Marco Jurídico Internacional: Protección de Menores, Litispendencia y Contratos

Protección Internacional de Menores: Régimen General y Aspectos Procesales

En la actualidad, el régimen general de protección de los menores está integrado por el Convenio de La Haya de 1996 sobre la Protección de Menores y por el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 (conocido como Reglamento Bruselas II bis). Se evidencia una protección global de los menores, por ejemplo, la posibilidad de adoptar medidas reglamentarias con independencia de que estas se vinculen o no a procesos matrimoniales.

En ambos textos se excluyen de su ámbito de aplicación:

Las medidas referidas a supuestos del derecho de la persona (establecimiento e impugnación de la filiación, decisión sobre adopción, el nombre y los apellidos, emancipación, obligaciones alimenticias, trusts y sucesiones).
Las medidas de carácter público, como en materia de educación, salud, seguridad social, o medidas adoptadas como consecuencia de infracciones penales cometidas por los niños, entre otras.

Aspectos Procesales en la Protección de Menores

Competencia Judicial Internacional

El criterio principal de competencia, tanto en el instrumento europeo como en la norma convencional, es el lugar de residencia habitual del menor. No obstante, en ambos casos, la mera presencia del menor en el territorio de un Estado es criterio suficiente para adoptar medidas protectoras, si bien en supuestos especiales y con un límite temporal de duración.

En el caso español, por ejemplo, pueden darse varias situaciones:

Que la residencia habitual del menor esté en un Estado miembro, a su vez parte del Convenio de La Haya de 1996 sobre la Protección de Menores (ej. España): primará el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 (art. 61). Las autoridades —en este caso españolas— tendrán que fundamentar su competencia a través de las normas de este instrumento y, conforme al mismo, serán competentes según el artículo 8.
Que la residencia del menor esté en un tercer Estado parte del Convenio de La Haya, que no sea miembro de la UE (ej. Marruecos): las autoridades españolas, ante las que se insta la adopción de medidas, aplicarán el Convenio de La Haya.
Que la residencia del menor esté en un tercer Estado que no esté vinculado por el Convenio de La Haya: ni el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 ni el Convenio de La Haya podrían emplearse para la determinación de la competencia.

Reconocimiento de Decisiones

El origen de la decisión es el criterio principal para determinar el instrumento que resultará aplicable a la hora de reconocer y, en su caso, ejecutar una medida de protección prevista en los instrumentos que se están analizando:

La aplicación del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 se producirá si se trata de otorgar efectos en el territorio de un Estado miembro a una decisión dictada por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro.
La aplicación del Convenio de La Haya a efectos de reconocimiento requiere que la decisión provenga de un órgano jurisdiccional de un tercer Estado que sea parte contratante del mencionado convenio.

En cuanto a los requisitos para que las decisiones surtan efectos: en ninguno de los dos instrumentos se permite, como es habitual, el control del fondo de la decisión cuyo reconocimiento se pretende.

Cooperación entre Autoridades

El sistema de cooperación entre autoridades solo puede emplearse entre Estados parte del Convenio de La Haya de 1996 o entre Estados miembros de la UE, respectivamente. En lo que hace a la figura de la Autoridad Central en España, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia es quien ha sido designada para ambos textos.

Ley Aplicable

El régimen del Convenio de La Haya de 1996 sobre la Protección de Menores establece que, cuando las autoridades españolas tienen competencia para adoptar medidas de protección, bien vía Reglamento (CE) n.º 2201/2003 o bien vía Convenio de La Haya de 1996, la determinación del derecho aplicable se hará siempre a través de las previsiones que al respecto hace el instrumento convencional.

La solución convencional, con el objetivo, entre otros, de evitar las complicaciones de la aplicación de un derecho extranjero, se inclina por alcanzar la unión forum-ius y para ello la autoridad que se declare competente para conocer aplicará su propia ley (art. 15.1). Las autoridades competentes pueden excepcionalmente aplicar, o tomar en consideración, la ley de otro Estado con el que la situación mantenga un vínculo estrecho (art. 15.2).

Sustracción Internacional de Menores: Interacción con el Convenio de La Haya de 1980

La sustracción internacional de menores es un fenómeno que tiene lugar cuando un menor sobre el que los progenitores comparten el derecho de custodia es trasladado por uno de ellos a un segundo Estado, impidiendo al otro progenitor el ejercicio de su derecho (desplazamiento del menor); o bien cuando un progenitor, al que tras un procedimiento le ha sido conferido el derecho de visita, no devuelve al menor al lugar de su residencia habitual, una vez transcurrido el periodo establecido (retención del menor).

Para una comprensión de las soluciones, hay que partir del hecho de que es el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 el que permite la aplicación de la solución contenida en la norma convencional al remitir a los mecanismos de restitución incorporados en el Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Desplazamiento o Retención de Menores entre Estados Miembros de la UE

Cuando el desplazamiento o retención ilícita se produce desde el territorio del Estado miembro de la residencia habitual del menor a un segundo Estado miembro, resultan aplicables el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 junto con el Convenio de La Haya de 1980.

Solicitud y Decisión sobre la Restitución de Menores Desplazados o Retenidos Ilícitamente

El Reglamento (CE) n.º 2201/2003 contiene la respuesta jurídica en caso de traslado o retención ilícita de un menor entre territorios de los Estados miembros. En torno al ámbito de aplicación material, hay que apuntar que el Reglamento define el traslado ilícito transcribiendo, casi de forma literal, la definición que hace el Convenio de La Haya de 1980.

En relación con el ámbito de aplicación espacial, delimita la aplicación de las soluciones previstas solo a los supuestos en los que el menor, con residencia habitual en un Estado miembro, es trasladado de este Estado al territorio de otro Estado miembro. En relación con el ámbito de aplicación personal, la normativa prevista en materia de sustracción únicamente será aplicable a los menores de 16 años.

En aplicación del Reglamento (CE) n.º 2201/2003, cuando un menor ha sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto de aquel que tenía su residencia habitual, y se solicita su devolución, la petición de devolución habrá de formularse de conformidad con lo previsto en el Convenio de La Haya de 1980.

Mecanismo de Restitución

A través del Convenio de La Haya de 1980 se tramitará la petición de restitución del menor, mediante un mecanismo de resolución basado en la cooperación entre autoridades. Esta vía es la más utilizada para resolver los supuestos de sustracción, aunque no es obligatorio para el particular utilizarla. El Convenio de La Haya de 1980 prevé la designación en cada Estado parte de una Autoridad Central.

El Convenio de La Haya de 1980 tiene como objetivo la inmediata restitución del menor al Estado de su residencia habitual, ya sea de forma voluntaria o tras una decisión judicial o administrativa; por tanto, la denegación de su devolución se ha de producir de forma excepcional. La autoridad competente del Estado al que el menor ha sido trasladado o donde es retenido puede denegar el retorno si concurre alguna de las excepciones al retorno establecidas en los artículos 12 y 13. Junto a ellas, el convenio incluye una peculiar cláusula de orden público en el artículo 20, de escasa aplicación judicial.

Modificaciones del Convenio por la Acción del Reglamento

El Reglamento determina que la restitución no podrá ser denegada, basándose en la letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, si las medidas necesarias han sido adoptadas para la protección del menor una vez que retorne al Estado de donde fue desplazado. Si a pesar de todo se aplica la excepción al retorno, todavía el órgano judicial del Estado de la residencia habitual puede intervenir, dado que en el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 se prevé el mantenimiento de la competencia de la citada autoridad para decidir sobre el fondo del asunto (derechos de custodia y de visita), a pesar de que, al haber sido trasladado de forma ilícita a un segundo Estado, no se encuentre físicamente en dicho Estado.

Decisión de No Restitución y Mantenimiento de la Competencia del Juez de la Residencia Habitual del Menor antes del Traslado

Conforme al Reglamento (CE) n.º 2201/2003, el progenitor que ve denegada la restitución del menor puede presentar ante las autoridades de la residencia habitual del menor, anterior al traslado o retención, una nueva demanda sobre el fondo del asunto (derecho de custodia y de visita). Obtenida esta, si la resolución dictada por las citadas autoridades requiriera, para ser efectiva, la devolución del menor, la orden de no retorno o permanencia en el Estado al que fue trasladado ilícitamente quedará sin efecto.

La fuerza ejecutiva de la decisión sobre el fondo del asunto se proyecta sobre la restitución del menor y, para ello, el órgano judicial del Estado de la residencia habitual extenderá el correspondiente certificado. Este certificado, contenido en el Anexo VII del Reglamento (CE) n.º 2201/2003, legitima la extensión de los efectos de una decisión nacional en los demás Estados miembros, al margen de un procedimiento de exequatur. El órgano judicial de origen será la autoridad encargada de la emisión y podrá extenderlo siempre que se cumplan las condiciones previstas en el apartado 2.º del artículo 42.

Será quien pretenda dificultar la circulación de las decisiones el encargado de demostrar: bien la irregularidad de la decisión, bien la existencia de una resolución inconciliable dictada con posterioridad a aquella cuya ejecución se pretenda. En definitiva, la última palabra, en los supuestos de sustracción o retención ilícita de menores entre los Estados miembros, la tienen las autoridades de la residencia habitual del menor antes del desplazamiento o retención ilícitos.

Desplazamiento o Retención de Menores de un Estado Miembro de la UE a un Tercer Estado o Viceversa

Para estos supuestos no es posible aplicar el Reglamento (CE) n.º 2201/2003. Con carácter general, son las soluciones del Convenio de La Haya de 1980 las que vendrán a resolver el traslado o retención cuando: el Estado de residencia habitual del menor, del que fue trasladado, sea un Estado contratante y el Estado al que fue desplazado o en el que es retenido también sea un Estado contratante. En este caso, la solicitud de devolución se producirá activando los mecanismos de cooperación. Si la decisión es de no retorno, la autoridad del lugar de residencia del menor no puede hacer nada más allá.

En el supuesto de que el traslado o la retención del menor se produzcan en un país en el que el Convenio de La Haya de 1980 no sea aplicable, la dificultad de que el menor sea retornado al Estado de su residencia habitual es mucho mayor.

Litispendencia en el Derecho Internacional Privado

La litispendencia es una institución preventiva y cautelar que tiende a evitar que sobre una misma controversia sometida a un órgano judicial de un país se produzca otro litigio posterior con posibilidad de que se generen resoluciones contradictorias.

Regla General de la Litispendencia

La regla general de la litispendencia se encuentra en el artículo 21 del Convenio de Bruselas y el Convenio de Lugano, y en los artículos 27 y 30 del Reglamento Bruselas I. En ellos se establece que si se formulan varias demandas con el mismo objeto y la misma causa ante tribunales de Estados contratantes distintos, el tribunal ante el que se interpuso la segunda demanda deberá suspender de oficio el procedimiento hasta que el tribunal ante el que se interpuso la primera se pronuncie sobre su competencia.

Excepción a la Regla General de la Litispendencia

La excepción a esta regla general se da en el caso de materias de competencia exclusiva. Si varios Estados contratantes se declaran exclusivamente competentes, los artículos 23 de los Convenios de Bruselas y Lugano y 29 del Reglamento Bruselas I señalan que el desistimiento se llevará a cabo a favor del tribunal en el que se hubiera presentado la primera demanda.

Vías del Demandado

Las vías que tiene el demandado son:

Impugnación mediante la declinatoria: En tal caso, el tribunal se declara incompetente a instancia de parte.
Incompetencia de oficio por respeto del tribunal al pacto de sumisión expresa.
Excepción procesal de litispendencia: El demandado puede alegar que está conociendo otro tribunal.

Litispendencia: Identidad de Partes, Objeto y Causa

La litispendencia se produce, por tanto, cuando existe identidad de partes, de objeto y de causa. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha flexibilizado este concepto, admitiendo que cuando exista identidad de partes y de causa, y no exista identidad de objeto, si existe riesgo absoluto de inconciliabilidad de sentencias, se puede considerar que hay litispendencia.

Foros de Competencia Judicial Internacional: Tipos y Aplicación

Las normas que regulan la competencia judicial internacional pueden esquematizarse, en virtud del criterio de atribución, en cuatro tipos de foros de competencia:

Foro General: El foro general es el domicilio del demandado. Salvo contadas excepciones, siempre que el demandado tenga su domicilio en España, los tribunales españoles tendrán competencia para conocer de un litigio internacional. Lo cual no obsta para que los tribunales de otros Estados también puedan declararse competentes en el mismo litigio.
Foros Especiales: Se configuran en atención al objeto del litigio. Son foros concurrentes con el foro general, de tal suerte que si prevén la competencia de los tribunales de un Estado distinto de aquel en el que el demandado tiene su domicilio, el demandante podrá plantear su demanda o bien ante los tribunales del Estado del domicilio del demandado o bien ante los tribunales del Estado designado por el foro especial.
Foros de Protección: Se establecen en atención a la parte más débil en una relación jurídica. Tienen esta consideración el asegurado, el consumidor y el trabajador, designando competentes los tribunales del lugar de residencia de la parte débil.
Foros Exclusivos: Tienen primacía sobre el foro general, los foros especiales y el foro de la autonomía de la voluntad; de tal modo que su aplicación al supuesto excluye a los demás foros. Su razón está en el interés del legislador por preservar la jurisdicción en determinados supuestos. Los tribunales que tengan atribuida esa competencia no reconocerán ninguna resolución judicial extranjera que resuelva sobre alguna de estas materias.
Foro de la Autonomía de la Voluntad: Opera de forma expresa o tácita. Las partes pueden acordar someter una disputa presente o futura a una jurisdicción determinada. Esta sumisión suele pactarse de forma expresa en una cláusula del contrato, pero también es posible que se manifieste de forma tácita: la parte demandada ante la jurisdicción comparece ante los tribunales sin impugnar su competencia. Además, los foros general y especial por razón de la materia son foros de carácter dispositivo. El límite a la autonomía de la voluntad radica en el respeto a los foros exclusivos: las partes no pueden acordar la sumisión expresa cuando la materia objeto de controversia es competencia de un foro exclusivo.

Foros de Protección en la Competencia Judicial Internacional

Los foros de protección se establecen en atención a la parte más débil en una relación jurídica. Tienen esta consideración el asegurado, el consumidor y el trabajador, designando competentes los tribunales del lugar de residencia de la parte débil.

En términos de competencia judicial internacional, la protección de la parte más débil se consigue restringiendo el juego de la autonomía de la voluntad de las partes, por un lado, y designando como tribunales competentes los tribunales del lugar de residencia habitual de aquella parte, por otro.

El Reglamento Bruselas I refundido dedica una sección a cada uno de estos foros:

La Sección 3 regula la competencia en materia de seguros.
La Sección 4 en materia de contratos celebrados por los consumidores.
La Sección 5 la competencia en materia de contratos individuales de trabajo.

Además, ha introducido una importante novedad que consiste en establecer una excepción al criterio de aplicación personal del Reglamento, y que se plasma en dos supuestos muy concretos: aquel en el que el trabajador actúa como demandante frente al empresario y aquel en el que el consumidor actúa también como demandante frente al empresario. En virtud de esa excepción, los citados foros se aplicarán aun cuando el empresario (demandado) no tenga su domicilio en la UE.

Por el contrario, para aplicar los foros en materia de contrato de seguro, el demandado, sea asegurador o asegurado, deberá tener su domicilio en la UE. Si no se cumple, la competencia de los tribunales españoles queda regulada en el artículo 22.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

Obligaciones Contractuales Internacionales: Competencia y Derecho Aplicable

Una cuestión central reside en identificar ante qué autoridad se puede o debe plantear la solución de las diferencias litigiosas si surgieran entre las partes (competencia judicial internacional), distinta de la cuestión de saber conforme a qué normas van a resolverse tales diferencias (derecho aplicable). En materia de contratos internacionales, esta diferencia es particularmente relevante dado que, con frecuencia, el juez competente se verá obligado a aplicar las normas imperativas de su propio ordenamiento jurídico; de modo que no será indiferente plantear la demanda en un Estado o en otro.

Referencia a la Competencia Judicial Internacional

Cuando el demandado tenga su domicilio en territorio de la UE, la competencia judicial internacional vendrá dada por el Reglamento (UE) n.º 1215/2012 (Reglamento Bruselas I refundido), que prevé una regla general y unas reglas especiales de asignación. Con carácter general, son competentes los tribunales del domicilio del demandado, si bien el demandante tiene además la opción de interponer la demanda ante tribunales distintos de este si así le conviene. En efecto, puede activar el foro especial del artículo 7.1 que prevé la competencia de los tribunales «del lugar donde la obligación que sirve de base a la demanda ha sido o debe ser ejecutada».

Determinación del Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales: Regímenes Jurídicos

El instrumento clave en esta materia es el Reglamento (CE) n.º 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I), que establece normas de conflicto uniformes para los Estados de la UE. El Reglamento Roma I será de aplicación con independencia de que la relación contractual se sitúe dentro del ámbito de la UE o se vincule con un tercer país. El legislador incorpora en el Reglamento Roma I una cláusula de compatibilidad por la que se prevé la aplicación prioritaria de las normas de conflicto contenidas en otros actos normativos del derecho europeo derivado, de modo que las normas de conflicto especiales deberán prevalecer sobre las normas de conflicto generales del Reglamento Roma I.

El Reglamento Roma I se asienta sobre tres pilares:

La más amplia libertad de las partes en la designación del derecho aplicable, permitiendo la entrada de cualquiera de las fuentes señaladas.
Un decidido juego de las normas imperativas contenidas en los ordenamientos jurídicos nacionales con los que el contrato se halle conectado, particularmente los del país de ejecución del contrato.
La concreción de regímenes especiales, particularmente respecto de aquellos contratos en los que una de las partes está especialmente necesitada de tutela (ej. consumidores).