Fundamentos del Concepto de Derecho: Etimología y Perspectivas Históricas
El Problema del Concepto de Derecho
Concepto de «Derecho»: Dificultades para su Definición
El objetivo es encontrar un concepto que sea universal y genérico, que contenga las notas propias de todo derecho existente, aunque no se realice de igual modo en toda clase de derecho.
El concepto de derecho es ambiguo, incluso «poroso» según algunos autores, pues se emplea en diferentes usos en el lenguaje corriente con distintos significados (ejemplos: «no hay derecho», «es mi derecho», «no sabe derecho»).
El derecho no es un término exclusivo de juristas, sino un vocablo de uso corriente entre la gente.
Teniendo en cuenta la dificultad de proponer un concepto preciso de derecho, lo más adecuado para dar una definición, al menos descriptiva, sería elaborarlo a posteriori, partiendo de la experiencia jurídica. Esto se debe a que el derecho no es una realidad fija, sino que se está adaptando siempre a la realidad de cada momento.
Etimología y Definición Nominal
El término derecho no tiene en latín una palabra semejante. Los romanos lo llamaban «ius«, del cual derivan palabras como juez, justicia y jurisprudencia.
La sustitución del «ius» por «derecho» no es un fenómeno exclusivo del castellano (ejemplos: droit, diritto, dereito, dret).
No hay acuerdo sobre su origen; existen diferentes teorías de origen religioso o civil. Los romanos entendieron el «ius» desde muy pronto como ordenamiento civil.
¿Qué Sentido Daban los Juristas Romanos al «Ius»?
Al «ius» le daban sentido como la disciplina (o arte) de lo justo.
A la «iuris prudentia» (jurisprudencia), como la ciencia (o habilidad) de lo justo y de lo injusto.
Los juristas romanos utilizaban la palabra ius en varios sentidos:
- Normativo subjetivo: derecho o facultad de alguien (como regla, como derecho de alguien).
- Objetivo: La cosa o realidad justa (como regla, como dar a cada uno lo que le corresponde).
- Como ciencia: cómo se construye, método, cómo funciona.
La razón por la que se sustituye el término ius por el de derecho es un tema discutido; los estudiosos del derecho no han llegado a un esclarecimiento total.
Distintas Posturas sobre la Etimología de la Palabra «Derecho»
Del latín «directum» (dirigido):
- di + regere: regir, gobernar bien.
Del término «directum«: d- (partícula que indica perfección) + rectum (recto). Es como el símil de una balanza. En latín, examen es el fiel de la balanza (el fiel es el indicador que marca cuando los dos platos quedan al mismo nivel). Un examen justo es un juicio justo.
Teorías sobre la Evolución del Término «Ius» al de «Derecho»
- Moralización del derecho: influencia del cristianismo.
- Derecho: como conducta moralmente justa, el camino recto.
- Ius: derecho rígido, pagano.
- García Gayo: Los romanos no desligaron el derecho de los principios morales.
- Directum: ordenación de conductas (sistema de normas).
- Ius: exposición de normas jurídicas a través del arte de los jurisconsultos (ordenado por la razón y la humanidad). El derecho era administrado por los sacerdotes.
- Origen lingüístico: de procedencia indoeuropea, presente en las lenguas romances y germánicas (rext, rigt, ret).
Conclusión sobre la Definición Nominal
La definición nominal de «derecho» que realizaban los romanos es: lo justo y el orden justo, referido tanto al comportamiento lícito de las personas como al ejercicio recto de la autoridad.
Acepciones y Evolución Histórica del Término «Derecho»
- Es un término polisémico (lo justo va más allá de la justicia). Desde un sentido originario, evoluciona hacia un significado específico al entrar en relación con el mundo jurídico.
- Lo justo, lo realmente correcto.
- Otra realidad que afecta a las relaciones sociales (valores permanentes).
- Ese significado polisémico o polivalente se ha manifestado a lo largo de la historia de diferentes maneras:
- Digesto (Justiniano): lo bueno y lo justo aplicado al derecho.
- Tomás de Aquino: Significado originario: no incluye la ley en el derecho.
- La misma cosa justa = arte con que se discierne lo justo.
- Lugar donde se determina la justicia: sentencia.
- Escuela Española del Ius Gentium (Salamanca): tiene hasta seis acepciones distintas:
- Primarias: lo justo, la ley, el arte del derecho, la facultad de reclamarlo.
- Secundarias: sentencias y lugar donde se dictan.
- Escuela Racionalista (Francisco Suárez, S. XVII): Conocen el derecho subjetivo (lo que es propio, lo que le pertenece a alguien), pero con primacía de la ley. Separan el derecho natural del derecho positivo.
- Derecho natural: sistema de derechos subjetivos naturales. Adaptan los derechos a los derechos fundamentales y son los primeros que hablan de derechos subjetivos. Consideran que son imperativos morales y les quitan la etiqueta de jurídicos para ponerles la de morales.
- Tratadistas actuales: el derecho subjetivo está incluido dentro del derecho.
- Kelsen: subsume el derecho subjetivo dentro del concepto de la norma jurídica (si la ley no te reconoce un derecho, no lo tienes).
- Legaz y Lacambra: Proponen tres acepciones: norma, derecho subjetivo y ciencia (igual que los romanos: normativo, objetivo y ciencia).
La diferencia que existe entre Tomás de Aquino y los canonistas del siglo XIX es que Tomás de Aquino NO incluye la ley en el derecho, mientras que los canonistas hablan del derecho en un doble sentido: como norma y como derecho subjetivo.
Conclusión General
En la evolución histórica del término ius a derecho se entremezclan dos cuestiones:
- Una lingüística: el análisis del lenguaje.
- Otra sustancial: más propia de la Filosofía del Derecho, que intenta determinar los elementos esenciales del fenómeno jurídico y la relación entre ellos.