Derecho Penal Moderno: Fundamentos, Ámbitos y Responsabilidad Empresarial

Fundamentos del Derecho Penal

La doctrina ofrece diversas definiciones de derecho penal; si bien ninguna es completamente rechazable, muchas resultan inexactas desde una perspectiva política. Por ejemplo:

Se suele definir el derecho penal, desde una perspectiva objetiva, como el conjunto de normas que definen delitos y establecen las correspondientes penas.
También se suele definir el derecho penal, desde una perspectiva subjetiva, como el derecho subjetivo del Estado de definir delitos y establecer penas, así como de perseguir y, en su caso, castigar a quien haya violado las leyes penales establecidas por el Estado.
Asimismo, se suele definir el derecho penal desde una perspectiva funcional, bien como un sector del ordenamiento jurídico que protege bienes jurídicos, o bien como un sistema de control social, es decir, como un aparato institucionalizado que realiza una actividad tendente a conseguir que los ciudadanos cumplan las normas y se comporten de acuerdo con la legislación y el ordenamiento jurídico vigente.

Ninguna de estas definiciones logra captar la especificidad del derecho penal. Una definición más precisa sería: el derecho penal es un saber, una ciencia o un conocimiento que versa sobre un objeto muy determinado. Por tanto, el derecho penal es el conjunto de reglas y principios elaborados por los juristas teóricos; la legislación, en cambio, es un acto político.

El objeto del derecho penal es el poder punitivo, y su función y finalidad como saber y ciencia es limitar y reducir al máximo posible este poder, que por su propia naturaleza es, en cualquier caso, irracional.

El Poder Punitivo

Una característica fundamental del poder punitivo es su carácter selectivo. Quienes lo detentan lo ejercen de manera profunda y completamente selectiva. En esta selección del poder punitivo se distinguen dos fases:

Criminalización primaria: Es la fase en la que el legislador, mediante una decisión política, determina qué conductas merecen ser criminalizadas y, por tanto, amenazadas con una pena. En esta etapa ya se produce una primera selección, pues el legislador define como delitos y criminaliza solo algunos comportamientos, dejando fuera muchos otros que quizás sean más dañinos.
Criminalización secundaria: Esta fase es la decisiva, ya que se dirige contra personas individualizadas y concretas. Específicamente, se orienta hacia individuos respecto de los cuales existe al menos una sospecha o indicios de que han podido realizar un hecho concreto tipificado por la ley penal. Esta selección se basa en determinados signos que configuran un estereotipo del individuo.

El destinatario de este saber es el juez, quien decide en la sentencia si el poder punitivo, que ya ha comenzado a ejercerse y ha producido ciertos efectos, se aplicará con toda su crudeza a una persona determinada. Esta decisión se fundamenta en la teoría general del delito.

Modernización del Derecho Penal

Actualmente, el derecho penal se encuentra en un proceso de modernización, tanto a nivel legislativo como doctrinal. Esto se refleja en la nueva legislación penal, que en el proceso de criminalización primaria tipifica como delitos comportamientos que hasta hace 40 años estaban fuera de su ámbito (ej., delitos contra el medio ambiente, violación de derechos de trabajadores, fraude tributario, etc.).

El concepto de modernidad siempre implica una ruptura con el pasado. Actualmente, se entiende que solo pueden ser delito aquellas conductas que perturben la conciencia social. Esta ruptura se manifiesta en la consideración de bienes jurídicos colectivos.

La doctrina está claramente dividida en dos frentes, con dos concepciones ideológicas y políticas diferentes, que el profesor ha denominado:

El discurso de modernización del derecho penal: Favorable a la modernización de la criminalización primaria de ciertos comportamientos (ej., Gracia Martín).
El discurso de resistencia a la modernización del derecho penal: Contrario a esta tendencia, busca frenar y revertir lo ya establecido (ej., Jesús María Silva Sánchez).

Ámbitos del Derecho Penal Moderno

Primer ámbito: Derecho Penal del Riesgo

El derecho penal del riesgo se caracteriza por nuevos tipos delictivos que adoptan la estructura de los tipos de peligro abstracto. Estos no requieren la producción de un peligro concreto, sino que basta con que el sujeto haya realizado la conducta descrita en el precepto. Las sociedades actuales se definen como sociedades de riesgo debido al progreso y los avances científicos, tecnológicos y técnicos, que conllevan la realización de actividades con alto potencial de riesgo. En consecuencia, la sociedad demanda seguridad al Estado ante la sensación de inseguridad que generan estas actividades. Los delitos de peligro abstracto castigan la simple realización de la conducta sin observar las medidas de seguridad.

Segundo ámbito: Derecho Penal Económico

Desde hace unas décadas, la criminalidad económica ha sido objeto de atención tanto por la doctrina penal como por la legislación. La escuela de Sutherland definió el concepto de delito de cuello blanco como la infracción o violación de la ley por una persona respetable y de elevado estatus económico y social en el ejercicio de su profesión.

El derecho penal económico, en sentido estricto, está constituido por un conjunto de delitos que castigan conductas que lesionan o son peligrosas para bienes jurídicos de contenido económico y de carácter colectivo.

El sistema del derecho penal económico comprende dos grandes grupos de delitos:

En el primer grupo se incluyen los delitos contra el orden económico público o, si se prefiere, contra la economía financiera pública en sentido estricto. A este sector pertenecen instrumentos concretos como la hacienda pública, el control aduanero, el control monetario y el control de precios.
En el segundo grupo se incluyen los delitos contra el orden económico privado en sentido amplio. El Estado regula la actividad económica privada, no la deja al azar de las fuerzas naturales. En este grupo también se incluyen los delitos contra el medio ambiente, individualizados en tres tipos: el ambiente natural, el ambiente urbano y el ambiente cultural e histórico.

Tercer ámbito: Derecho Penal de la Empresa

El derecho penal de la empresa aborda los problemas de responsabilidad y la identificación del sujeto responsable de un delito económico cometido en el marco de la actividad empresarial. Dado que esta actividad se rige por el principio de división del trabajo, la identificación del sujeto responsable resulta compleja.

Para resolver esta cuestión, es necesario considerar aspectos fundamentales de la teoría de la responsabilidad penal y su aplicación a los actos de la empresa. Para que exista responsabilidad penal, el sujeto debe tener conocimiento y voluntad de realizar el hecho delictivo.

Para ello, la doctrina ha propuesto algunas soluciones técnico-jurídicas:

Una posible solución sería responsabilizar a los superiores jerárquicos por los hechos delictivos cometidos por los inferiores, considerándolos autores por comisión por omisión, debido a su posición de garante.
Otra vía para abordar los problemas que plantea la criminalidad empresarial es responsabilizar a los superiores por autoría mediata.

Sin embargo, estas soluciones no han prosperado completamente, lo que convierte la criminalidad empresarial en una cuestión compleja y aún no resuelta.

Cuarto ámbito: Derecho Penal de las Integraciones Supranacionales

El mundo actual experimenta procesos de integración de los estados nacionales en organizaciones internacionales.

La creación de entidades políticas o económicas supranacionales genera de inmediato bienes jurídicos supranacionales que deben ser protegidos, ya sea por vía administrativa o, en los casos más graves, por vía penal. Para ello, es preciso que existan figuras delictivas aplicables. Lo deseable sería que la Unión Europea (UE) constituyera su propio aparato de administración de justicia y contara con un Código Penal Europeo propio. Lo que sí existe en la UE es un poder sancionador administrativo propio.

Actualmente, los bienes jurídicos europeos se protegen a través del derecho penal mediante dos vías jurídicas e instrumentales, implementadas por los estados miembros de la Unión Europea, aplicando sus legislaciones nacionales y a través de sus administraciones de justicia nacionales.

Esta protección de los bienes jurídicos supranacionales se lleva a cabo de dos modos: por asimilación, donde los derechos nacionales incorporan, por mandato de la norma europea, la protección del bien jurídico europeo; y por armonización, que consiste en que una norma europea obliga a los estados miembros a introducir un tipo delictivo en sus legislaciones penales nacionales.

Quinto ámbito: Derecho Penal de la Globalización Económica

La globalización económica también exige una expansión del derecho penal. Ciertas empresas, para eludir la legislación nacional, desplazan sus centros de producción a zonas del mundo donde se producen atentados y lesiones a los derechos humanos. En consecuencia, se está generando una delincuencia asociada al proceso de globalización.

Aquí habría que distinguir entre la criminalidad de la globalización llevada a cabo por empresas transnacionales o multinacionales y la criminalidad de la globalización organizada.

Existe, por tanto, un vacío, aunque no total, en la regulación de la actividad económica internacional y global. De cara al futuro, sería necesario reconocer bienes jurídicos internacionales, como el medio ambiente y los derechos laborales y económicos, y otorgarles protección penal a través del derecho internacional.

Sexto ámbito: Derecho Penal del Enemigo

El derecho penal del enemigo es una expresión creada por el profesor alemán Jakobs, quien propone la creación de un derecho para los ciudadanos y otro para los enemigos.

La distinción entre personas y enemigos se realiza según ciertos parámetros, señalando como enemigos a terroristas, inmigrantes, delincuentes sexuales reincidentes y, finalmente, a los delincuentes económicos de la criminalidad organizada. Se considera que estas personas se han desvinculado del derecho y, por tanto, de la sociedad, proponiéndose la creación de un derecho excepcional para ellos, en el que no se les reconoce como personas y se les priva de garantías. La opinión mayoritaria se opone a esta postura; el propio Jakobs duda de si esto puede llamarse ‘derecho’, ya que a todo el mundo se le debe aplicar el mismo derecho.

Reconocimiento de Bienes Jurídicos

La fundamentación política del reconocimiento de bienes jurídicos, que deben ser protegidos por el derecho penal, se basa en la teoría del contrato social, la cual contiene cláusulas que reconocerían ciertos objetos como bienes jurídicos.

El compromiso asumido en ese contrato social sería el respeto de las condiciones que hacen posible la existencia y subsistencia del individuo. En este marco, se considerarían los bienes jurídicos individuales, el medio ambiente y los recursos naturales, y las generaciones futuras, todos ellos parte del contrato social. Además, deben existir cláusulas cuyo contenido sea la solidaridad humana, el desarrollo de la personalidad propia y, finalmente, la creación de una entidad que gestione y se relacione con otras.

Con estas cláusulas se reconocerían bienes jurídicos individuales, colectivos e internacionales.

El Bien Jurídico Protegido

Inicialmente, el bien jurídico protegido era la salud. La salud se define como el estado de completo bienestar físico, psíquico y social de la persona. Sin embargo, este concepto es demasiado amplio, por lo que interesa delimitar figuras más específicas.

Por tanto, la doctrina dominante sostiene que el bien jurídico debe definirse limitándolo a la integridad física del sustrato corporal y a la salud física o mental.

A partir de este concepto, pueden considerarse lesiones tanto las situaciones de funcionamiento anormal del organismo, las situaciones de enfermedad, como las alteraciones de la configuración del cuerpo humano que resultan en una pérdida de funcionalidad de sus distintas partes.

Distinción entre Delito de Coacciones y Detenciones Ilegales

Una de las cuestiones que se plantea en la práctica del delito de detención ilegal es distinguirlo del delito de coacciones. No toda coacción es una detención ilegal, pero toda detención ilegal sí es una coacción, puesto que al detenido o encerrado se le impide hacer lo que la ley no prohíbe (moverse libremente por el espacio) o se le fuerza a hacer lo que no quiere (ser privado de libertad). En la práctica, surge el problema de decidir si al supuesto que se enjuicia se le aplica el delito de detención ilegal o un simple delito de coacciones. En general, la jurisprudencia considera que, si bien en la detención ilegal es necesaria cierta permanencia y duración, y además se persigue impedir la libertad de movimiento, estos no son requisitos necesarios en las coacciones.

El Patrimonio

El patrimonio, según la doctrina mayoritaria, se define desde el punto de vista penal en un sentido económico como el conjunto de cosas u objetos de los que es titular una persona, siempre y cuando dichos objetos tengan un valor económico. Este concepto tiene el inconveniente de que deja fuera de protección cosas y objetos sin valor económico, aunque puedan tener un gran valor afectivo para su propietario. Tampoco quedarían protegidos los objetos pertenecientes a una persona cuando no ha habido ninguna pérdida económica o patrimonial.

Otro sector de la doctrina considera que el patrimonio, a efectos penales, está constituido por todas aquellas cosas u objetos de los que una persona tiene titularidad con apariencia jurídica.

El Derecho Penal como Derecho Accesorio

Un problema frecuente en relación con algunos tipos penales es si el derecho penal es accesorio, es decir, dependiente de otras ramas del derecho. Al respecto, la regla general es que el derecho penal debe respetar el contenido y alcance originario de los conceptos civiles y mercantiles. Sin embargo, esta vinculación y dependencia no es absoluta, ya que en algunos supuestos es necesaria una interpretación propia y autónoma de ciertos conceptos.

Existen algunas disposiciones comunes para ciertos delitos patrimoniales:

La excusa absolutoria del art. 268 CP, que establece una exención de responsabilidad criminal para los cónyuges no separados legalmente, de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad, así como para ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, y afines en 1º grado si viven juntos. Están exentos por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.
Otra disposición común a varios delitos patrimoniales es la del art. 269 CP, que declara punibles la provocación, conspiración y proposición para cometer los delitos de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida.

Clases de Delitos Patrimoniales

En primer lugar, el grupo más numeroso está constituido por los llamados delitos de enriquecimiento, que son aquellos en los que la acción típica proporciona una ventaja patrimonial o un enriquecimiento al autor del delito o a un tercero. Dentro de los delitos de enriquecimiento se distingue entre:

a) Los delitos de apoderamiento, que consisten en que el sujeto activo hace entrar en su dominio una cosa que estaba antes en el dominio de otro. Son delitos de apoderamiento los hurtos, robos (con fuerza en las cosas o violencia e intimidación en las personas), el robo y hurto de uso de vehículos de motor y la usurpación de inmuebles u otros derechos reales.
b) Los delitos de defraudación, que son aquellos en los que el medio comisivo es el engaño o algún tipo de fraude. En estos, normalmente, es la propia víctima quien colabora en la producción de su propio perjuicio. Son defraudaciones la estafa, la apropiación indebida y las defraudaciones sobre fluido eléctrico y otras energías.

De los delitos de enriquecimiento se distinguen los delitos sin enriquecimiento, que son aquellos que consisten en una lesión de los objetos de propiedad ajena sin un correlativo lucro o beneficio por parte del sujeto activo. Estos delitos son los tipos de daños a la cosa ajena.

Sistema del Derecho Penal Económico y de la Empresa en la Legislación Penal Española

Actualmente, se está desarrollando una legislación penal orientada a la protección de bienes jurídicos colectivos, generalmente relacionados con la economía, lo que ha conferido cierta independencia doctrinal al llamado Derecho Penal Económico.

Los bienes jurídicos protegidos por los delitos económicos son el orden económico, que puede definirse como el conjunto de instituciones e instrumentos reconocidos en una sociedad para canalizar la actividad económica. Cada sociedad posee un orden económico determinado, configurado por reglas específicas a las que debe ajustarse la actividad económica. Globalmente, se pueden distinguir tres modelos históricos de orden económico:

Modelo netamente liberal: Da lugar a la llamada economía pura de mercado, un sistema económico en el cual toda la actividad económica se desarrolla de modo libre por los agentes económicos sin la intervención del Estado. El Estado liberal vigila y, en su caso, castiga, pero no interviene en los procesos económicos y sociales.
Modelo de economía planificada por el Estado: En este modelo, la actividad económica es programada por el Estado.
Modelo mixto de economía de mercado: Se caracteriza por el reconocimiento de la libertad de empresa, propia del sistema liberal, pero con limitaciones derivadas de las exigencias de la economía nacional y de la planificación estatal.

Cada modelo económico posee sus propias instituciones y herramientas para la realización de la actividad económica, y son estas instituciones las que constituyen los bienes jurídicos económicos reconocidos en una sociedad y en un tiempo histórico determinado.

En los sistemas de economía mixta de mercado, se suelen distinguir dos conceptos de orden económico: el orden económico en sentido estricto, que se identifica con la economía pública; y la economía privada, que es el orden económico en sentido amplio.

1. Economía pública: El orden económico público posee instituciones características y se divide en cuatro sectores concretos:

Hacienda pública: El sistema de captación de recursos económicos por parte de las entidades públicas para realizar el gasto público. En el Código Penal español, a este ámbito pertenecen los delitos tributarios y de fraude de subvenciones públicas, asimilándose a estos los delitos contra la Seguridad Social.
Control aduanero: Los controles aduaneros han perdido importancia tras la integración en la Unión Europea, donde rige el principio de libre circulación de mercancías. Su finalidad es proteger el mercado interior frente al exterior.
Control monetario: Los Estados y las uniones supranacionales establecen límites a la salida de divisa interior y a la importación de divisas o moneda extranjera. La infracción de estos requisitos da lugar a los llamados delitos monetarios.
Control de precios: En este sector, determinados productos, por su valor estratégico para la economía de una sociedad, están sustraídos a la ley de la oferta y la demanda en cuanto a la formación de sus precios.

b) Economía privada: El orden económico en sentido amplio, es decir, la economía privada, puede definirse como la regulación jurídica de la actividad económica privada (producción, distribución y consumo de bienes y servicios) llevada a cabo por los particulares. A diferencia del sistema liberal, en el Estado Social actual, el Estado dicta normas limitadoras y ordenadoras de esta actividad económica privada, y estas regulaciones jurídicas constituyen los bienes jurídicos económicos de naturaleza colectiva protegidos por distintos tipos penales.

Delitos Económicos según el Sujeto con el que se Relaciona una Empresa

En los tipos penales, el autor es, en el 90% de los casos, un empresario. Por ello, el derecho penal económico es un derecho penal de la empresa, ya que en el lado activo del delito económico siempre o casi siempre aparece un empresario, y a veces incluso el sujeto pasivo también lo es. Por tanto, situaremos a la empresa en el centro del sistema del derecho penal económico y clasificaremos los delitos económicos según el criterio rector de los sujetos con los que se relaciona una empresa. Es en el marco de estas relaciones donde surgen los bienes jurídicos económicos y las posibles conductas lesivas para ellos. A continuación, se detallan los sujetos con los que se relaciona una empresa:

El Estado al que pertenece la empresa, las uniones supranacionales (UE) y terceros estados. En este marco de relaciones, los delitos típicos son los delitos contra la Hacienda Pública. Dentro de este grupo, se distinguen los delitos contra la recaudación (fraude fiscal, falsedades contables) y los delitos contra las instituciones de gasto público (obtención fraudulenta de subvenciones públicas, desvío de fondos).
Otras empresas. En este tipo de relaciones, los delitos típicos son los siguientes:
- Delitos contra la propiedad industrial: Conductas que atacan el dominio adquirido por el inventor o descubridor respecto a la creación o descubrimiento de cualquier invento relacionado con la industria y el producto. Pertenecen a la propiedad industrial las patentes, la marca, el rótulo comercial, la denominación de origen, etc.
- Delitos contra la propiedad intelectual: Conductas que atacan la propiedad integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de su obra. Los delitos contra la propiedad intelectual incluyen, por ejemplo, el plagio, la reproducción o la distribución no autorizada.
- Delitos relativos a la competencia: Conductas que atacan el conjunto de reglas que permiten reprimir a quienes, de distintas maneras, entorpecen el libre juego de la competencia, sobre todo constituyendo pactos o explotando una posición dominante. Los delitos relativos a la competencia incluyen, por ejemplo, el descubrimiento y revelación de secretos empresariales (espionaje industrial), que consiste en apoderarse y acceder a los secretos de una empresa (ej., en materia de tecnología o clientes) para apropiarse de ellos y producir un producto de forma idéntica al competidor más avanzado.
Los consumidores. En el Código Penal español, en este ámbito de relaciones, se han tipificado y castigan determinados comportamientos que lesionan los intereses legítimos de los consumidores.
Los inversores. El Código Penal español prevé y castiga dos supuestos específicos como delito económico: el uso abusivo de información privilegiada en el mercado de valores y la falsedad en los folletos de emisión de valores cotizados.
Los trabajadores de la empresa. El Derecho Penal del Trabajo o Laboral está constituido por un conjunto de tipos delictivos que lesionan aspectos concretos de las exigencias mínimas de la contratación laboral, así como otras conductas accesorias. Se castigan comportamientos como la imposición a los trabajadores de condiciones ilegales de trabajo o de Seguridad Social, el tráfico ilegal de mano de obra, la intervención en migraciones ilegales, la discriminación laboral, la limitación o restricción de la libertad sindical de los trabajadores, y la omisión de proveer a los trabajadores de las medidas de seguridad.
Proveedores y deudores. Toda empresa tiene proveedores (acreedores que suministran productos) y deudores. En el marco de estas relaciones, los delitos típicos son, en el caso de los acreedores, los llamados delitos de insolvencia punible. También se castigan conductas como el alzamiento de bienes, pero el delito más importante en las relaciones económicas empresariales es el llamado delito concursal. Este se refiere a situaciones en las que un deudor se encuentra en insolvencia y se inicia un procedimiento judicial concursal, cuyo fin principal es que los acreedores, aunque no cobren la totalidad de sus créditos, vean satisfecha la mayor parte posible de la deuda. Subsidiariamente, estos procedimientos están pensados en beneficio del propio deudor para que quede liberado definitivamente de sus deudas. Con respecto a los deudores, las conductas que se pueden cometer no son estrictamente delitos económicos; la fundamental y única es el llamado delito de realización arbitraria del propio derecho, regulado en el art. 455 CP, que consiste en que, para realizar un derecho propio, el sujeto actúa fuera de las vías legales.
El medio ambiente. Técnicamente, el medio ambiente puede clasificarse o dividirse en tres sectores: el ambiente natural (delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales, y delitos contra la fauna y flora), el ambiente urbano (delitos urbanísticos) y el ambiente histórico-cultural y científico (conductas lesivas de este patrimonio).
Los administradores. Los administradores de una empresa pueden llevar a cabo conductas lesivas para la propia empresa. A estos delitos, cometidos por los administradores contra la empresa, se les denomina delitos societarios (ej., administración fraudulenta del patrimonio social, falsear cuentas, acuerdos abusivos en la junta de accionistas o en el órgano de administración, conductas que lesionan derechos de los accionistas).

Responsabilidad Penal de los Empresarios

El derecho penal de la empresa aborda los problemas de responsabilidad y la identificación del sujeto responsable de un delito económico cometido en relación con la actividad empresarial. Dado que esta actividad se rige por el principio de división del trabajo, la identificación del sujeto responsable resulta compleja. A partir del concepto de peligrosidad de la cosa, se ha identificado a la persona jurídica como un objeto, un instrumento utilizado por personas físicas para cometer delitos. En la medida en que la situación de la persona jurídica origina un peligro, se presenta el supuesto de peligrosidad objetiva de una cosa, para cuya neutralización deben aplicarse medidas preventivas. Las soluciones ante la dificultad que plantea la criminalidad económica y empresarial deben, por fuerza, sancionar a las personas físicas que cometen el hecho delictivo. Sin embargo, determinar a esta persona es muy difícil. Entonces, ¿qué se debe hacer?

Para ello, se han propuesto básicamente dos soluciones:

La primera solución sería responsabilizar a los superiores jerárquicos por un delito de comisión por omisión. Sin embargo, el problema que plantea es que la mayor parte de los casos quedan fuera de su alcance y, además, esta solución resulta contradictoria.
La segunda solución la ofrece la figura de la autoría mediata: el autor se sirve de otro para que realice el hecho delictivo. Los superiores tienen el dominio del hecho y, aunque no lo ejecuten directamente, se sirven de sus inferiores para realizarlo.