Fundamentos del Derecho Público Español: Estado, Normas y Administración

Introducción al Derecho: El Estado, el Derecho y la Administración Pública

Todo Ordenamiento Jurídico tiene un sistema de fuentes. El Ordenamiento Jurídico es el conjunto de normas que determinan un sistema para regir y organizar la convivencia social de un lugar y momento concreto. No es lo mismo el ordenamiento jurídico de España que el de Europa o el de Alemania; son diferentes. Estas normas determinan quién ha de ejercer el poder y cómo ha de ejercerlo. Esto supone determinar los límites del poder, los procedimientos para activarlo y el sistema de solución de conflictos. En España, el poder se divide en tres. El Ordenamiento es el que prevé, por ejemplo, que si alguien construye una casa donde no está permitido, la institución correspondiente actúe. En un sistema democrático (España en este caso), la Constitución es la norma suprema del Ordenamiento Jurídico. A ella se suman el resto de las normas que son aprobadas de conformidad con los procedimientos previstos en el texto constitucional (leyes, reglamentos, tratados, costumbres, principios generales del derecho, derecho de la Unión Europea…). El conjunto de estas normas conforma el sistema de fuentes a partir del cual se genera el Derecho aplicable.

Las Fuentes del Derecho

Las fuentes del Derecho son las vías a través de las cuales pueden crearse normas válidas. La Constitución regula las fuentes. A partir de la Constitución y del artículo 1 del Código Civil, puede determinarse el orden de prelación de las distintas fuentes (jerarquía de fuentes).

No todas las normas son iguales ni tienen la misma fuerza. Por encima de todas está la Constitución. Todas las normas inferiores deben respetar y seguir la Constitución. Según el Código Civil, las fuentes del Derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

Leyes Orgánicas y Ordinarias

Existen leyes orgánicas y ordinarias. Aunque se sitúan en el mismo nivel jerárquico, su ámbito de aplicación y el procedimiento para su aprobación son distintos. Las leyes orgánicas tienen particularidades, ya que regulan los derechos fundamentales y libertades públicas, lo que implica un sistema de mayorías cualificadas para su aprobación, a diferencia de las leyes ordinarias.

Decretos-Ley

Los Decretos-ley se crean para resolver situaciones de extrema y urgente necesidad sin tener que pasar por el proceso parlamentario ordinario. Esto puede generar una politización de la ley y, en ocasiones, tensiones con el principio de separación de poderes, ya que el Gobierno asume una función legislativa. El Tribunal Constitucional se encarga de controlar que se cumpla el requisito de la extraordinaria y urgente necesidad.

La ley es abstracta y general. Una ley no puede regularlo todo, y modificar una ley con carácter general es complejo. Por ello, se permite al poder ejecutivo dictar normas jurídicas de nivel inferior a la ley (reglamentos), que la concretan y desarrollan.

Ejemplo de Distribución de Leyes y Competencias

Consideremos el caso de la caza del lobo en la zona norte del Duero. La Constitución establece que es competencia estatal, permitiendo a las comunidades autónomas regularla, siempre que respeten la normativa superior. La normativa estatal prevalece sobre la autonómica en caso de conflicto de competencias. Además, los tratados internacionales de derecho europeo pueden prohibir la caza del lobo en ciertas zonas, como la del río Duero.

Si una ley autonómica de Castilla-La Mancha permitía la caza antes, esta debe adaptarse a las normativas estatal y europea. La ley puede establecer que se podrán cazar especies de un catálogo de especies cazables. El reglamento (catálogo) detallará qué especies, cuándo y en qué momento se pueden cazar, resolviendo así los problemas de concreción.

Costumbre y Principios Generales del Derecho

Costumbre: Es una fuente no escrita, de carácter supletorio, que se basa en usos asentados en el tiempo y socialmente aceptados. Se aplica únicamente ante la ausencia de normas escritas y siempre que no haya contradicciones con el texto constitucional, las leyes u otras normas jurídicas. Se trata de una conducta asentada en el tiempo que crea la sensación de obligatoriedad. Su aplicación es cada vez menos frecuente en el Derecho moderno.

Ejemplo de Derecho Administrativo: En un pueblo muy pequeño, si existe una costumbre arraigada en la toma de decisiones con el alcalde, la ley puede respetar esa práctica.

Principios Generales del Derecho: Engloban los grandes valores del Ordenamiento Jurídico (Justicia, igualdad, equidad). Tienen carácter supletorio y de cierre del sistema. Se aplican en ausencia de normas escritas y de costumbre válidas. Aunque su uso no está en desuso, a veces se percibe así.

Características Fundamentales del Ordenamiento Jurídico

El Ordenamiento Jurídico tiene dos características fundamentales:

Plenitud: El Ordenamiento Jurídico debe ser capaz de proporcionar una respuesta a todo caso concreto. No existen los “vacíos” legales.
Coherencia: No pueden darse soluciones opuestas para un mismo caso.

Debe ser tenida en cuenta la labor de la jurisprudencia, que se refiere al conjunto de las resoluciones de jueces y tribunales en sus distintas modalidades. En nuestro Ordenamiento, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho, pues no crea nuevo Derecho. Aun así, es necesaria para interpretar las normas jurídicas que no quedan claras o suficientemente definidas, o que admiten varias interpretaciones.

Las resoluciones judiciales pueden ser, en la mayoría de los casos, recurridas, es decir, revisadas por otros jueces y tribunales distintos a los que las dictaron mediante el sistema de recursos previsto en las leyes. Es fundamental la labor de la jurisprudencia, que recoge el conjunto de las resoluciones de jueces y tribunales:

Sentencia: Deciden de manera motivada un asunto.
Autos: Decisiones motivadas que resuelven incidentes procesales.
Providencias: Resoluciones de mero trámite.

Sectores del Ordenamiento Jurídico

Derecho Público

Regula el funcionamiento de las instituciones públicas, el ejercicio de sus potestades, sus relaciones entre las demás instituciones, y con las personas y entidades privadas.
Nos referimos al Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Tributario o el Derecho Penal.
Se compone por normas imperativas presididas por la defensa del interés general.
Los poderes públicos y los ciudadanos no actúan en régimen de igualdad; los poderes públicos gozan de unos poderes especiales.

Derecho Privado

Regula las relaciones que entablan de manera voluntaria las personas o entidades privadas entre sí.
Algunas ramas son el Derecho Civil y el Derecho Mercantil.
Contiene normas dispositivas, que se aplican cuando los particulares no han especificado previamente su relación mediante un contrato o acuerdo.
El objetivo es garantizar el satisfactorio cumplimiento de los intereses privados.
Las partes se encuentran en una situación de igualdad.

Vigencia de las Normas Jurídicas

Una ley se aplica cuando está vigente. Una ley está vigente desde que entra en vigor hasta que es derogada por otra posterior.

Para que una ley entre en vigor, debe publicarse en el correspondiente boletín oficial (BOE – leyes estatales).
Por regla general, las leyes entran en vigor veinte días después de su publicación. ¿Por qué motivo? ¿Puede una ley modificar ese plazo?
Las leyes se aplican a todos los hechos que ocurran a partir de su entrada en vigor, y no tienen efectos retroactivos (regla general).
En ocasiones, algunas leyes pueden reconocer efectos retroactivos.
La Constitución impide que las leyes penales puedan aplicarse de manera retroactiva, salvo que resulte beneficioso para el reo. ¿Por qué?

El Estado

Nota: Días hábiles: lunes – viernes. Días inhábiles: fines de semana y festivos.

El Derecho se basa en la creación y aplicación de normas jurídicas que son de obligado cumplimiento para todos, y es monopolio del Estado. A este se le asigna un poder coercitivo para garantizar el cumplimiento de las normas jurídicas.

Un Estado es una organización política soberana que concentra el poder de una comunidad determinada asentada sobre un territorio definido (vid. Diccionario panhispánico del español jurídico). Se ha definido el Estado como una organización política compulsiva con operación continua cuyo órgano administrativo ostenta el monopolio legítimo de la violencia física para proteger su orden (Max Weber).

Componentes del Estado

El Estado está compuesto por:

Una población o comunidad política: Se identifica como nación. En España, el artículo 2 de la Constitución Española prevé: “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.”
Un territorio: Es el ámbito geográfico donde reside la población. Está delimitado por las fronteras y es el espacio donde el Estado ejercita su poder soberano.

Ejemplo de Extraterritorialidad: Embajadas o embarcaciones y aeronaves.

Un poder soberano: Supone un poder de dominación que tiene capacidad de imponerse de forma legítima a cualquier otro poder.
Instituciones / Burocracia (monopolio de la fuerza): Ejemplos: penas privativas de libertad, compulsión sobre las personas, autotutela de la Administración.

El Estado de Derecho

La organización de los poderes públicos en España hereda los postulados básicos de la teoría de la separación de poderes, que es la base de las revoluciones liberales del siglo XVIII.

Soberanía Popular

Con la soberanía popular nos referimos al Pueblo como máxima autoridad de la sociedad. Es la legitimación democrática del poder del Estado que tiene origen popular.

La soberanía popular es el fundamento del poder estatal.
Artículo 1.2 de la CE: “La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.”

Otros ejemplos:

“Todo poder estatal emana del pueblo, el cual lo ejerce en las elecciones y votaciones y mediante los poderes legislativo, ejecutivo y judicial” (Ley Fundamental de Bonn).
“La soberanía pertenece al pueblo, quien la ejerce en las formas y con los límites de la Constitución” (Constitución italiana, de 1927).

Está muy vinculado a la democracia (participación directa, a través de representación, artículo 67.2 de la CE).

Separación / División de Poderes

Es un sistema de pesos y contrapesos (check and balances). Es un sistema que trata de romper con el absolutismo y es un elemento básico de las democracias, que busca evitar la concentración de poder en el Estado.

La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) en su artículo 16 establece:

“Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene constitución.”
Es un principio que supone que el Estado se divide en tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), que mantienen independencia entre ellos.

Principios de la Constitución Española sobre la División de Poderes

La Constitución Española recoge una serie de principios:

Los poderes del Estado nacen de la soberanía popular (Artículo 1.2 CE).
Las Cortes Generales dictan la ley en nombre del pueblo español (Artículo 66.1 CE).
El Gobierno ejerce la función ejecutiva (Artículo 97 CE).
El Poder Judicial es independiente (Artículo 117 CE).

La división de poderes trata de garantizar, mediante el sistema de pesos y contrapesos y la independencia entre los poderes, las libertades y derechos inherentes a la persona frente al poder. A saber:

Supremacía del principio de legalidad (se garantiza el imperio de la ley). No se puede hacer nada que no esté previsto en la ley (Artículo 9.3 CE).
La elección democrática de los representantes (Artículo 68.1 CE).
La responsabilidad de todos los poderes del Estado (Artículo 9.3 CE).
El Gobierno responde ante el Congreso (Artículo 108 CE).
La Administración actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho en servicio de los intereses generales (Artículo 103.1 CE).
Los Tribunales controlan la legalidad y la sujeción al interés general de la actuación de la Administración Pública (Artículo 106 CE).

Los Tres Poderes del Estado en la Constitución Española

Poder Legislativo: (Potestad legislativa, control de la acción del Gobierno). Las Cortes Generales.
- Sistema compuesto por dos cámaras: el Congreso de los Diputados y el Senado.
- Método D’Hondt: el método para repartir escaños y concejales en proporción al número de votos obtenidos por los partidos.
- Mandato representativo: ¿verdad o mentira? Interdicción del mandato imperativo.
Poder Ejecutivo:
- El poder ejecutivo recae sobre el Gobierno, que dirige la Administración Pública.
- El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. También ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.
Poder Judicial:
- Se encuentra conformado por Jueces y Magistrados: son independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la Ley.
- No podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por causas y garantías previstas en la Ley.
- El ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento.
- El Tribunal Supremo es la más alta instancia jurisdiccional del Estado, salvo en lo que afecta a las garantías constitucionales, que es potestad del Tribunal Constitucional.
- Los Tribunales superiores no pueden dar órdenes o instrucciones a los inferiores.

En relación con la estructura del poder judicial, se destaca la especialización en jurisdicciones en función de las materias:

Jurisdicción Civil: Conocen de los conflictos entre particulares.
Jurisdicción Penal: Conocen de las conductas delictivas tipificadas en el Código Penal y, en virtud de las pruebas existentes en instrucción y tras el juicio, absuelven o condenan a una persona a una pena de prisión o pecuniaria.
Jurisdicción Contencioso-Administrativa: Conocen de los conflictos que surgen entre particulares y Administraciones públicas.
Jurisdicción Social: Conocen de los conflictos laborales y de seguridad social, como despidos, pensiones o incapacidades.
Jurisdicción Militar: Conocen asuntos penales en el ámbito militar.

El Tribunal Constitucional no se considera parte del Poder Judicial. Es el máximo intérprete de la Constitución Española. Se compone de 12 miembros elegidos entre personas de reconocido prestigio. Es un legislador negativo: el único capaz de expulsar una norma del ordenamiento jurídico. El Tribunal Supremo puede decidir en un momento dado inaplicar una norma.

Sus funciones son:

Recurso de inconstitucionalidad.
Recurso de amparo.
Conflictos de competencia.

El Reconocimiento de los Derechos Fundamentales

No hay Estado de Derecho si no se reconocen los derechos fundamentales. El Estado tiene el deber de garantizar y promover los derechos fundamentales de la persona. La restricción de derechos fundamentales solo se justifica por la protección de otros derechos fundamentales. En el Estado de Derecho, estos se encuentran reconocidos de forma expresa en la Constitución. Se protegen en la Constitución para que los cambios políticos no modifiquen su protección.

Los Derechos Fundamentales:

Se encuentran previstos en la CE. Son muy difícilmente (casi imposible) de ser reformados.
Son de aplicación directa, sin requerir un desarrollo normativo previo.
Deben desarrollarse por norma con rango de Ley Orgánica.
Gozan de un amparo específico ante el Tribunal Constitucional.
Se protegen mediante procedimientos judiciales sumarios y preferentes.

El poder legislativo es elegido por el pueblo.

El Principio de Legalidad

Los ciudadanos y los poderes públicos se encuentran sometidos a la Constitución y al Ordenamiento Jurídico, en virtud de lo previsto en el artículo 9.1 de la CE.

Los parámetros serían:

Imperio de la Ley: La Ley es la que determina lo que está permitido, prohibido y obligado. La Ley es producto de la voluntad popular, libremente expresada, a través de los canales de representación política.
La Constitución y el Ordenamiento Jurídico fijan los límites de la actuación de los poderes públicos (Artículos 9 y 103 CE).
Garantía de los derechos, y de los derechos fundamentales: Derecho a defender derechos e intereses legítimos ante los Tribunales. Papel del TC y recurso de amparo.
Sometimiento del Poder Judicial a la Constitución y a las leyes: Las leyes solo pueden ser controladas por el Tribunal Constitucional (legislador negativo). Todos los poderes públicos y los ciudadanos están sujetos a la misma legalidad (Artículos 9 y 103 CE).

El control de la legalidad recae en los Jueces y Tribunales (Artículos 106 y 117 CE): el respeto al principio de legalidad adquiere una relevancia aún mayor en aquellos casos en los que se ejercen potestades o se ejercita la fuerza material, como en las actuaciones policiales.

Responsabilidad de los Poderes Públicos

Los poderes públicos son responsables por los daños causados en el ejercicio de su actuación. Se establece en el artículo 106 de la CE el derecho de los particulares a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor y siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Esta responsabilidad se extiende a la Administración de Justicia, pues los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley.

La Administración Pública

Debemos distinguir estas tres realidades:

Estado: El modelo de Estado determina la organización y funcionamiento de la Administración Pública (Estado social y democrático de Derecho). Está conformado por un poder, en un territorio y sobre su población.
Gobierno: Es el órgano político que dirige la acción del Poder Ejecutivo (Artículo 97 CE). El Gobierno dirige la Administración.
Administración Pública: Es el instrumento del Gobierno para desarrollar e implementar sus políticas públicas o prestar servicios. Está al servicio del Gobierno elegido en cada momento, con independencia de su espectro político. Es un instrumento profesional, con personalidad jurídica propia, subordinado al poder ejecutivo y caracterizado por su permanencia como “monstruo burocrático”.

Derecho Público y Derecho Privado: Una Distinción Histórica y Actual

En la antigua Roma, el Derecho Público se ocupaba de los intereses de la República e incluía algún tipo de imperium.
El Derecho Privado se ocupaba de los intereses particulares.
Esta distinción se mantiene viva hoy día, aunque con matizaciones.
El Derecho Público regula la propia organización del Estado y las relaciones entre el Estado y los particulares.
El Derecho Privado regula fundamentalmente las relaciones de los particulares entre sí, en un régimen de igualdad jurídica.
Esta distinción tradicional ha cambiado durante el siglo XX. El Estado actúa de forma privada en numerosas relaciones jurídicas, y la defensa del interés público interviene en la regulación de las relaciones privadas de los ciudadanos.

Ejemplos de intervención del interés público en el Derecho Privado:

Las normas que regulan los derechos de los consumidores.
Las normas que regulan las relaciones laborales.
La regulación de la filiación.

Normas Imperativas y Normas Dispositivas

Tipos de Normas según Kelsen

Según Kelsen, las normas pueden clasificarse en:

Normas que establecen sanciones.
Normas que prescriben (ordenan) conductas sin establecer sanciones (es decir, normas que en su anterior terminología Kelsen calificaría de secundarias).
Normas que permiten conductas.
Normas que autorizan a dictar otras normas, es decir, confieren potestad jurídica (normas de competencia).
Normas derogatorias (que limitan el ámbito de validez de otras normas o suprimen del todo su validez).
Normas que aclaran el sentido de otras normas, por ejemplo, al definir un concepto que aparece en ellas.

Normas Imperativas, Dispositivas y por Defecto

El Derecho funciona a través de normas jurídicas. Se distinguen tres formas de intervención:

En algunos casos, las normas se imponen a los destinatarios, que no pueden eludirlas.
En otras ocasiones, están a disposición de los destinatarios. Pueden usarlas si quieren o se aplican en defecto de elección alternativa de los interesados.

Ejemplo de Norma Imperativa:

Artículo 143 CP: “El que induzca al suicidio de otro será castigado con…”
Artículo 180 CC: “La adopción es irrevocable.”

Ejemplo de Norma Dispositiva:

Artículo 1255 CC: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes (…).”
Artículo 790 CC: “Las disposiciones testamentarias, tanto a título universal como particular, podrán hacerse bajo condición.”

Ejemplo de Norma por Defecto:

Artículo 62.2 (LPI): “La falta de expresión de la lengua o lenguas en que haya de publicarse la obra solo dará derecho al editor a publicarla en el idioma original de la misma.”

Las Ramas del Derecho Positivo

Derecho Constitucional

Comprende las normas que configuran la organización del Estado, la separación de poderes, los derechos y libertades de los ciudadanos, los procedimientos para elaborar las leyes y la participación política. El Derecho Constitucional se extiende a los tratados internacionales de derechos y garantías e incluye todas las leyes (leyes orgánicas) que desarrollan el ejercicio de los derechos fundamentales consignados en la Constitución.

Derecho Internacional Público y Privado

Derecho Internacional Público: Regula los aspectos de las relaciones externas entre los estados soberanos y también la constitución y el funcionamiento de sujetos como las organizaciones internacionales. Las fuentes del derecho en esta área son muy variadas (costumbre, principios generales, tratados bilaterales, tratados multilaterales, normas o actos de organismos internacionales).

El Derecho Internacional Público determina las competencias territoriales de los Estados: territorio terrestre, fronteras, espacio aéreo, aguas interiores, mar territorial, zona económica exclusiva, régimen jurídico de alta mar, zona internacional de fondos marinos, espacio ultraterrestre. También se refiere a temas como la nacionalidad, extranjería, asilo territorial, protección de refugiados, protección internacional de derechos humanos, cooperación al desarrollo o protección del medio ambiente.

Derecho Internacional Privado: Se ocupa del tráfico jurídico de los particulares y las relaciones privadas internacionales. Trata de resolver cuestiones como cuál es la norma aplicable en relaciones jurídicas que incluyen a agentes de distintas nacionalidades o territorios.

El Derecho Público y el Derecho Administrativo

El Derecho Administrativo

La Administración es el brazo ejecutor de los fines del Estado que, en aplicación de la Ley, interviene en numerosos ámbitos de la vida cotidiana. Para poder actuar, la Administración requiere tener personalidad jurídica, es decir, la capacidad de contraer obligaciones y realizar actuaciones con plena eficacia jurídica. Los actos que realiza la Administración se denominan actos administrativos. Para su ejecución, la ley otorga a la Administración una serie de privilegios que no tienen los ciudadanos. La Administración cuenta con mayores poderes que los ciudadanos. Por ello, es fundamental el control que realizan los jueces y tribunales.

Cuando la Administración actúa y toma decisiones, dicta actos administrativos que están sometidos a unos requisitos legales. Para llevarlos a la práctica, tiene una serie de privilegios para ejecutar las decisiones tomadas. Por ejemplo, si una empresa de formación (sociedad limitada) colabora con la Seguridad Social para ofrecer cursos gratuitos a desempleados, y una vez finalizado el curso, la empresa solicita el pago al Ministerio de Trabajo por cierta cantidad de alumnos, la Administración puede cuestionar el número de alumnos y el pago, lo cual constituye un acto administrativo.

El Derecho Administrativo trata de equilibrar los poderes de la Administración y los derechos y garantías de todos los ciudadanos, a la vez que sirve objetivamente a los intereses generales.
No todas las instituciones públicas son Administraciones Públicas. Por ejemplo, los órganos del poder judicial (jueces y tribunales) o las Cortes Generales no son Administración.
No hay una sola Administración Pública, sino que hay varias Administraciones:
- Administración General del Estado (AGE).
- Administraciones de las Comunidades Autónomas (CC. AA.).
- Entidades locales.
- Otras entidades públicas con personalidad jurídica.
La Administración sirve a los intereses generales, los de toda la sociedad.
Es un ente subordinado a la Ley aprobada por el Parlamento.
La Administración está vinculada por el principio de legalidad.
Mientras que los particulares pueden hacer todo aquello no prohibido por una norma, la Administración solo puede hacer lo que la Ley le habilite o autorice a realizar.
Es fundamental que la Administración cumpla la legislación vigente, actúe con eficacia y preste adecuadamente los servicios públicos.
Si su actuación no es conforme a Derecho, se activa un sistema para anular sus actos, obligarla a actuar e incluso obligarla a indemnizar.