Filiación por Naturaleza: Ley Aplicable, Pruebas de Paternidad y Maternidad Subrogada

Filiación por Naturaleza

1. Filiación por Naturaleza: Ley Aplicable

La filiación es una de las situaciones del estado civil de la persona. Interesan las cuestiones relativas a su establecimiento (atribución o impugnación) y efectos jurídicos.

Diversas posibilidades de establecimiento del vínculo de filiación:

Filiación legítima (la establecida por la ley).
Filiación por legitimación derivada de subsiguiente matrimonio.
Filiación por naturaleza en sentido estricto (derivada de declaración de reconocimiento o de su determinación por decisión judicial).
Filiación adoptiva.

Norma de conflicto: Artículo 9.4 del Código Civil

«La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por:

La ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación.
A falta de residencia habitual del hijo, o si esta no permitiera el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento.
Si esta ley no permitiera el establecimiento de la filiación o si el hijo careciera de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española (lex fori).

La norma en su presente redacción ha sido introducida por la Ley 26/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, y está inspirada en el favor filii o favorecimiento de la determinación del vínculo de filiación.

La norma es aplicable a las acciones de filiación, al reconocimiento de la filiación y al establecimiento del carácter de la filiación (matrimonial o no matrimonial).

Con anterioridad (1996):

«El carácter y el contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la ley personal del hijo y solo si esta pudiera ser determinada era de aplicación la ley de la residencia habitual del hijo».

La ley nacional del padre fue la solución en derecho español hasta la reforma del artículo 9.4 del Código Civil en 1990, pero el carácter discriminatorio por razón de sexo de esta solución motivó la reforma a favor de la ley nacional del menor.

Cabe preguntarse si tras la reforma del artículo 9.4 podrá ser aplicada, cuando proceda, la ley nacional del hijo que surja de la reclamación (anticipación de la nacionalidad por la nueva filiación), según lo que resulte más favorable a la determinación de la filiación. La nueva norma indica claramente que la ley aplicable se precisa en relación al momento del establecimiento de la filiación, es decir, en el momento de presentar la demanda o similar, lo cual no permite tener en cuenta una eventual nacionalidad futura.

Así, STS 22 de marzo de 2000: Aplicación anticipada de la ley española como futura ley de la nacionalidad del hijo demandante, cuando en el momento de presentar la demanda tiene nacionalidad francesa. Así lo entiende también la Res. DGRN de 29 de septiembre de 1989, que acepta la inscripción de una filiación constituida mediante legitimación por subsiguiente matrimonio al amparo de la ley de la nacionalidad francesa que ostentaban los interesados en el momento de producirse el hecho, sin tener en cuenta la ley española de la hija en el momento del nacimiento, sino la nacionalidad francesa que se obtendrá de prosperar la filiación.

2. Pruebas de la Paternidad

Filiación y sus medios de prueba: inscripción de nacimiento o matrimonio, reconocimiento, posesión de estado, etc.

Relevancia de las pruebas biológicas:

Es aplicable la lex causae en cuanto a su admisibilidad y efectos (también de la negativa a su práctica por parte del presunto progenitor) porque se trata de una prueba de naturaleza sustancial, salvo reserva de orden público (por ejemplo, frente a la prohibición de investigación de paternidad, prohibición de pruebas biológicas, etc.).

Se sujetan también a la lex causae las presunciones procesales, la legitimación o los plazos de las acciones de filiación.

Sin embargo, la práctica de la prueba deberá seguir los cauces establecidos por la lex processualis fori y también se sujeta a la lex processualis fori la exigencia de un principio de prueba prevista por el artículo 767 de la LEC y demás previsiones de la LEC para este tipo de procedimientos.

La admisibilidad del reconocimiento voluntario de la filiación depende de la lex causae (plazos, legitimación, medios, etc.). No obstante, para la validez formal del reconocimiento bastará con que se cumplan las condiciones exigidas por cualquiera de las leyes contempladas en el artículo 11 del Código Civil, con la reserva prevista en su apartado 2º, si la lex causae exige una forma solemne (testamento notarial, escritura pública, etc.).

Existen dos convenios de la CIEC sobre el reconocimiento de hijos no matrimoniales:

Convenio CIEC de 12 de septiembre de 1962 sobre determinación de la filiación materna de hijos no matrimoniales.
Convenio CIEC de 14 de septiembre de 1961 sobre extensión de la competencia de los funcionarios que pueden autorizar el reconocimiento de hijos no matrimoniales.

Sin embargo, la Instrucción DGRN de 20 de marzo de 2006 sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil permite «denegar la inscripción de los denominados reconocimientos de complacencia si se prueba que no ha podido haber cohabitación entre la madre y el presunto padre en la época en que se produjo el embarazo o, en general, cuando existan en las actuaciones cualesquiera datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que tal reconocimiento no se ajusta a la realidad, sino que se trata de fraude de ley en relación con la adquisición de la nacionalidad española.

3. Filiación por Maternidad de Sustitución

Práctica de la gestación por sustitución o vientres o madres de alquiler (posible en California, India, Ucrania, etc.), regulada mediante distintos procedimientos: unos que finalizan en sentencia de paternidad (California), otros solo en acta de nacimiento y paternidad del registro civil o similares (Grecia, Ucrania, India, Tailandia, etc.).

Suscita la cuestión del reconocimiento de la filiación española cuando los promotores son un matrimonio español: la Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución exige una decisión judicial extranjera que, siendo de jurisdicción voluntaria, no necesitará del exequatur en España, sino solo de un reconocimiento incidental por el encargado del Registro Civil (consular) en el que se pone énfasis en el consentimiento e información dados a la madre gestante.

Jurisprudencia española y del TEDH:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 826/2011, de 23 de noviembre, que insiste en el carácter de orden público internacional del artículo 10 de la Ley 14/2006 y la contrariedad de la gestación por sustitución respecto de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 10, 15 y 39 de la CE.
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014: confirmatoria de la Audiencia Provincial de Valencia (se refiere a un caso de padres del mismo sexo, pero extiende el razonamiento a padres de distinto sexo). El contrato es nulo porque así lo prevé el artículo 10 de la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. La gestación por sustitución es contraria al orden público internacional español, en caso de matrimonios heterosexuales, del mismo sexo, y cualquier otro caso (proponentes a título individual, etc.). No puede ser reconocida la filiación extranjera resultante. La madre es la gestante, sin perjuicio de que se pueda declarar la paternidad respecto del padre biológico (tanto en el Registro Consular como en el Registro Central) y de que el padre no biológico o la madre comitente puedan recurrir al acogimiento o la adopción del menor.
Sentencias del TEDH de 26 de junio de 2014: casos Mennesson y Labassee: casos de padres comitentes de distinto sexo: condena a Francia por apreciar nulidad radical de la situación y no permitir ningún tipo de inscripción de la filiación subrogada: violación del derecho a la vida privada y familiar (artículo 8 del CEDH) porque los menores tendrían derecho a un estatus jurídico definido y no lo tienen si la situación no es reconocida de algún modo en derecho -situación claudicante-; la Cour de Cassation (Sentencia de 3 de julio de 2015) ya ha reconocido la legalidad de la transcripción al Registro Civil francés de la filiación subrogada ocurrida legalmente en el extranjero, de conformidad con lo previsto por la jurisprudencia del TEDH (se reconoce la paternidad del comitente francés y la maternidad de la madre subrogada).
En relación con Italia, en el mismo sentido de los casos anteriores: Sentencia del TEDH de 27 de enero de 2015 en los casos Paradiso y Campanelli.
Sentencia del BG de 10 de diciembre de 2014: se reconoce, siempre que en el supuesto concurra una sentencia extranjera que pueda ser reconocida y un verdadero padre o madre genética del menor y la madre gestante no sea la madre genética del menor, con estas condiciones no cabe hacer reaccionar al orden público.
En Inglaterra y Gales, la paternidad subrogada puede ser reconocida mediante decisión judicial (parental order) que establezca la paternidad de los padres comitentes y la exclusión de la madre gestante (Human Fertilisation and Embryology Act 2008). Para llegar a este resultado será necesario el consentimiento de la madre gestante y los comitentes deberán probar que el menor es descendiente genético de al menos uno de ellos. La posibilidad solo está prevista para parejas casadas o de hecho, pero no lo está para personas solteras sin relaciones estables de pareja, que deberán recurrir a la adopción.
En España: Circular DGRN de 11 de julio de 2014 que hace de nuevo aplicable la Instrucción DGRN de 5 de octubre de 2010, por lo que cabe el reconocimiento de la resolución judicial extranjera que establezca el vínculo de filiación al fin de proceder a su inscripción registral.
La Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 23 de diciembre de 2014, ha reconocido la prestación correspondiente al subsidio por maternidad en calidad de padre monoparental de un español que ha inscrito en el Registro Consular de Nueva Delhi (India) a su hijo nacido por maternidad subrogada y como madre a la gestante.
Sin embargo, el TS en auto de 2 de febrero de 2015 en incidente de nulidad de las actuaciones anteriores resueltas en su sentencia de 6 de febrero de 2014, ha confirmado su anterior sentencia al entender que no es incompatible con las sentencias del TEDH de 26 de junio de 2014, puesto que su sentencia permite la inscripción en España de la filiación biológica paterna una vez debidamente acreditada y la posterior adopción por el otro miembro del matrimonio o el acogimiento, protegiendo así a la unidad familiar en que pudieran estar integrados los menores.

La aparente oposición entre los criterios seguidos por la DGRN (sobre el reconocimiento de las decisiones extranjeras en la materia) y del TS (sobre la transcripción en el RC de las certificaciones registrales extranjeras) generan una incertidumbre jurídica que reclama la intervención del legislador.