Ejemplo de sanción civil

8.- LAS FORMALIDADES

A)

Concepto

Las formalidades son los requisitos externos con que deben ejecutarse o celebrarse algunos actos jurídicos, por disposición de la ley.

Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan  consensuales o no formales. A contrario sensu, nos encontraremos ante actos formales.

B)

Clasificación

Hay diversas clases de formalidades cuya infracción conlleva sanciones diferentes. Distinguimos al respecto cuatro clases de formalidades:

1° Las solemnidades propiamente tales

2° Las formalidades habilitantes

3° Las formalidades de prueba o «ad probationem»

4° Las formalidades de publicidad

            A estas cuatro, podemos agregar las solemnidades voluntarias, que la ley no exige pero que los contratantes acuerdan incorporar en sus contratos.

El género es por tanto la formalidad y la solemnidad es una especie de formalidad.

C)

Las solemnidades propiamente tales

c1) Concepto.

Son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la existencia misma del acto jurídico, exigidos en atención a la naturaleza o especie del acto o contrato.

c.2) Sanción.

En caso de infringirse una solemnidad propiamente tal, el acto o contrato adolecerá de nulidad absoluta (art.
1682 del CC) . Para algunos, la sanción sería aún más drástica: la inexistencia jurídica (arts. 1443 y 1701 del CC).

c.3) Ejemplos de solemnidades propiamente tales.

Varían las solemnidades según el acto jurídico de que se trate:

1°

Instrumento público:

el art. 1699, inciso 1° del CC., define al instrumento público, precepto que debemos relacionar con los arts. 18 y 1701. Algunos casos en que la ley exige el otorgamiento de instrumento público como solemnidad del acto jurídico: arts. 698; 735; 767; 812; 1400; 1716; 1801, 2°; 1898; 2409, etc.

2° Instrumento privado:

arts. 1011; 1554 N°l y;

3° Presencia de determinados funcionarios y/o  testigos:

arts. 1014; 1021 del CC; art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil.

D)

Formalidades habilitantes

d.1) Concepto.

Son los requisitos exigidos por la ley, en atención a la calidad o estado de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato.

La ley, velando por los intereses de los relativamente incapaces, exige, para la validez o eficacia de ciertos actos jurídicos, el cumplimiento de formalidades que tienden a integrar la voluntad de aquellos o el poder de sus representantes legales.

Se denominan habilitantes, porque habilitan a los incapaces para actuar en la vida jurídica.

d.2) Clasificación.

Las formalidades habilitantes varían según el incapaz de que se trate. En teoría se distinguen tres tipos de formalidades habilitantes:

1° Autorización:

es el permiso que confiere el representante legal de un relativamente incapaz o la autoridad judicial para que dicho incapaz ejecute o celebre un acto jurídico.

Algunos casos: arts. 254; 393; 402, 2; 398, etc.

2° Asistencia:

consiste en la concurrencia del representante legal, al acto que el relativamente incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste. La asistencia y la  autorización suponen la actuación del propio incapaz, y sólo difieren en que la segunda es un asentimiento dado de antemano, mientras que la primera implica un asentimiento coetáneo al acto mismo. En la práctica, son lo mismo. Un ejemplo de asistencia encontramos en el artículo 1721, respecto a las capitulaciones matrimoniales convenidas por el menor adulto.

3° Homologación:

es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitimidad. Sólo después de este control y la aprobación consiguiente, el acto adquiere eficacia. Así, art. 1342 del C.C., la partición en que intervienen determinadas personas. El juez debe examinar si se han respetado las exigencias legales que tienden a resguardar los intereses de las personas protegidas por la ley.

d.3) Sanción.

La omisión de las formalidades habilitantes produce la nulidad relativa (art. 1682, inciso final)

E)

Formalidades de prueba

Están constituidas por diversas formas que sirven como el principal medio de prueba del acto. Si se omiten, la ley priva al acto de determinado medio de prueba. Por ejemplo: arts. 1708 y 1709 del Código Civil, que establecen en qué casos el acto jurídico debe constar por escrito, so pena de no poder acreditarlo mediante la prueba de testigos. La omisión de las formalidades de prueba, por ende, no acarrea la nulidad del acto jurídico, sino que restringe la forma de probarlo.

F)

Formalidades de publicidad

La doctrina las clasifica en:

1° Formalidades de simple noticia:

tienen por objeto llevar  a conocimiento de los terceros en general, las relaciones jurídicas que puedan tener interés en conocer. La falta de publicidad- noticia tiene por sanción la responsabilidad de quien debíó cumplir la formalidad y no lo hizo; debe indemnizar a los que sufrieron un perjuicio a causa de la infracción. El fundamento de esta responsabilidad reside en el art. 2314 del CC. Un ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad, son las publicaciones que deben efectuar las sociedades anónimas dando cuenta de “hechos esenciales”.

2° Formalidades sustanciales:

tienen por objeto no sólo divulgar los actos jurídicos sino también precaver a los llamados terceros interesados, que son los que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes. La falta de publicidad sustancial tiene como sanción la ineficacia del acto jurídico respecto de terceros, o sea, la inoponibilidad.
Un ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad es la publicación en el Diario Oficial, en los días 1 o 15 o hábil siguiente, del extracto de la escritura de prenda sin desplazamiento, dentro de 30 días hábiles.

G)

Actos solemnes por determinación de las partes

La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne. Las partes, sin embargo, pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no tiene tal naturaleza. Por ejemplo, si se pacta que la compraventa de ciertos bienes muebles se celebrará por escrito: art. 1802 del CC. En este caso, la ley confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebración del contrato.

Por lo demás, si las partes celebran el contrato sin cumplir con la formalidad voluntariamente acordada, se entenderá que han renunciado tácitamente a la señalada formalidad.

H)

Las formalidades son de derecho estricto

Constituyendo una excepción al derecho común, las formalidades deben interpretarse restrictivamente: las formalidades que la ley exige para un acto o contrato, no pueden aplicarse o exigirse para otro acto jurídico, por semejante que sea; asimismo, no pueden exigirse otras formalidades que aquellas que la ley expresamente establece. Nada impide en todo caso, como se dijo, que las partes acuerden incorporar formalidades al acto jurídico.

Cabe destacar finalmente, en esta materia, que en el Derecho de Familia los actos son usualmente solemnes, mientras que en el Derecho Patrimonial constituyen una excepción.