En que consiste la filosofía del derecho

TEMA 1:

INTRODUCCIÓN

Reflexión filosófica del derecho

La filosofía del derecho comparte elementos con el análisis filosófico de la realidad. En cierta forma, esta misma, busca un conocimiento más profundo sobre la realidad del derecho. A lo largo del pensamiento jurídico, nos encontraremos con distintas perspectivas que toman posturas a la hora de analizar esa realidad.

Uno de los debates que surgen en el seno de la teoría jurídica es la interrelación que se puede establecer entre el derecho como sistema normativa y la ética y política; de otra manera, la relación entre derecho y moral.
Las posturas con respecto a este debate pasan de una postura radical que se plantea una total separación entre derecho y moral y en el otro extremo, una total unificación. Lo que la mayoría de juristas piensan es que, son sistemas que tienen sus propios rasgos lo cual no implica que sean sistemas uno al margen del otro; por lo tanto, hay elementos comunes. Pero, también tienen sus propias carácterísticas.

La filosofía del derecho, ¿como la definimos? Entenderemos por filosofía del derecho una reflexión de un carácter determinado (filosófico) sobre la realidad jurídica. En ese sentido, la filosofía del derecho, se nos va a presentar como una investigación sobre el derecho que en cierta forma pretende trascender el conocimiento científico. Es decir, realmente plantea una reflexión a partir de los datos que la experiencia, ciencia jurídica… le proporcionan sobre el derecho. Por lo tanto, la filosofía del derecho no puede estar al margen de lo que proporciona el estudio más científico del derecho. Por tanto, intenta ser esa reflexión crítica sobre el derecho, idea que plantea Elías Díaz. Y también, en ese sentido, supone una reflexión crítica sobre el sentido del derecho (idea que encontraremos con el profesor Ballesteros). El preguntarnos por el sentido del derecho, es preguntarnos por el SER del derecho; es decir, aquello que permanece independientemente de la distintas concepciones.

Si nos vamos a la Grecia clásica, donde en definitiva empieza toda la filosofía, sin remitirnos a los griegos es ahí donde nace. Lo que ocurre es que, en el pensamiento griego no se habla concretamente de la filosofía del derecho sino es más una filosofía práctica. Es decir, lo que se aborda son los problemas que tienen que ver con la ley, de normas de la ciudad donde se planteaban problemas como la obediencia a la ley, la justicia…etc. Son cuestiones que encontraremos claramente en Aristóteles. Hay una filosofía moral que englobaba todo lo práctico. El término IUS ya nace con los romanos y no con los griegos.

Autores como González Vicent plantean que el término “filosofía del derecho” supone una reflexión filosófica carácterística que va unida al desarrollo del positivismo jurídico. Este va a tener lugar en el s.XIX y toda la reflexión anterior propia del mundo griego, se engloba más bien tradicionalmente bajo el concepto de “derecho natural”. Si tenemos en cuenta todo lo anteriormente dicho, nos encontraremos con una pluralidad de pensamientos y corrientes que coexisten en el ámbito de la filosofía del derecho. Por tanto, es difícil llegar a un consenso generalizado sobre cual es el objeto claramente propia de la filosofía del derecho. Pero si que hay un cierto acuerdo entorno a que la filosofía del derecho, como dice Bobbio, trata de reflexionar sobre PROBLEMAS. En definitiva, trata de esclarecer nociones jurídicas que habitualmente los juristas presuponen en su trabajo cotidiano. Aunque, no afronta su análisis desde este punto de vista crítico y reflexivo que si hace la filosofía del derecho. Por lo que, esta filosofía no esta al margen de los otros enfoques que se hacen sobre el derecho y lo que sí aporta es otro punto de vista de abordar dichos problemas.

FILOSOFÍA DEL DERECHO à pretende ser un saber racional, crítico sobre la totalidad de la positividad jurídica.

¿Por qué “totalidad”? El derecho entendido como un concepto que es compleja, noción con multiplicidad de dimensiones. Por lo que, la filosofía del derecho debe tener en cuenta toda esa totalidad que el derecho cumple. En conclusión, el derecho es algo que se produce dentro de la vida social. Diríamos que el derecho constituye sino toda, una parte muy amplia de la vida social. En ese sentido, la materia jurídica se compone fundamentalmente de una serie de conductas que llevan a cabo los hombres. Y por tanto, tiene que ver con una serie de situaciones que se plantean como punto inicial y final. Son muchos los rasgos que tenemos que tener en cuenta para considerar que estamos ante un fenómeno jurídico.

DERECHO à nos señala que tipo de comportamientos son correctos y cuales no. Como plantea Díaz Picazo, diríamos que el fenómeno jurídico primario es fundamentalmente el conflicto de intereses. El derecho trata de resolver dichos conflictos. Normalmente, nos vamos a encontrar que la experiencia de los individuos en sociedad son experiencias que tienen que ver toma de decisiones. El derecho por tanto, tiene una dimensión social el cual se basa en la sociabilidad del hombre. Nos proporciona modelos de organización social, resuelve conflictos… es decir, es algo que surge en la medida que el hombre es un medio de interrelación. Hay una carácterística del derecho y es que este es INTERSUBJETIVO.

El derecho es un producto humano y además, tiene una carácterística determinada. Es decir, surge de la acción del hombre PERO surge de ahí precisamente para regular la acción humana. Por tanto, el derecho tiene a su vez una dimensión VALORATIVA/AXIOLÓGICA. El derecho, a través de esas normas, valora que comportamientos son admisibles y cuales no.

Pero las normas jurídicas se relacionan con las normas morales, aunque las jurídicas son expresión de una voluntad determinada y al mismo tiempo, también nos encontramos con que el derecho va a tener una carácterística que no comparte con las normas morales y es precisamente el rasgo COACTIVO (garantiza la libertad). Esto supone que el derecho guarde relación con el poder. Pero no solamente con el poder y la fuerza, sino también con la libertad. Si nos centramos en Kant, su definición de derecho, es el conjunto de condiciones de posibilidad de convivencia según la ley universal. Ahí entraría la pregunta: ¿de qué se ocupa la filosofía? Esta idea esta a su vez en Rousseau, cuando plantea la definición de hombre libre. La libertad para este último autor es cumplimiento de la ley. ¿Por qué? Porque son los sujetos los que producen la ley (producto de la voluntad general).

El derecho tiene y asume determinados valores. Dichos valores reciben esa primera positivización cuando el derecho los jurídifica. El profesor Giuseppe Fernández plantea que todo planteamiento jurídico se cuestiona sobre lo moralmente justo. Y al mismo tiempo, esta expresando a través de las normas jurídicas una cierta legitimidad que sirve de justificación. Esta idea es la que recoge Elías Díaz cuando establece esa relación entre las nociones de legalidad, legitimación y legitimidad. Plantea que todo sistema de legalidad tiene tras si y dentro de si, uno u otro sistema de legalidad. Por tanto, la experiencia jurídica nos ha mostrado que el derecho es esa realidad compleja; es norma, hecho, valor y además se añade su dimensión histórica (que también cambia al devenir histórico). Y la filosofía del derecho, en ese sentido, tiene que abordar su análisis del derecho teniendo en cuenta toda esa complejidad. A partir de ahí la filosofía del derecho, según Elías Díaz, se entiende como un saber totalizador racional y crítico sobre las plurales dimensiones de la positividad jurídica.

AXIOLOGÍA JURÍDICA

La teoría de la justicia va a abordar cuestiones metaéticas pero también, tendrá que ver con cuestiones de ética material. En el sentido de que, la teoría de la justicia va a reflexionar sobre los conceptos, el significado, los límites… que tienen los juicios de valor. Pero también, se ocupará de esos temas que tienen que ver con la fundamentación de los valores jurídicos. No solamente analizará como definimos conceptos como la igualdad, la libertad, la justicia… sino que, analizará cómo se fundamenta esa visión de la justicia. Lo veremos en Roll, este definirá lo que el entiende por la concepción de justicia pero no solamente te define lo que el considera sino que te dice y elabora un método de justificación de porque se lleva a esa definición. Por lo que, dicha teoría de la justicia busca una definición de justicia y una justificación de la misma.

La teoría de la legitimidad supone, también, una indagación crítica de la racionalidad y legitimidad del derecho existente. Se ocupa, por tanto, de una legitimidad de los derechos vigentes y eficaces. Se plantea cuando vamos a considerar legítima la producción de la ley. Ahí veremos muchas contraposiciones.

ONTOLOGÍA JURÍDICA

La ontología jurídica, ¿de qué se ocupa? Algunos autores hablan de una teoría crítica en cierta forma sobre el sentido del derecho. La ontología jurídica trata de abordar QUÉ es el derecho PERO no desde un punto de vista empírico sino ontológico-filosófico. La diferencia es que uno se mueve en el plano ontológico y otro en el plano deontológico. Por tanto, ese análisis ontológico tiene una referencia más metafísica (tiene que ver con el fin); se busca aquello que es común y nos permite hablar de derecho. Sin embargo, lo deontológico tiene que ver más con la acción, determina la norma que regula la acción/comportamiento.

Elías Díaz considera que este análisis nos permite definir el derecho en general. Pero además, el derecho es también un fenómeno sujeto a distintas variaciones de acuerdo con el contexto histórico. Otros pensadores como el profesor Atienza, también aborda el tema de la ontología jurídica y él considera que la filosofía del derecho desde esta perspectiva debe apartarse de los presupuestos metafísicos y debe reflexionar sobre las teorías del derecho. En ese sentido, debe centrarse fundamentalmente en los límites de lo jurídico.

EPISTEMOLOGÍA

Este problema tiene que ver con la reflexión crítica y racional sobre la ciencia del derecho. También, reflexionará sobre el trabajo de los profesionales del derecho. Va a ocuparse también del trabajo de los operadores jurídicos. Y cuando lo analiza, se va a ocupar de plantear cual es el sentido y significado de ese trabajo. Es decir, analizará el sentido del trabajo de los operadores jurídicos. Y lo hace tratando de aclarar los objetivos y también analizando los métodos que utiliza la ciencia del derecho. Por tanto, la filosofía del derecho va a reflexionar sobre la metodología, sobre el carácter y límites de los resultados que obtiene la ciencia del derecho. La filosofía del derecho analiza por tanto, las condiciones de posibilidad de construir una ciencia del derecho. Y por tanto, en ese análisis también va a intentar ver las conexiones de la ciencia del derecho con otras ciencias.

La filosofía del derecho, se nos presenta como un modo de pensar problemático. No es sin más, un modo de pensar sistemático. Por lo que, trata de responder al desafío de problemas.

La filosofía del derecho NO debe apoyarse solamente en uno porque sino, en cierta forma, caería en un cierta reduccionismo. Por lo que, no puede ir a espaldas de la ciencia del derecho. Pero si tiene unas carácterísticas propias que la diferencian de la ciencia del derecho y es un conocimiento crítico y racional.

Filosofía del derecho, ciencia del derecho y ciencias jurídicas.

En el fondo, la filosofía del derecho reflexiona sobre los fundamentos de la ciencia jurídica, sobre los fines de la actividad de los profesionales del derecho..Etc. Por tanto, esa visión crítica no está al margen de la realidad pero la otra perspectiva también es importante.

La ciencia del derecho es una ciencia NORMATIVA. ¿por qué decimos eso? Porque normalmente el científico del derecho se centrará en el derecho como norma. Es decir, el derecho es un sistema normativo y por tanto cuando se analiza lo que se trata es de analizar, explicar, interpretar… las normas jurídicas. El derecho entendido como ese sistema normativo nos proporciona modelos de comportamiento, tiene que ver con la acción humana pero viéndolo desde una perspectiva específica. Esto es, el comportamiento humano se encuentra limitado por normas específicas. En ese sentido, la ciencia del derecho tiene que ver con las acciones humanas y por tanto, tiene que ver con conductas, comportamientos…interindividuales. También, nos vamos a encontrar con que muchas veces dichos comportamientos individuales pueden entrar en conflicto. Por lo que, la ciencia del derecho es una ciencia normativa pero también debe tener en cuenta el conflicto, es decir, las resoluciones conflictivas. La ciencia del derecho NO puede estar al margen de la realidad social, es decir, esos comportamientos mediados por las normas jurídicas se dan en el ámbito de la sociedad y por tanto, tenemos a la ciencia del derecho como una ciencia teórica pero también práctico.

Ciencia del derecho à se refiere a comportamientos humanos y comportamientos, que al estar mediados por normas, nos plantean las acciones positivas y negativas.

Es una ciencia normativa, en cuanto que estudia normas, elabora conceptos que nos van a permitir construir un ordenamiento dinámico, es también normativa porque va a ayudar a la producción y elaboración de nuevas normas y a su vez, contribuye a regular comportamientos humanos.

*Las normas morales son imperativo-categórico (que tiene el fin en si mismo) por lo que, lo que nos interesa no es tanto la consecuencia de la misma sino la motivación que lleva a cumplirla. Porque es por esa misma válida y ella misma es el fin de la acción.

La ciencia del derecho, de todas maneras, no puede contestar a todas las preguntas que plantea la realidad acerca del derecho. Por eso, es necesario lo que puede aportar la filosofía del derecho. Además, se ocupa de la estructura del derecho pero también, se va a centrar en la construcción de instituciones y conceptos jurídicos fundamentales. Cuando decimos que se ocupa fundamentalmente de las normas del derecho, queremos decir que se ocupa fundamentalmente por lo que entendemos derecho positivo concreto (que está en un momento y contexto determinados). También, se ocupará del sentido y del fin de las actividades jurídicas profesionales; por eso, decimos que la ciencia del derecho NO se puede desentender del ámbito de la aplicación del derecho. Tiene que ser consciente de la complicación que hay entre derecho y sociedad aunque el objeto central de estudio sea el derecho como norma, también interesarán los problemas de eficacia, dimensiones…etc. También se ocupará de cuestiones que tienen que ver con el valor, como la legitimidad. Teniendo en cuenta todo esto, vamos a señalar que la ciencia del derecho se estructura a 3 niveles:

El punto de partida siempre será el análisis del derecho positivo válido. Después, nos encontramos con 3 niveles:

DOGMÁTICA JURÍDICA

Estudia el derecho vigente en un determinado momento histórico y en un cierto ámbito espacial. Normalmente, el derecho positivo (vigente) va a coincidir con lo que entendemos por OJ positivo de las distintas naciones.

Funciones:

Suministrar los criterios para la interpretación y aplicación del derecho vigente.
Suministrar los criterios para el cambio del derecho positivo vigente.
Elabora los conceptos necesarios para llevar a cabo las otras 2 funciones anteriores.

Cuando se plantea la primera función (i), la dogmática jurídica trata de investigar una determinada normatividad positiva. Va a realizar ese estudio para aplicar el derecho tratando de ver los posibles problemas que se pueden producir al aplicar e interpretar las normas. Ese análisis, la dogmática jurídica, lo hará pero desde el respeto a la norma. ¿Por qué? Porque el respeto a la norma es una exigencia fundamental, ineludible de uno de los fines del derecho que es la seguridad jurídica.

La segunda función (ii) diríamos que la dogmática contribuye al cambio del derecho de forma secundaria, ya que los legisladores son los primordiales en ejercer dicha función.

La tercera función (iii) es que el dogmático, va a elaborar un sistema conceptual que le permita desarrollar las 2 funciones anteriores.

La dogmática jurídica se nos presenta así como una disciplina normativa pero también es una disciplina valorativa porque la interpretación y aplicación del derecho tiene que ver con el establecimiento de criterios para su modificación. Y por tanto, al analizar el derecho vigente hemos visto ya claramente que este tiene que ver con acciones que se presuponen valoraciones. Por tanto, lo que se trata de mostrar es que es muy difícil mantener de una forma absoluta cuando analizamos la separación entre hecho y valor.

DERECHO COMPARADO

La dogmática jurídica se mueve en el ámbito de un determinado OJ vigente. El derecho comparado consiste fundamentalmente en hacer un estudio comparativo entre distintos ordenamientos jurídicos o también, entre distintos sectores.

El análisis comparativo del derecho establece una serie de elementos que es importante cuando vamos a analizar los OJ. Porque favorece un mejor conocimiento, una mejor interpretación y aplicación del propio derecho. A veces, dicho análisis comparativo, ayuda a comprender mejor nuestro OJ. Sirve por tanto para muchas veces preparar reformas legislativas. Es verdad que, muchas veces el campo de aplicación del derecho comparado está limitado geográficamente pero hoy en día, cada vez más se establece este tipo de análisis dentro de la UE. Pues trata de unificar legislaciones de distintos países.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Este es un objetivo típico del derecho, es decir, el poder llegar a construir una teoría general del derecho. Aunque a día de hoy, todavía no se ha llegado a construir una única teoría general del derecho.

Esta es un sector de la ciencia del derecho que a partir del análisis, de la explicación y observación de los distintos sistemas normativos que tenemos, estudia o pretende analizar aquellos problemas que son comunes a todos los sistemas jurídicos. Por eso, se habla de teoría general del derecho. Entonces, intentará explicitar aquello que puede ser común a todos; trata de explicitar la estructura del derecho y por tanto señalar aquellos conceptos jurídicos comunes a todos.

*Por ejemplo: cuando utilizamos términos como derecho subjetivo, ¿se entiende lo mismo en todos los sistemas? Cuando hablamos de relación jurídica, cuando abordamos el problema de las fuentes del derecho… todo ello, en principio, una teoría general del derecho pretende abordar.

¿Qué metodología sigue la ciencia del derecho? Se va a basar fundamentalmente en un procedimiento de inducción (no deductivo) a partir de lo que le aporta el análisis realizado por la dogmática jurídica. Y también, va a tener en cuenta lo que le proporciona el derecho comparado. En ese sentido, es cuando va a elaborar esos conceptos, esas estructuras… más o menos comunes a los distintos sectores del OJ.

La ciencia del derecho, en general, es un enfoque determinado de analizar el mundo jurídico. Pero como vemos en el tema no solamente hablamos de la ciencia del derecho sino también de las ciencias jurídicas. Por tanto, no hay solamente ese enfoque sobre la realidad jurídica sino que existen otras disciplinas. Por ejemplo, la sociología jurídica, sobretodo va a hacer hincapié a la hora de desarrollar su análisis a la hora de aplicar un método científico, como método del derecho el hecho. Le va a interesar sobretodo las concepciones donde lo que más importa es la eficacia del derecho.

La sociología del derecho surge en el XIX y en su comienzo, se basa fundamentalmente en el análisis de los hechos y experimentación y verificación de las hipótesis. Fundamentalmente tiene en cuenta la prueba de los hechos, diríamos la observancia a través de la experiencia. La sociología del derecho en ese sentido, también se diferencia de la dogmática jurídica por que esta se fija en el derecho positivo como tal sin tener en cuenta los factores sociales que lo configuran y su protección hacia la sociedad. La sociología del derecho analizará el derecho desde fuera, va a intentar ver como funciona el derecho dentro de una sociedad. Va a abordar el análisis del derecho.

Pero no solamente tenemos la sociología del derecho, nos encontraremos con la antropología del derecho que tiene que ver con el ser. Fundamentalmente, se centrará más en la antropología filosófica.

Para concluir, la filosofía del derecho se nos muestra como esa reflexión crítica, como ese intento de construir un saber totalizador sobre el ordenamiento positivo. Y que va a tener en cuenta las 3 grandes dimensiones del fenómeno jurídico (derecho como norma, hecho y valor). Y su reflexión crítica y racional, no se hace al margen de lo que aporta o puede aportar la ciencia del derecho y las otras ciencias jurídicas. Hoy, los filósofos del derecho hacen hincapié en este hecho porque lo que pretenden superar son los reduccionismos que muchas veces se han dado y ver la filosofía del derecho como una visión crítica sobre las dimensiones de la actividad jurídica. De esa forma, se trata de ver que la filosofía del derecho tiene que guardar relación con otros saberes que tienen que ver con esa realidad compleja; la filosofía moral por ejemplo.

Definiciones e interrelaciones ente: Derecho, Ética y Política.

En la sociedad conviven tanto el derecho como la ética y política, que proporcionan modelos de acción dentro de la organización social. Es verdad que cada sistema normativo tiene sus propios rasgos de las normas pero eso no quiere decir que tengamos que establecer una separación radical entre ellos. Es verdad que algunos autores si que postulan la radical separación entre dichos sistemas normativos.

El derecho y la ética son sistemas normativos distintos con funciones y objetivos diferentes PERO hay una zona podemos señalar que ambos sistemas coinciden. Por tanto, en cierta medida es intentar ver qué es lo que les hace diferentes pero también en señalar que hay una relación entre derecho y moral.

Podemos decir que el derecho, la moral y la política son realidades normativas distintas y peculiares. Diríamos que tienen rasgos comunes pero también elementos que los separan. Las 2 tesis generales sobre la relación del derecho y la moral son por un lado, la tesis que plantea como necesaria la distinción aunque esta no deba ser absoluta porque entre el derecho y la moral hay concesiones empíricas muy relevantes. Y por otro lado, la otra tesis plantea una vinculación conceptual necesaria entre el derecho y la moral. Esta tesis también ha sido revitalizada por autores contemporáneos.

Vamos a señalar los rasgos que nos permiten a hablar de estos 3 sistemas normativos:

MORAL

Conjunto de reglas definen una acción buena en una determinada sociedad. O bien, como aquellos principios que nos permiten decir que una acción es correcta y estos provienen de la conciencia.

DERECHO

Sistema de normas percibido como un conjunto normativo que se presenta como un inexorable cumplimiento (obligatorias).

POLÍTICA

Conjunto de reglas efectivas para alcanzar y mantener el poder. Se define en un sentido más restrictivo.

La experiencia jurídica nos muestra que aunque intentemos establecer esas claras diferencias entre los 3 sistemas normativos, nos vamos a encontrar con que en el ámbito de la experiencia se dan conexiones entre dichos sistemas. Por lo que, hay una cierta unidad.

Si tenemos en cuenta el origen y como evoluciona nos vamos a encontrar con que en las sociedades primitivas y en la griega clásica, no se daba una diferenciación entre moral, derecho y político. Sino que, se planteaba una unidad de orden práctico. En ese sentido, se partía de una comunidad; la cual compartía y se expresaba a través de elementos comunes. Y ahí, se unificaba tanto lo moral, como lo jurídico y lo político. Era el nexo social del grupo, con una perfecta identificación del individuo con la estructura normativa de su comunidad. *Aristóteles claramente plantea como el fin del individuo (la felicidad) lo logra a través de la comunidad.

El concepto de ley es la piedra angular donde se edifica.

Aristóteles plantea la idea de la ley natural como esa norma inmanente que subyace a la diversidad de leyes positivas. Por eso, muchos autores sitúan a Aristóteles en el inicio del iusnaturalismo.

Tomás de Aquino plantea en un momento determinado que no hay que plantearse la justicia de la ley ya que, si no es justa no es ley.

Fundamentalmente, encontramos 3 posturas que abordan la relación entre derecho y moral:

Identificación entre derecho y moral

Esta perspectiva señala y defiende que hay una moral cerrada, absoluta, de validez universal y por tanto, común a todos. Es una moral inmutable. Y el derecho, se ve como un elemento o parte de esa moral. Por lo que, la ley positiva tiene que estar de acuerdo con esa moral. El derecho es parte de la moral.

Ejemplo: en los regíMenes teocráticos hay una conexión entre derecho y moral.

Radical separación entre derecho y moral

Esta posición nos lleva a considerar que el orden jurídico, entre que una norma sea legal o no, se tiene que dirimir desde el presupuesto del OJ y NO en base a normas morales. Dicho de otra manera, lo que se plantea es el la legalidad o ilegalidad de un acto o conducta NO depende de que esa acción sea mora o inmoral, sino que lo determina son criterios distintos a los jurídicos. Por tanto, nos vamos a encontrar con 2 tipos de legislaciones, la moral y la jurídica, que son independientes.

Kelsen adopta un determinado punto de vista filosófico moral; su postura plantea un ámbito de relativismo moral. Ahí se plantea que los juicios morales NO tienen una validez absoluta. Por lo que, en la medida que no podemos encontrar un criterio universalmente válido que nos permita valorar los juicios morales es considerado por Kelsen como que no permite establecer conexiones entre el ámbito de lo jurídico y de la moral.

Distinciones y similitudes entre derecho y moral

Esta posición es la que la mayoría de autores, a día de hoy, comparten. Esta posición es la más común entre el pensamiento moral ilustrado. Lo que se plantea es que la moral y el derecho son órdenes normativos que rigen el comportamiento humano y ambos son complementarios. En cierta forma, el desarrollo histórico de esta postura comienza con todas las guerras entre religiones, con la reivindicación de la tolerancia por ejemplo, que será la base de lo que luego será la libertad religiosa. Es decir, todos estos movimientos llevan a plantearse lo que será este modelo de distinciones y conexiones.

Cuando Kant y Thomasius plantean la distinción entre derecho y moral, plantean que hay 2 esferas y que el ámbito de la moral es el ámbito propio de la autonomía del sujeto y por tanto, el estado no puede traspasar esa esfera. Además, cuando analizamos los dos sistemas nos vamos a encontrar con que hay parcelas que diferencian y asimilan al mismo tiempo.

Vamos a ver los criterios que nos permiten DISTINGUIR la moral del derecho:

La moral tiene que ver más con el foro interno y el derecho como un foro externo. En ese sentido, nos planteamos que la moral tiene que ver más con deberes internos mientras que, el derecho tiene que ver más con deberes externos.

Normalmente decimos que la moral es autónoma; pues cuando obedecemos la norma jurídica lo hacemos de forma heterónoma.

*La conducta heterónoma procede de unas normas externas.

El derecho tiene que ver más con la integridad y la moral más con la unilateralidad.

Criterio único que diferencia la moral del derecho y viceversa – es cuando conocemos el derecho como organización e institucionalización de la acción.

Relación entre derecho y política — existe una relación entre el poder de autoridad y el derecho, ya que este mismo legitima pero al mismo tiempo el derecho necesita del poder para sancionar y garantizar el cumplimiento de las normas.

Ahora, veremos los criterios que nos permiten CONECTAR la moral con el derecho:

La moral influye en el contenido del derecho. Tanto con el proceso de creación de la norma como a través del proceso de interpretación de la norma. En el proceso de creación nos vamos a encontrar con que es evidente con que la moral vigente influya en el contenido de la norma. La argumentación moral puede servir de complemento a la jurídica. Cuando se toma una postura con respecto a cómo se deben interpretar los valores jurídicos superiores en la CE.

El derecho como opción moral. Aquí es cuando los teóricos hablan de un contenido mínimo de derecho natural que subyacen al derecho positivo. Positivistas como Hart, tienen un positivismo moderado; este plantea que existen una serie de normas básicas comunes a la moral y al derecho. Por ejemplo: el principio de NO mataras, es un principio común a la moral y al derecho. Se fundamenta en la concepción de la vulnerabilidad del hombre. También dice este autor, de la necesidades y concesiones mutuas en base a una cierta idea de igualdad.

Hay una necesidad de reglas que, en cierta forma, determinen y garanticen un cierto grado de propiedad.

La necesidad de sanciones. Se plantea como ese contenido mínimo común al derecho y la moral.

Resumiendo, Elías Díaz plantea que la defensa de la conexión y la distinción entre el derecho y la moral implica que es posible admitir un “ethos” mínimo universalista sobre el que podamos fundamentar los sistemas jurídicos y políticos. Esta postura de conexión y distinción entre derecho y moral es la que mejor encaja con los estados democráticos de derecho.