayoría de edad. Los autores de la ley han entendido que los 16 años es una edad razonable para proteger determinados ámbitos del menor, que aún se encuentra dentro de un grupo de mayor vulnerabilidad.
Tipo objetivo:
- Sometimiento sexual gravemente ultrajante (por su modalidad o duración)
- Acceso carnal por cualquier vía.
Cabe rechazar el empleo de cualquier medio cuya utilización configure una voluntad contraria al acto (violencia, amenaza, entre otros), porque la figura exige la actitud consentidora del menor.
Supuestos legales de aprovechamiento de la inmadurez sexual del menor de 13 a 16 años: Para la ley el autor se aprovechó de la inmadurez sexual del menor de 13 a 16 años cuando
1) El autor es mayor de edad. La ley no quiere castigar simples relaciones sexuales entre menores.
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La relación de preeminencia respecto de la víctima. Se da esa relación cuando se encuentra en una situación de superioridad, prevalencia, o prerrogativa frente al menor, cualquiera sea la causa que pueda haberla originado. Por ejemplo: una relación de afecto, o temor reverencial que un menor sienta por otra persona a la que no está subordinada en el campo laboral o escolar, pero que le otorga ventajas al sujeto activo para obtener de aquel su consentimiento para realizar actos sexuales.
Tipo subjetivo: Doloso. Su tipo y su pena ceden siempre frente ante un delito previsto con una sanción más grave.
Consumación y tentativa: el delito se consuma en el momento en que la acción configurativa de un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima o la de acceso carnal se producen, siempre que se hayan realizado con aprovechamiento de la inmadurez de la víctima mayor de 13 y menor de 16.
Agravantes:
- Por muerte de la víctima.
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6.2.7. Sustracción o retención de una persona para menoscabar su integridad sexual
Bien jurídico protegido: La figura básica y la agravante constituyen delitos pluriofensivos: afectan la libertad individual de la víctima y su integridad sexual, aunque este es el bien jurídico principal y aquel el complementario. El ataque a la libertad ambulatoria constituye el medio para ofender la integridad sexual, y dentro de ésta la libertad sexual del sujeto pasivo, esto es su derecho a no ser víctima de una acción peligrosa, para su derecho a elaborar su propio plan de vida sexual (en el caso del menor de más de 13 años) o para su derecho a un desarrollo de la sexualidad progresivo y libre de injerencias indebidas (en el caso del menor de 13 años).
En el caso de la figura de la sustracción o retención consentida lo tutelado es el derecho a la intangibilidad o indemnidad sexual, es decir el derecho a un desarrollo de la sexualidad gradual y exento de injerencias indebidas. En este tipo penal, al prestar el sujeto su consentimiento, debido a su inmadurez sexual, sólo su integridad sexual sufre menoscabo al resultar turbado el libre desarrollo del menor y no su derecho a la libertad de locomoción.
Figura básica: (130 1º párrafo): La conducta típica consiste en sustraer o retener una persona.
Sustrae quien separa a la víctima del lugar en que se encuentra. No basta con el acto violento de tomar a la ofendida y sujetarla momentáneamente para accederla carnalmente.
La sustracción debe realizarse sin el consentimiento de la víctima. No hace falta que se ejecute el acto, que solo tiene que estar incluido en los propósitos del autor.
Consumación: el delito se consuma con la sustracción o retención, sin que se requiera el acto posterior de menoscabo a la integridad sexual.
Es un delito permanente, porque requiere una acción relativamente prolongada en el tiempo. Tentativa es posible con el comienzo de acciones de sustraer o retener y su falta
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Ejemplo el caso del sujeto que con miras a cometer un delito contra la integridad sexual no logra detener a la víctima por la rápida reacción de está dándose a la fuga.
Si el delito contra la integridad sexual que es la finalidad con la cual realiza la retención o sustracción el autor se realiza el mismo concurre materialmente.
Agravantes: (art. La agravante no constituye un tipo penal con sujeto pasivo con consentimiento irrelevante, porque exige medios comisitos que excluyen el consentimiento.
Por ello, la doctrina advierte una serie incoherencia en la regulación de los delitos sex. Por un lado, en las distintas figuras de abuso sexual la ley presupone sin admitir prueba en contrario que el menor de 13 es incapaz de prestar un consentimiento válido a la acción del sujeto pasivo, pero en estas figuras de sustracción o retención de un menor de 13 años con la finalidad de menoscabar su integridad sexual, se prescribe lo contrario, en tanto que se exige que el autor emplee ciertos medios para provocar la exclusión del valido consentimiento de la víctima, proponen un ofendido capaz de consentir.
Sustracción o retención consentida (130 2º párrafo) El bien jurídico protegido es el derecho a un desarrollo de la sexualidad gradual y libre de injerencias indebidas, el normal desarrollo de la sexualidad del menor de 16 frente a conductas que pueden afectarlo por la finalidad del sujeto activo y la carencia de madurez física del ofendido.
El sujeto pasivo presta su consentimiento todavía propio de una persona inmadura, a la conducta del agente, de suerte que solo su integridad sexual sufre menoscabo.
La conducta típica es sustraer o retener, se exige que la víctima preste su consentimiento a la conducta del sujeto activo, lo que pareciera incompatible con el significado de tales acciones.
La ley exige que el sujeto activo sustraiga o retenga con su consentimiento lo que supone la acción positiva del agente y asentimiento del ofendido. Podría denominarse sustracción o retención con fines sexuales por seducción, puesto que el asentimiento del sujeto pasivo es generalmente el resultado de la seducción.
El delito es doloso, exige además la intención de menoscabar la integridad sexual. Es un delito permanente.
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6.3. La acción penal que nace de estos delitos
6.3.1. Sistematización Reglas comunes a estos delitos. Art. 133 CP
Reglas aplicables a la participación secundaria: el art. 133 la norma agrava la punición de los cómplices secundarios, ya que el art. 45 prevé la misma pena del autor para el instigador y cómplices necesarios.
El agravamiento tiene un fundamento personal. Los aportes realizados por estas personas resultan más condenables por el abuso cometido y más decisivos, por la relación de confianza o temor que inspiran a la víctima y por ello merecen un reproche mayor.
Se encuentran comprendidos el vínculo parental, o el abuso de una relación existente de autoridad (la victima debe obediencia al cómplice en virtud del derecho privador: guardador o público subordinado, militar, de encargo (cuando el cómplice tiene a su cuidado a la persona de la víctima: director de un colegio, una relación de confianza por razones parentales: tíos, espirituales: padrinos. Una relación de subordinación se da en el ámbito laboral y cuando el sujeto activo tiene de hecho dominio sobre la víctima.
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Avenimiento: figura derogada por la ley Nº 26.738 de 2012, a continuación el contenido de la misma:
ARTICULO 1° – Sustitúyese el artículo 132 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 132: En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1° párrafo, y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o Representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas.
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