Derecho romano helenizado
La distinción que se establece entre la producción legislativa y la producción juridical del derecho puede ser engañosa. Es probable que haya en un estado norteamericano típico por lo menos tanta legslación vigente como en un país europeo o latinoamericano típico. Al igual que en un país de derecho civil, la legslación válidamente promulgada en la Estados Unidos es la ley, la que se espera que los jueces interpreten y apliquen con el espíritu de su promulgación. La autoridad de la legislación es superior a la de las decisiones judiciales; los estatutos superan a las decisiones judiciales contrarias, pero no a la inversa. La cantidad de la legislación y su grado de autoridad no son criterios útiles para distinguir los sistemas de derecho civil de los de derecho común.
Tampoco es un criterio distintivo la existencia de algo llamado código.
California tiene más códigos que cualquier país de derecho civil, pero california no es una jurisidicciónd e derecho civil. Existen códigos en la mayoría de los sistemas de derecho civil, pero en varios países de derecho común existen también algunos cuerpos de legislación sistemática que abarcan grandes áreas del derecho y son indistinguibles en apariencia de los códigos europeos o latinoamericanos. A la inversa, un sistema de derecho civil no necesita tener código. Hung´ria y Grecia eran países de derecho civil antes de que promulgaran sus códigos civiles: el derecho civil húngaro no estaba codificado antes de que Hungría se convirtiera en un estado socialista; Grecia promulgó su primer código civil despúes de la segunda Guerra Mundial. Sudáfrica cuyo sistema legal se basa en el derecho romano holandés, permanece sin dodificarlo, y todavía se encuentran en las opiniones judiciales sudafricanas algunas citas del Digesto de Justiniano. Así pués, la forma del código no es una carácterística distintiva del sistema de derecho civil.
Pero si no consideramos la codificación como una forma, sino como la expresión de una ideología y si tratamos de entender esa ideología y por que encuentra expresión en la forma de un código, veremos que tiene sentido hablar de los códigos en el derecho comprado. Es cierto que California tiene muchos ordenamientos llamados códigos, como ocurre en otros estados de los Estados Unidos, y que la mayoría de las jurisdicciones norteamericanas han adoptado el Código Comercial Uniforme. Pero aunque estos ordenamientos e parecen a los códigos de los países de derecho civil, la ideología subyacente, la concepción de lo que es un código y de las funciones que debe desempeñar en el proceso legal, no es la misma. Hay en el mundo del derecho civil una ideología de la codificación enteramente diferente.
Recordaremos que Justiniano, al promulgar el Corpus Juris Civiles, trató de abolir todo el derecho anterior.
Sin embargo, ciertos elementos del orden legal anterior se incluyeron en el propio Corpus Juris Civiles, y en consecuencia se preservaron cuando Justiniano promulgó ese ordenamiento. También los franceses, cuando codificaron su derecho, derogaron todo el derecho anterior en las áreas cubiertas por los códigos. Los principios del derecho anterior incorporados en los códigos no recibieron su validez de su existencia previa, sino de su incorporación y nueva promulgación en forma codificada. Justiniano y los codificadores franceses trataron de destruir el derecho anterior por razones diferentes pero análogas: Justiniano trataba de restablecer el derecho más puro de una época anterior y los franceses querían establecer un orden legal enteramente nuevo. En ambos casos, los objetivo eran esencialmente utópicos.
La ideología d ela codificaciónf rancesa es más moderada que la del periodo inmediantamente posterior a la Revolución, pero refleja correctamente la ideología de la Revolución francesa. Una ley que tuvierse su origen en una época anterior, antes de la creación del estado, violaba este ideal estatista. Lo mismo ocurría con una ley que tuviese su origen fuera del estado, en un derecho común europeo. El nacionalismo de la época era también un factor importante. Gran parte del derecho vigente en Francia antes d ela Revolución tenía un origen europeo, más bienq ue francés y en consecuenia ofendía al creciente espíritu del nacionalismo francés. Al mismo tiempo, granparte de lo que era francés aparecía ahora como el objeto lógico de la preservación y la glorificación. El impulso hacia un estado centralizado hacía importante que se impartiera cierta unidad a la diversidad de sistemas y materiales legales en las regiones francesas. El ideal del derecho natural secular de una ley aplicable a todos los franceses, apuntaba en la misma dirección.
El Racionalismo desaforado de la época tuvo también un efecto importante sobre la codificación francesa: solo un Racionalismo exagerado puede explicar la creencia de que podría abolirse la historia derogando un estatuto. Tal actitud está implícita también en la hipótesis de que podría crearse un sistema legal enteramente nuevo, que incluyera sólo ciertos aspectos convenientes del sistema legal anterior, generalmente inconveniente, y sustituir con él al sistema antiguo. Se supónía que, razonando a partir de las premisas básicas establecidas por los pensadores de la escuela del derecho natural secular, podría generarse un sistema legal que satisfaciera las necesidades de la nueva sociedad y el nuevo gobierno. Por supuesto, los juristas de la época habían sido adiestrados en un periodo anterior y fundaban sus concepciones, institucione sy procesos legales en el derecho antiguo. En consecuencia, quienes participaron en la redacción de los códigos franceses incluyeron gran parte del derecho y del aprendizaje legal anteriores. En esta forma se preservó cierta continuidad con la cultura anterior. Esto atemporó las consecuencias legales de la Revolución francesa, pero no las evitó por completo. Durante varios decenios después de la promulgación del Código Napoleónico, un gran grupo de juristas franceses sostuvo tercamente la ficción de que la historia era irrelevante para la interpretación y aplicación del código. Este punto se ilustra con la declaración frecuentemente citada de un abogado francés de la época.
Como ocurre en muchas utoías, uno de los objetivos de la Revolución era el de volver innecesarios a los abogados. Se deseaba un sistema legal que fuese simple, no técnico y claro: un sistema donde pudiera evitarse el profesionalismo y la tendencia hacuia el tecnicismo y la complicación de la que suele acusarse a los abogados. Esto podría lograrse enunciando la ley en forma clara y directa, de modo que el ciudadano ordinario pudiera leer la ley y entender sus derechos y obligaciones sint ener que consultar abogados y acudir a los tribunales.
En esta forma, el ´código civil francés de 1804 se concebía como una especia de libro popular que podía colocarse en el librero al aldo de la Bilblia familar. Sería un manual para el ciudadano, claramente organizado y presentado en lenguaje sencillo, que permitiría a los ciudadanos determinar por sí mismos sus derechos y obligaciones legales.
El temos de un gouvernement des juges pendía sobre las reformas francesa sposrrevolucionarias y matizaba el proceso de codificación. El hincapié en la separación completa de los poderes, con todo el poder de legislación concentrado en una legislatura representativa, era un procedimiento para asegurar que se negara al poder judicial la facultad legislativa. La experiencia de los tribunales prerrevolucionarios había hecho que los franceses temieran al poder legislativo de los jueves deisfrazado de interpretación de las leyes. Por lo tanto, algunos autores sostuvieron que debería negarse a los jueves incluso la facultad de interpretar la legislación. Al mismo tiempo, sin embargo, el juez debía decidir cada controversia que se le planterara. Las premisas del derecho natural secular requerían que la jsuticia estuviese al alcance de todos los franceses; no podía haber ningua área para la interpretación judicial, ni discreción en el ejercicio de la jurisdicción.
Pero ´si sólo pudieran interpretarlas, tal legislación tendría que ser compelta, coherente y clara. Si se requeriera un juez para decidir una controversia para la que no existiera ninguna disposición legislativa, en efecto elaboraría una ley y así violaría el principio de la separación de poderes. Por lo tanto, era necesario que la legislatura elaborara un código sin lagunas. De igual modo, si hubiera en el código algunas disposiciones en conflicto, el juez elaboraría el derecho al escoger una de tales disposiciones, y no la otra, como la más aplicable a la situación. Por lo tanto, no podría haber disposiciones conflictivas. Por último, si se permitiera que un juez decidiera el significado que debería darse una disposición ambigua o un enunciado oscuro, también estaría elaborando el derecho. Por lo tanto, el código tenía que ser claro.
Si la isistencia en una separación total entre el poder legislativo y el poder judicial exigía que los códigos fuesen compltos, coherente y claros, el espíritu prevaleciente de ramcionalismo optimista persuadía a sus creyentes de que podría elaborarse una legislación sistemática que tuviera esas carácterísticas, a grado tal que la función del juez se limitara a seleccionar la disposición aplicable del código y darle su significación obvia en el contexto del caso. En realidad, El Código Napoleónico no es ejemplo más extremo de este tipo de codificación.