Derecho de Familia en España: Filiación, Parentesco y Convenio Regulador

Contenido del Convenio Regulador

El Artículo 90 del Código Civil español establece que el convenio regulador, al que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código, deberá contener, al menos, los siguientes extremos:

El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.
La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
La pensión compensatoria que, conforme al artículo 97, correspondiere satisfacer en su caso, a uno de los cónyuges.

Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio, serán aprobados por el juez, salvo que sean perjudiciales para los hijos o para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos, en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos deberá hacerse mediante resolución motivada y, en este caso, los cónyuges deberán someter a la consideración del juez una nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio.

Modalidades de la Relación Parental y Alcance Respectivo de las Mismas

El Parentesco por Consanguinidad

El parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que:

descienden unas de otras de forma directa: abuelos, padres, nietos, etc. (parentesco en línea recta)
o bien tienen un antepasado común: hermanos, primos hermanos, etc. (parentesco en línea colateral).

El Parentesco Adoptivo

El sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopción o parentesco adoptivo, hasta el punto de que, en la actualidad, el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad. El vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulación normativa de la adopción que los equipara.

El Parentesco por Afinidad

El parentesco por afinidad es el vínculo o la relación existente entre cualquiera de los cónyuges y los parientes por consanguinidad del otro cónyuge (el cuñado o la cuñada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera).

El Código Civil no regula sistemáticamente la afinidad, ni ofrece una noción concreta del parentesco por afinidad. Algunos ejemplos son:

El Artículo 175.3.2º establece que «no pueden adoptarse:…a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad».
Los Artículos 681 y 682, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan como tales a «los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante» o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos o legatarios.
El Artículo 754 prohíbe nombrar heredero o legatario a los «parientes o afines…dentro del cuarto grado» del Notario o de los testigos de los correspondientes testamentos.

El parentesco por afinidad se refiere exclusivamente a la relación existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial) con el otro. Los parientes afines no son afines entre sí, y la relación de afinidad se diferencia de la consanguinidad porque no genera de forma continuada e indefinida una relación de parentesco.

Efectos de la Adopción

La normativa de 1987 se caracteriza, en este punto, por su simplicidad, dado que únicamente dedica al tema el Artículo 178, que se limita a formular una regla negativa que podría enunciarse en los siguientes términos: la adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales. Por excepción, subsistirán los vínculos jurídicos con la familia paterna o materna, según los casos, en la adopción del hijo del consorte y en la adopción del hijo no matrimonial de una persona de distinto sexo, bajo ciertos requisitos.

Pero nada se dice en esta sede sobre los efectos positivos de la adopción, que se encuentran definidos en el Artículo 108, párrafo 2.º, que establece el principio de equiparación entre todas las filiaciones, en los términos siguientes: «La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código».

Aparte de la incorrección sistemática de no prever los efectos de una institución allí donde radica su sedes materiae, cabe abrigar dudas de si la mencionada regla resolverá todos los problemas que se planteaban en la legislación derogada. Obsérvese que no establece sic et simpliciter la igualdad de efectos, sino que contiene un condicionamiento expreso, a saber: «conforme a las disposiciones de este Código». Por otra parte, pueden surgir problemas a la hora de integrar al hijo adoptivo en la familia del o de los adoptantes.

La Filiación Matrimonial

El Artículo 115 del Código Civil establece la norma general: «La filiación matrimonial paterna y materna quedará determinada legalmente: por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres; por sentencia firme».

Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que, en la determinación de la filiación matrimonial, el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o pareja de la madre que ha dado a luz al hijo.

Normas y Presunciones Relativas a la Filiación Matrimonial

La Presunción de Paternidad y la Eventual Concepción Prematrimonial del Hijo

Celebrado o constante el matrimonio, la presunción de paternidad del marido ha sido una regla clásica del Derecho de Familia. Desde el antiguo Derecho romano, se consideraba padre a quien lo es tras las nupcias o matrimonio.

Artículo 116: «Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges».
Artículo 117: «Nacido el hijo dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción [de paternidad] mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los 6 meses siguientes al conocimiento del parto». Continúa el artículo: el marido no podrá impugnar la presunción de paternidad en «los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo».

Con carácter general, la presunción de paternidad del marido tiene carácter iuris tantum, es decir, resulta eficaz o determinante en tanto el marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de haber generado el hijo de que se trate.

El Supuesto del Artículo 118: Inexistencia de Presunción de Paternidad

Artículo 118: «Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos».

La Filiación Matrimonial del Hijo Nacido con Anterioridad al Matrimonio

No se puede considerar matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebración del matrimonio de sus progenitores. Si estos no estaban casados, en principio, el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no matrimonial. Establecido el principio de absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido importancia.

Con todo, el Artículo 119 permite la matrimonialización de los hijos extramatrimoniales cuando sus progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre sí, disponiendo: «La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando este tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente» y «lo establecido en el párrafo anterior aprovechará, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido».

La Determinación de la Filiación Extramatrimonial

La enumeración de los modos de determinación de la filiación extramatrimonial se encuentra en el Artículo 120: «La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente: por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público; por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil; por sentencia firme. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil».

El Reconocimiento de la Filiación Extramatrimonial

Concepto y Naturaleza: El Reconocimiento como Acto Jurídico

El reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir la relación biológica entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. No hay en este acto una base negocial en el reconocimiento, pues quien o quienes reconocen lo hacen sin aireación de la voluntad del descendiente reconocido.

Características del Acto de Reconocimiento

Voluntariedad: El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontánea por parte del progenitor que lo realiza.
Irrevocabilidad: Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la manifestación de reconocimiento es irrevocable y quien o quienes reconocen dejan de tener iniciativa sobre la suerte y los efectos de su manifestación.
Solemnidad: El reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes.
Carácter personalísimo: El reconocimiento debe ser llevado a efecto por los progenitores de forma directa y personal, sin posibilidad de representación. En caso de existir un representante o apoderado especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores, estaremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor.
Acto expreso e incondicional: El reconocimiento solo puede consistir en una declaración explícita de la existencia de la relación biológica entre quienes realizan el acto y el hijo reconocido, sin que los primeros puedan someterla a condición o a término.

Sujeto Activo: El Progenitor

En relación con la capacidad de los progenitores que lleven a cabo el reconocimiento, el Código Civil se limita a disponer en el Artículo 121 que «el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal», sin establecer norma general relativa a la necesaria capacidad de obrar del reconocedor. No obstante, la regla general es la plena capacidad de obrar, a excepción de lo dicho ut supra.

Hijos Susceptibles de Reconocimiento

Hijo menor de edad o incapaz: Artículo 124: «La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido. No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento [8 días, en principio; y, 20 si hay causa justificada]. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal». Tales condiciones decaen en caso de que el progenitor que realiza el acto de reconocimiento admita o declare su relación biológica con el hijo «en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento».
Hijo mayor de edad: Artículo 123: «El reconocimiento de un hijo mayor de edad [y capaz] no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito».
Hijo incestuoso: Artículo 125: «Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, solo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por este [el hijo] la plena capacidad [mayoría de edad], podrá, por declaración auténtica, invalidar esta última determinación, si no la hubiere consentido».
Hijo fallecido: Artículo 126, conditio iuris: «el reconocimiento del ya fallecido solo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales».
El reconocimiento del nasciturus: Bajo la regulación anterior a 1981, era pacífico admitir el reconocimiento de los hijos concebidos y no nacidos, atendiendo a la regla del Artículo 29 del Código Civil de «tener al concebido por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables». Hoy, el reconocimiento del nasciturus requiere precisiones: el Artículo 122 impide que «un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podrá manifestar en él la identidad del otro [progenitor] a no ser que esté ya determinada legalmente». Ello excluye que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus de forma unilateral, sin contar con la madre (la identificación del concebido solo puede hacerse por la identificación de la madre que lo lleva en su seno). El escollo del Artículo 122 no afecta al supuesto de que ambos progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus. En tal caso, no existe razón para privar de eficacia al reconocimiento conjunto del concebido.

Las Formas de Reconocimiento

El Artículo 120 expresa que la determinación de la filiación extramatrimonial se produce «por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público».

La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de cualesquiera otras manifestaciones —no solemnes— relativas a la existencia de la relación biológica entre el progenitor y el hijo, sino su distinta valoración: a) el reconocimiento, solemne e irrevocable, provoca de forma automática la determinación de la filiación extramatrimonial; y b) otras manifestaciones de reconocimiento, en forma distinta a las del Artículo 120.1º, constituirán prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la declaración judicial de filiación, en virtud de sentencia.