El Matrimonio en Chile: Requisitos, Naturaleza Jurídica y Separación

El Matrimonio

El Código Civil chileno, a diferencia de otros, da una definición de matrimonio que ha sido objeto de innumerables elogios por parte de muchos tratadistas, quienes la han calificado de “admirable” y casi perfecta.

Art. 102, del Código Civil: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

Características de la definición

  • Es un contrato.
  • Solemne.
  • Se unen un hombre y una mujer.
  • La unión es actual.
  • Indisoluble y por toda la vida.
  • Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

En relación con la característica de indisolubilidad del matrimonio, esta se mantiene en la letra de la ley, ya que la Ley 19.947 no modificó expresamente este aspecto del artículo 103 del Código Civil. Sin embargo, al consagrar el divorcio, incluso por voluntad unilateral de uno de los cónyuges, no cabe duda de que el matrimonio perdió la característica de ser indisoluble, pasando a ser disoluble.

Naturaleza Jurídica del Matrimonio

En este sentido, se ha desarrollado una extensa polémica, que aún no llega a una conclusión determinada. Para algunos, el matrimonio es un contrato; para otros, es una institución, sin perjuicio de posiciones intermedias.

Teoría del Matrimonio Contrato

Se sostiene que es un contrato porque nace de un acuerdo de voluntades; los esposos otorgan su consentimiento produciéndose efectos jurídicos, en particular el nacimiento de obligaciones; tiene requisitos de existencia y de validez, es decir, es un acto jurídico como los demás.

Se critica esta tesis afirmando que es inexacta e incompleta:

  • Inexacta: Se dice que es inexacta porque un contrato es un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones, y que si bien en ello el matrimonio se asemeja a los contratos, no debe pasarse por alto que en un contrato corriente las consecuencias jurídicas del acto proceden de la voluntad de las partes. Por el contrario, el estatuto del matrimonio no depende de la voluntad de las partes, sino que se considera imperativamente fijado y determinado por la ley, y a su respecto las personas tienen solo dos alternativas: o lo aceptan en bloque al contraer matrimonio o permanecen solteros, pero los contrayentes no pueden modificarlo o alterarlo al contraer matrimonio ni después. Cierto es que existen algunos contratos reglamentados imperativamente por la ley y en los cuales las cláusulas esenciales están fuera de la discusión de las partes, pero en dichos contratos siempre queda una pequeña libertad a los intereses particulares que les permite fijar ciertas cláusulas y condiciones particulares. Ello no sucede en el matrimonio: el estatuto matrimonial es íntegramente legal y es lo mismo para todas las partes.
  • Incompleta: Esto porque si el matrimonio no fuera más que un contrato, es decir, la obra de la sola voluntad de los contrayentes, esta también podría libremente deshacer aquello que hizo y el matrimonio, al igual que todo contrato, se disolvería por el mutuo consentimiento. Además, la explicación puramente contractual no explica en forma satisfactoria la intervención de la autoridad pública en la formación y disolución del matrimonio, es decir, la participación del oficial de Registro Civil en su formación y de los tribunales en su disolución.

Por otro lado, se señalan diferencias de importancia entre el matrimonio y el contrato: en los contratos corrientes, los vicios del consentimiento son error, fuerza, dolo y, en ciertos casos, la lesión; en cambio, en el matrimonio, solo el error y la fuerza tienen tal carácter (art. 33 de la L.M.C.); en términos de la capacidad, en los contratos se adquiere a los 18 años de edad, en tanto que en el matrimonio se alcanza a los 16 años (art. 5, L.M.C.).

Teoría del Matrimonio Institución

La institución es una situación jurídica, cuyas reglas y marcos están fijados anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los interesados. La institución es un todo orgánico, un cuerpo social que desborda las facultades del individuo. La persona solo tiene libertad para someterse o no a una institución, pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es, sin poder modificar las reglas que la rigen.

En otros términos, en el matrimonio, el consentimiento inicial es el acto de adhesión a la institución. Prestado el consentimiento en el matrimonio, escapa a los contrayentes el ordenamiento y los fines del mismo, los que no pueden ser alterados en manera alguna por las partes.

Teoría Intermedia

Los autores modernos dicen que el matrimonio no puede ser en sí solo un contrato o bien una institución. Cuando se quiere tomar partido entre las dos concepciones, rápidamente se llega a constatar que ambas son a la vez inexactas e insuficientes y que pueden complementarse mutuamente.

El matrimonio es un contrato, pero con un aspecto institucional. Esto, porque es un contrato que requiere un acuerdo de voluntades; como todo contrato, se debe cumplir con los requisitos de existencia y de validez, pero una vez que se cumplió con ellos, hasta ahí llega la autonomía de la voluntad y se pasa a la fase institucional del matrimonio, con una vocación a durar en el tiempo, no así la característica de los contratos que necesitan extinguirse.

Las Condiciones del Matrimonio

En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga eficacia. Ellas son las siguientes:

Condiciones de Orden Fisiológico

  • La diferencia de sexo: El matrimonio no es posible sino entre personas de sexos diferentes, lo dice expresamente el art. 102 del C.C.
  • Edad mínima para contraer matrimonio: Hasta la dictación de la Ley 19.947, la edad mínima estaba determinada por la pubertad de los contrayentes. Sin embargo, la L.M.C. trata de conciliar el aspecto fisiológico de la procreación con un elemento psicológico, como es la madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vínculo matrimonial, y establece la edad mínima para contraer matrimonio a los 16 años (art. 4, número 2, L.M.C.).
  • La salud de los contrayentes: En Chile no se considera la salud de los contrayentes como requisito para el matrimonio.

Condiciones de Orden Psicológico

El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito esencial del matrimonio (requisito de existencia). Este consentimiento debe ser libre y espontáneo. Para ello, existen medidas para asegurar la libertad del consentimiento en el período que precede al matrimonio. Estas son:

  • Libertad para contraer matrimonio: La ley asegura plena libertad para contraer matrimonio. Señala expresamente el art. 2 de la L.M.C. que “la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencialmente inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello” y agrega en el inciso segundo: “El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por un acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente”.
  • Libertad para no contraer matrimonio: A la inversa, jurídicamente la libertad para no contraer matrimonio debe ser asegurada y mantenida sin límites, por ello es que no deben aceptarse compromisos anteriores al consentimiento matrimonial, al igual que debe rechazarse toda forma de presión sobre la voluntad de los futuros cónyuges.

Requisitos de Existencia

  • Consentimiento
  • Diferencia de sexos
  • Presencia del funcionario del SRCEI o del ministro del culto de su confesión, siempre que tenga personalidad jurídica de derecho público (art. 20, inc. 3º, L.M.C.).

Requisitos de Validez

Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:

  • Consentimiento sin vicios.
  • Capacidad de los contrayentes.
  • Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.

Consentimiento sin Vicios

Vicios del Consentimiento en el Matrimonio

El matrimonio exige un consentimiento libre y espontáneo, esto es, libre de vicios. En materia de matrimonio, por la misma naturaleza de este, existe una concepción mucho más estricta de los vicios del consentimiento. En este sentido, los únicos capaces de viciar el consentimiento son el error y la fuerza.

En Chile, los vicios del consentimiento en el matrimonio se encuentran señalados en el art. 8 de la L.M.C.: Hay falta del consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

  • Número 1: “Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente”. Para Portier, este es el único error capaz de viciar el consentimiento en materia matrimonial. Al parecer, esta clase de error no ha originado jamás un conflicto ante los tribunales; una sustitución tal no es imaginable.
  • Número 2: “Error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento”. En primer término, hay que señalar que el error sobre las cualidades de la persona del otro contrayente no vicia el consentimiento, pero la excepción a esta regla sobre las cualidades que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, han sido determinantes para identificar al otro contrayente y otorgar el consentimiento, esta clase de error debe viciar el consentimiento si la cualidad que origina el problema ha sido el motivo determinante del consentimiento, y que lo normal habría sido que, de haberse conocido la verdad, no se habría contraído el vínculo.
  • Número 3: “Si ha habido fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del C.C., ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo”. Por aplicación de las reglas generales, la fuerza puede ser física o moral; solo esta última, que consista en amenazas, puede viciar el consentimiento, siempre que cumpla con los requisitos de ser grave, injusta y determinante. La fuerza puede provenir de una persona o circunstancia externa, y debe ser determinante para contraer el vínculo matrimonial. Si el consentimiento para contraer matrimonio se presta debido al temor originado por una situación de riesgo, cualquiera que este sea, puede solicitarse la declaración de nulidad del matrimonio (embarazo de la mujer soltera).

Capacidad de los Contrayentes

El matrimonio está sometido a condiciones de orden moral. Para que estas se cumplan, el legislador establece cierto número de incapacidades para el matrimonio, fundado en consideraciones de moralidad y utilidad social. A estas incapacidades se les denomina, en doctrina, impedimentos para poder celebrar un matrimonio, y son los impedimentos dirimentes y los impedimentos impedientes.

Impedimentos Dirimentes (Incapacidades)

Este tipo de impedimentos obstan a la celebración del matrimonio respecto de cualquier persona, produciendo la nulidad de este en el caso de infracción. Se clasifican en absolutos y relativos:

  • Absolutos: Son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona. Se encuentran contemplados en el art. 5, L.M.C., y que señala que no podrán contraer matrimonio quienes se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto; quien celebró un A.U.C., a menos que el matrimonio lo celebre con su conviviente civil; si alguno de los contrayentes es menor de 16 años; en caso de privación de razón y trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes del matrimonio; incapacidad para expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
  • Relativos: Se encuentran contemplados en los arts. 6 y 7 de la L.M.C., e impiden el matrimonio con ciertas personas. Son: parentesco dentro de la línea recta, ascendiente y descendiente, por consanguinidad o por afinidad, y los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado; el cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con la persona que tenga responsabilidad en la muerte de su cónyuge.

En esta materia, es necesario tener siempre presente lo establecido en el artículo 44 de la L.M.C., que dice: “El matrimonio solo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración”. Es decir, para que la incapacidad (impedimento dirimente absoluto o relativo) afecte la validez del matrimonio, tiene que existir al tiempo de la celebración de este.

Impedimentos Impedientes (Prohibiciones)

En Chile reciben el nombre de “prohibiciones” y se encuentran reglamentados en el Código Civil. No afectan la validez del matrimonio, pues tienen por finalidad la protección de los bienes; por lo tanto, traen aparejado otro tipo de sanciones que la ley señala. Estas “prohibiciones” son:

  • Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio: La ley exige a los menores de edad (mayor de 16 y menor de 18 años) que cuenten con el consentimiento de ciertas personas, y para determinar quién es la persona que debe prestar el consentimiento para el matrimonio de un menor, es necesario distinguir cuál es la situación de la filiación de este:
    • Hijos con filiación determinada (arts. 107 y 111 del C.C.): Son llamados a prestar el consentimiento para el matrimonio de un hijo con filiación determinada: los padres; a falta de uno de los padres, debe prestarlo el otro; a falta de padre o madre, le corresponde al ascendiente de grado más próximo; si faltaren los ascendientes, debe prestar el consentimiento su curador general; el oficial de Registro Civil que debe intervenir en la celebración del matrimonio.
    • Hijos cuya filiación no ha sido determinada: En este caso, el consentimiento debe otorgarlo el curador general; el oficial de Registro Civil que deba intervenir en la celebración del matrimonio si carece de curador general.

    Sanción: a) El menor puede ser desheredado por ese ascendiente y por todos los demás. Esta sanción requiere de una declaración expresa de voluntad del ascendiente, es decir, debe otorgarse testamento, privando al menor de lo que por ley corresponde. Si el ascendiente muere sin hacer testamento, el menor pierde la mitad de lo que por ley le corresponde en su herencia. En este caso, no se necesita declaración de voluntad del ascendiente; por el contrario, en su silencio, castiga la ley al descendiente con la privación de la mitad de la herencia (art. 114 del C.C.). b) El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se casó el menor puede revocar las donaciones hechas a este antes del matrimonio; esta sanción solo compete al ascendiente que debió consentir y no a los demás, como ocurre en el caso de la desheredación (art. 115 del C.C.).

  • Impedimento de guardas (art. 116, C.C.): Consiste en que el guardador y sus descendientes no pueden contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de 18 años, mientras la cuenta de administración de la guarda no haya sido aprobada judicialmente, pero si dicho matrimonio es autorizado por el o los ascendientes cuyo consentimiento es necesario para contraerlo, no existe el impedimento. Sanción: Privar al guardador de su remuneración que le corresponde por el ejercicio de la guarda, la cual es, por regla general, la décima parte de los bienes del pupilo; no hay sanción si hay consentimiento del o los ascendientes cuya autorización sea necesaria.
  • Impedimento de segundas nupcias (art. 124, C.C.): Se exige que quien tenga hijos de un precedente matrimonio, bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría, y desea volver a casarse, proceda a la formación de inventario solemne de los bienes que esté administrando y que pertenezcan a dichos hijos como herederos del cónyuge difunto o a cualquier otro título. Sanción: Se le priva del derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato a su hijo, cuyos bienes ha administrado (art. 127, C.C.).
  • Situación especial de la viuda: Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que se encuentra embarazada no podrá contraer matrimonio antes del parto, o, no habiendo señal de preñez, antes de doscientos setenta días siguientes a la disolución o declaración de nulidad. Sanción: Tanto la mujer como su nuevo marido son solidariamente responsables de la indemnización de los perjuicios ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad (art. 130 del C.C.).

Cumplimiento de las Formalidades

Generalidades

La finalidad de la observancia de ciertas formalidades es doble, puesto que con ellas se pretende, por un lado, exteriorizar la intervención de la sociedad en la fundación de un nuevo hogar, y, por otro, dotar a los contrayentes de una prueba de la unión contraída.

Con el objeto de facilitar el matrimonio, la tendencia moderna es reducir al máximo los requisitos de forma de este, especialmente aquellas formalidades que preceden al matrimonio.

En el matrimonio se exigen dos clases de formalidades: unas anteriores a su celebración y otras coetáneas con esta.

Formalidades anteriores al matrimonio: Estas son la manifestación y la información, y la finalidad que se persigue con ellas es que el oficial de Registro Civil esté informado lo más exactamente posible sobre la situación jurídica de los contrayentes, con el objeto de que se encuentre en condiciones de verificar si se han reunido o no los requisitos que se exigen para el matrimonio.

La Manifestación

Las personas que deseen contraer matrimonio deben poner en conocimiento del oficial de Registro Civil su intención, y este aviso o informe es la manifestación.

La manifestación puede hacerse ante cualquier oficial de Registro Civil, sea en forma verbal, escrita o por medio de señas; la forma más corriente de hacerla es la primera de las señaladas. Cuando la manifestación no fuere escrita, el oficial civil debe levantar un acta completa de ella, la cual debe ser firmada por él, por los interesados y autorizada por dos testigos (art. 9 de la L.M.C.).

La Información

La información se define diciendo que es la comprobación, mediante dos testigos, de que los contrayentes no están afectos a impedimentos ni prohibiciones (art. 14 de la L.M.C.). La información debe rendirse al momento de presentarse o hacerse la manifestación, y debe tratarse de declaraciones de dos testigos por lo menos.

Formalidades Coetáneas a la Celebración del Matrimonio

Siendo el matrimonio un acto solemne, debe expresarse el consentimiento con todas las solemnidades prescritas por la ley.

Época de celebración del matrimonio: El matrimonio solo puede celebrarse inmediatamente después de rendida la información o dentro de los 90 días siguientes, plazo de carácter fatal. Si dicho plazo transcurre sin que se celebre el matrimonio, no podrá procederse a él sin que previamente se repitan las formalidades ya mencionadas (art. 15 de la L.M.C.).

Oficial competente para autorizar el matrimonio: Es competente para autorizar el matrimonio el oficial de Registro Civil ante el cual se llevaron a cabo las diligencias de manifestación e información (art. 17 de la L.M.C.).

Lugar de celebración del matrimonio: El matrimonio puede celebrarse (art. 17, L.M.C.):

  • En el local de la oficina del Registro Civil.
  • En el lugar que, de común acuerdo, indiquen los contrayentes, pero siempre que se encuentre ubicado dentro de la jurisdicción del oficial de Registro Civil correspondiente.

La enumeración anterior es taxativa; por consiguiente, no tiene cabida en el matrimonio el establecimiento de un domicilio convencional, ya que es la ley la que requiere y determina un domicilio especial para la validez del acto (disposición de orden público).

Presencia de testigos: El matrimonio debe celebrarse ante la presencia de dos testigos hábiles, los cuales pueden ser parientes de los contrayentes o terceros extraños. La regla general en esta materia es que toda persona es capaz para servir de testigo en el matrimonio, siendo solo incapaces las personas que señala el art. 16 de la L.M.C.: los menores de 18 años; los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; los que se hallaren actualmente privados de razón; los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva, y los que, por sentencia ejecutoriada, estuvieren inhabilitados para ser testigos; los que no entendieren el idioma castellano, o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.

Ritualidad del matrimonio: Deben encontrarse presentes los contrayentes, el funcionario competente y dos testigos. Los testigos deben declarar bajo juramento que no hay impedimentos ni prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio o residencia de estos. El funcionario procede a dar lectura a la manifestación y a la información, y reiterará la prevención respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo; a continuación, da lectura a los arts. 131, 133 y 134 del Código Civil (art. 18 de la L.M.C.). Luego, y de acuerdo con el art. 37 de la Ley 4.808, el oficial de Registro Civil, en forma privada, manifestará a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el art. 38 de la misma ley. Inmediatamente después, levantará un acta de lo obrado, la que será firmada por él, los testigos y los contrayentes, si supieren y pudieren hacerlo, y procederá a hacer la inscripción en el Libro de Matrimonios (art. 18 de la L.M.C.).

Matrimonio por poder: El matrimonio por poder está reglamentado en el art. 103 del Código Civil, y debe reunir las siguientes características:

  • Solemne: Debe constar por escritura pública.
  • Especial: Debe conferirse expresa y determinadamente la facultad de contraer matrimonio en forma específica.
  • Determinado: En él deben señalarse expresamente el nombre, los apellidos, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público: De acuerdo con el art. 20 de la L.M.C., los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, desde su inscripción ante un oficial de Registro Civil, cumpliendo con los requisitos establecidos en el art. 40 bis de la Ley 4.808.

Separación de los Cónyuges

Separación de Hecho

La denominación que se da a esta situación es equívoca porque, en estricto rigor, si la separación es de hecho es porque no está reglamentada en la ley, y esa no es la situación que se da en la figura de que se trata: la separación de hecho.

Art. 21 de la L.M.C.: “Si los cónyuges se separan de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no lo tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables”.

Otra cosa de gran importancia del acuerdo entre los cónyuges es que, además de cumplir con la función que le es propia, si cumple con determinados requisitos formales, otorgan fecha cierta al cese de la convivencia, lo que tiene gran importancia para los efectos de demandar el divorcio, ya que los plazos de uno a tres años se cuentan desde dicha fecha.

Artículo 22 de la L.M.C.: El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes documentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:

  • Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público.
  • Acta extendida ante un oficial de Registro Civil.
  • Transacción aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad.

Art. 23 de la L.M.C.: Si no hay acuerdo entre los cónyuges, la ley faculta a cualquiera de ellos para solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para regular relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, o a las relaciones con los hijos (alimentos, cuidado personal o la relación directa y regular).

Art. 25 de la L.M.C.: “El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda en el caso del art. 23 de la L.M.C.”.

Separación Judicial

Se trata de aquella situación en que, en virtud de una sentencia judicial, cesa la vida en común de los cónyuges, subsistiendo el vínculo matrimonial. Las causales por las cuales se puede pedir la separación judicial son:

  • Falta grave imputable a uno de los cónyuges, siempre que constituya:
    • Una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o
    • De los deberes y obligaciones para con los hijos, y
    • Que torne intolerable la vida en común.
    Solo puede demandar la separación judicial el cónyuge inocente, esto es, el que no ha dado lugar a la causal (art. 26 de la L.M.C.).
  • Cualquiera de los cónyuges puede pedir la separación judicial cuando hubiere cesado la convivencia. Si ambos cónyuges solicitan la separación judicial por esta causal, deben acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos, en los términos del art. 21 (art. 27 de la L.M.C.).

Características de la acción de separación: La acción de separación presenta las siguientes características: es personalísima, irrenunciable e imprescriptible. Si el régimen del matrimonio es sociedad conyugal, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la adopción de medidas provisorias conducentes a la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros de la familia.

Efectos de la separación judicial: La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para contraer matrimonio.

Efectos respecto de los cónyuges: Como se ha indicado, desde que se subinscribe la sentencia, genera el estado civil de separados. Cesan los deberes de cohabitación y fidelidad. Quedan subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges (el derecho de alimentos). Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges.

Efectos respecto de los hijos: La ley señala expresamente que la separación judicial no alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres respecto de los hijos comunes, y faculta expresamente al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir los efectos negativos que la separación judicial pudiera causarles (art. 36 de la L.M.C.). Por otro lado, el hijo concebido durante la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el art. 184 del C.C., pero, si concurre el consentimiento de ambos cónyuges, podrá ser inscrito como hijo de ambos (art. 37 de la L.M.C.).

Reanudación de la vida en común: Si los cónyuges reanudan la vida en común con ánimo de permanencia, se producen los siguientes efectos:

  • Si dicha reanudación se produce estando en tramitación el juicio de separación judicial, esta pone fin al procedimiento.
  • Si la separación judicial ya había sido decretada en el procedimiento judicial correspondiente, hay que distinguir en relación con la causal que le sirvió de fundamento:
    • Si se decretó por falta grave imputable a uno de los cónyuges, señalada en el art. 26, se requiere que se revoque judicialmente la sentencia de separación judicial a petición de ambos cónyuges y se practique la correspondiente subinscripción en el Registro Civil; solo así será oponible a terceros.
    • Si se fundó en el cese de la convivencia, para que la reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, basta que ambos cónyuges dejen constancia de esta circunstancia en acta extendida ante el oficial de Registro Civil, la que debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio.

Cuando se pone término a la separación judicial ya decretada, se restablece el estado civil de casados, pero no revive el régimen de sociedad conyugal ni el de participación en los gananciales; no obstante este último, los cónyuges pueden pactarlo con arreglo al art. 1723 del C.C.