Orden Público y Reenvío en Derecho Internacional Privado Español

Concepto, Caracterización y Manifestación de la Excepción del Orden Público en el Derecho Internacional Privado (DIPR)

Concepto

Es la excepción que permite rechazar la aplicación del derecho extranjero aplicable (lex causae extranjera) si resulta contrario a los principios y valores esenciales de la lex fori como ordenamiento jurídico (public policy exception). Es una excepción que aparece en todos los sistemas del Derecho Internacional Privado.

Todo esto tiene un límite importante que es el caso en que se contraviene el orden público del foro. En lugar de aplicar la ley extranjera, se aplicará la lex fori.

Regulación

El artículo 12.3 del Código Civil (CC) establece: «En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público«. (En su lugar será aplicada la lex fori). La norma dice que no se aplicará; el derecho extranjero que resulta inaplicable será sustituido por la lex fori.

Contenido

Incluye los principios y valores constitucionales del foro, así como los derechos fundamentales. Por ejemplo, el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, incluida su formulación internacional en el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, etc.

En la actualidad, el orden público se observa como concepto definido en la Constitución de cada Estado. Si un Estado ha firmado una serie de convenios, ese catálogo también integra la noción de orden público. Por ejemplo, el Convenio de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas permite integrar la noción de orden público en España.

Características

  • Excepcionalidad

    Debe tratarse de una contradicción manifiesta con el orden público del foro. La contrariedad con el orden público tiene que ser evidente, a primera vista (manifiesta).
    Ejemplo: Sucesión de un marroquí en España. Aplicamos la ley marroquí y se reparte el doble a los hijos varones que a las hijas. Eso es inconstitucional, es manifiesto. Es contrario al orden público.

  • Internacionalidad

    Debe tratarse de una contradicción con el orden público internacional del foro y no meramente con su orden público interno.
    Ejemplos: a) Legítimas: pueden ser de orden público interno pero no lo son del internacional.
    b) El ejercicio conjunto de la patria potestad sí es orden público internacional.
    c) Instituciones extranjeras como los punitive damages del derecho de EE. UU. resultan contrarios al orden público internacional. En EE. UU. hay una figura por la cual, cuando reclamas por daños (acciones extracontractuales), no solo puedes pedir la indemnización que te corresponda, sino una superior como castigo. Si esas conductas perjudican a una serie de personas, pueden pedir la indemnización del daño. Estos daños punitivos están para evitar que se repita la conducta. Es una forma de tener a las empresas más controladas. En la UE se considera que son contrarios al orden público. Se trata del orden público internacional. Las legítimas no son de orden público internacional.

  • Relatividad: Orden Público Atenuado o de Proximidad

    El orden público no debe actuar frente a situaciones no conectadas con el foro (efecto atenuado) y solo debe actuar frente a situaciones suficientemente conectadas con el foro (orden público de proximidad). Solo cuando sea estrictamente necesario; por eso, hablamos de atenuado y de proximidad. Debe ser atenuado cuando no guarden proximidad y debe ser exacerbado cuando presenten una proximidad suficiente.

  • Actualidad

    Se aplica el orden público vigente, incluso frente a situaciones acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor, es decir, también retroactivamente.

El Orden Público en Materia de Celebración del Matrimonio: El Matrimonio Poligámico

El contrayente masculino de religión musulmana puede afirmar tener capacidad matrimonial conforme a su ley personal para contraer más de un matrimonio (art. 9.1 CC). Sin embargo, la excepción de orden público impide tal posibilidad.

Hay sentencias que reconocen eficacia en España al matrimonio poligámico siempre que se realice fuera y sea de resultado favorable para las mujeres, como puede ser una pensión de viudedad. Siempre que se trate de atribuir un efecto favorable, se suele reconocer. Se reconocen a todas las filiaciones.

No será reconocido el matrimonio poligámico celebrado en el extranjero por un cónyuge que tiene domicilio, es residente habitual o es nacional del foro (orden público de proximidad). Pero puede ser reconocido el matrimonio poligámico celebrado en el extranjero en situaciones escasamente conectadas con el foro (orden público atenuado).

Será reconocido el matrimonio poligámico contraído en el extranjero en aquellas situaciones en que produzca un resultado favorable a las cónyuges de sexo femenino (derecho a compartir la pensión de viudedad o la indemnización derivada de un accidente).

Así, el TSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sentencia de 18 de junio de 2015: reconoce la pensión de viudedad que deberá ser distribuida por partes iguales entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarios de la prestación (a la materia resulta de aplicación el Convenio bilateral de 8 de noviembre de 1979 en materia de Seguridad Social). Una cosa es que para la legislación española sea nulo el matrimonio celebrado por personas ya casadas, por impedimento de ligamen, y que se le niegue el acceso al Registro Civil, y otra bien distinta es que a la mujer marroquí, casada en Marruecos por el rito musulmán, con un nacional marroquí de origen, válidamente celebrado, no se le reconozca la condición de cónyuge legítima a la muerte de su esposo, y por consecuencia la de beneficiaria de la pensión de viudedad.

El Orden Público en Materia de Separación y Divorcio

En sentido positivo, el orden público permitiría el ejercicio del derecho a la separación o divorcio en los casos en que la ley aplicable no lo permitiese.

En sentido negativo, el orden público permitirá excluir la aplicación de la ley extranjera que regule la separación o el divorcio en forma discriminatoria por razón de sexo (ej. talaq o repudio de países musulmanes).

Solo será reconocido el talaq o repudio declarado en el extranjero si con ello se obtiene un resultado favorable para la mujer (p. ej., recuperación de la capacidad matrimonial). En el derecho islámico, el varón tiene derecho al divorcio y al repudio. La mujer solo tiene derecho al divorcio. El escribano se va a la casa del matrimonio, allí dice que repudia el marido y hace el acta. Se acabó el matrimonio con eso.

¿Se pueden reconocer los repudios en países europeos? No se pueden reconocer salvo que sea un efecto favorable a la mujer. Si imaginamos a la mujer que es la que pide que se le reconozca porque puede suceder que quiera casarse con un español. Si es un efecto favorable a la mujer, se suelen reconocer en Europa.

Regulación

El art. 107.2 CC (contenía regla especial de orden público) fue sustituido por el Reglamento Roma III (a partir del 21 de junio de 2012):

  • Artículo 10: Aplicabilidad de la lex fori si la ley extranjera aplicable no contempla el divorcio o no concede el derecho a la separación y divorcio en condiciones de igualdad por razón de sexo.
  • Artículo 12: Excepción general de orden público.

Aplicación del DIPR Extranjero: El Reenvío

Concepto, Clases y Presupuestos

Origen en la Jurisprudencia Francesa y Alemana (último tercio s. XIX)

Sentencia de la Cour de Cassation de 1882 en el asunto Forgo (renvoi, es el reenvío):

  • Se refiere a una sentencia del Tribunal Supremo en Francia.
  • Un sujeto de nacionalidad de Baviera fallece en Burdeos, pero sin haber adquirido el domicilio en Francia, solo la residencia.
  • A su fallecimiento, la regla francesa remite a la ley del domicilio (Baviera), pero esta reenvía a la ley francesa (ley de la última residencia habitual del causante).
  • De acuerdo con la norma de conflicto francesa, se rige por la regla del último domicilio del causante. No tenía su último domicilio en Francia, sí tenía residencia. La ley francesa establece que la ley aplicable es la del Estado de Baviera, pero aquí no acaba.

¿Y si la norma de conflicto francesa remitiese a las normas de conflicto de Baviera? Es decir, en su integridad, no solo al carácter material. Si consultamos las normas de conflicto de Baviera, la solución que se establece es distinta: la aplicabilidad de la ley de la última residencia. Si admitimos el reenvío que va a la ley francesa (envío de retorno), porque es el lugar de residencia habitual. Lo que se consigue con el derecho francés de la época es un resultado material, que era lo que se buscaba con este artificio. En vez de darle la herencia a parientes extranjeros en Baviera, heredaría el Estado francés. El TS desarrolla la doctrina del reenvío con esa finalidad. Este es el origen del reenvío.

Se produce cuando se considera que la remisión efectuada por la norma de conflicto del foro a un derecho extranjero incluye las normas de conflicto de este último, y estas remiten a su vez la solución del supuesto a la lex fori inicial (reenvío de retorno o de primer grado, es el que acabamos de ver, la norma de conflicto de Baviera se utiliza para producir un reenvío de retorno a la ley francesa) o a un tercer ordenamiento (reenvío ulterior o de segundo grado).

Se justifica teóricamente en el principio de armonía o uniformidad internacional de soluciones (se supone que aceptando el reenvío, se eliminan las discordancias que el conflicto de leyes produce, reduciéndolas a su mínima expresión), pero en la práctica, tanto en sus orígenes como en la actualidad, puede demostrarse que se trata de una técnica legeforista. Esto quiere decir que cuando el juez considera que la ley aplicable es una ley extranjera («se le escapa de las manos»), estará siempre dispuesto a que hagan un reenvío de retorno. Casi todos los problemas de aplicación de la norma de conflicto giran en torno a una segunda oportunidad de aplicar la ley del foro y no una ley extranjera.

Con origen en el derecho de sucesiones, se ha extendido a los ámbitos del derecho de la persona y familia (regímenes económicos matrimoniales), pero no a ámbitos del derecho patrimonial. Por patrimonial no solo son derechos reales, sino también en materia de obligaciones contractuales y extracontractuales, donde no ha habido jurisprudencia relevante en materia de reenvío.

La «crisis del reenvío» alude a su prohibición en convenios internacionales (Conferencia de La Haya) y a su retroceso en el derecho comparado.

Sin embargo: art. 13 Ley italiana de DIPR de 1995 (admite reenvío de retorno y de segundo grado). La constatación en el derecho comparado, incluso en la jurisprudencia y en la doctrina, es quien ha intentado hablar de la crisis del reenvío (doctrina). Por tanto, sería mejor suprimir los supuestos o técnicas de reenvío. Esto nos lo encontramos en los convenios de la Conferencia de La Haya, donde ninguno de ellos recoge la posibilidad de reenvío. Como la Conferencia de La Haya y también los Reglamentos europeos no contienen ninguna regla, muchos han hablado del fin del reenvío. La ley italiana de 1995 admite todo tipo de reenvíos. En materia de sucesiones han incluido una norma en materia de reenvío. Hay codificaciones como la italiana que regulan el reenvío, al igual que Reglamentos en materia europea (sucesiones) que también lo regulan. Por tanto, la crisis sobre el reenvío es relativa.

El Art. 12.2º CC y las Distintas Modalidades de Reenvío en el Sistema Español

Admite solo el reenvío de primer grado o de retorno a la ley española. Es decir, solo admite un tipo de reenvío en el Código Civil.

Hay otros ejemplos de reenvío ulterior o de segundo grado como son los arts. 98 y 162 de la Ley Cambiaria y del Cheque (LCX) de 1985, el art. 21 del Convenio de La Haya de 1996 sobre protección de menores (es muy reciente, se remite a un reenvío ulterior de segundo grado con el objetivo de protección de menores), etc. La Ley Cambiaria y del Cheque española está basada en los Convenios uniformes de Ginebra de los años 30. No se aplican en España los convenios sobre letra de cambio, cheque o pagaré. La ley se inspira en los documentos de Ginebra.

Por lo demás, el reenvío suele ser expresamente excluido por los Reglamentos comunitarios (Roma I, Roma II y Roma III) y convenios de la Haya (Protocolo de La Haya de 2007 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias, Convenio de La Haya de 1971 sobre accidentes de tráfico, Convenio de La Haya de 1973 sobre responsabilidad por productos, Convenio de La Haya de 1961 sobre forma de las disposiciones testamentarias, etc.).

Sin embargo, ha sido introducido por el artículo 34 del Reglamento UE 650/2012 en materia de sucesiones, aunque con un carácter muy limitado. El reenvío está prácticamente en funcionamiento en el ámbito sucesorio. En el art. 34 solo se admite el reenvío de retorno cuando la ley inicialmente aplicable es de un tercer Estado. Cuando es un tercer Estado, se aplican las normas de conflicto de ese tercer Estado y se pueden aplicar las normas de reenvío. No hay reenvío en sucesiones testamentarias que contengan una professio iuris (la elección por el testador de la ley aplicable a la herencia). Se da el reenvío en las sucesiones intestadas o en las sucesiones testamentarias cuando no se haya incluido una professio iuris.

Ejemplo: Si imaginamos el caso de que los tribunales españoles tengan que conocer de la herencia de un norteamericano que reside en EE. UU.; son terceros Estados, incluso Inglaterra, porque no participa en el Reglamento Europeo. A partir de ahí, siempre que no haya habido testamento con professio iuris. Los reenvíos entre Estados miembros de la UE no se dan, ni siquiera en los casos de sucesiones intestadas.

El Reenvío en Materia de Ley Aplicable a las Sucesiones Internacionales

El artículo 9.8 CC es la norma de conflicto en nuestro sistema español, donde la sucesión se rige por la ley nacional del causante (principio de unidad: una única ley aplicable a todos los bienes que componen la herencia, sean bienes muebles o inmuebles; principio de universalidad: dondequiera que estén situados).

Sin embargo, si el causante es inglés o francés: el DIPR de estos países, entre otros, sigue el principio del fraccionamiento o escisión en la ley aplicable a las sucesiones, que consiste en que todos los bienes muebles quedan sometidos según la ley del último domicilio del causante y los bienes inmuebles según la lex rei sitae (la ley del lugar de situación). Los bienes inmuebles son susceptibles de estar en varios Estados, por tanto, cada uno queda sometido a la ley sucesoria de donde se encuentre ese bien inmueble. Cuando decimos Inglaterra, se refiere a todos los territorios del Common Law.

¿Quid iuris si el causante ha fallecido en Reino Unido o en España y es propietario de un bien inmueble en España? La jurisdicción puede corresponder a los tribunales españoles (art. 22 quater LOPJ) y la ley aplicable será la inglesa, pero si se admite el reenvío de retorno a la ley española, podría ser aplicable esta última. Si el causante tenía su último domicilio en España, reenvía a la ley española como la ley del último domicilio. En función de ese juego de conexiones, se ha ido admitiendo el reenvío en base a que el art. 12.2 del CC es una norma que lo contempla.

Condiciones de Admisión del Reenvío de Retorno a la Ley Española

(Jurisprudencia española, Sents. TS 23 de septiembre de 2002 y 12 de enero de 2015) basadas en el principio de unidad y universalidad de la ley aplicable a la sucesión, que pueden dar lugar incluso a la anulación del testamento del causante (todo esto en el marco del art. 9.8 CC).

En la década de los 90, todas las sentencias del TS fueron contrarias al reenvío. Sin embargo, en la década del 2000 se han decidido las actuales condiciones del reenvío en España.

Las condiciones son 2:

  1. Último domicilio del causante en España (al objeto de que se pueda producir ese reenvío de retorno con todos los bienes muebles).
  2. Todo su patrimonio inmobiliario se encuentre en España (se tienen que encontrar todos en España, porque si hay una casa en un tercer país no se consigue el resultado final de esa jurisprudencia, que es que la ley española sea aplicable a la herencia completa. Basta que haya un bien inmueble en Italia para que no haya reenvío).

El reenvío de retorno de la ley inglesa, francesa, etc., es de todos los bienes del causante, dondequiera que se encuentren.

¿Puede haber un reenvío de retorno desde Alemania? Si imaginamos que el causante es de nacionalidad alemana. Antes de empezar con las condiciones, tiene que haber remitido a la española. El derecho alemán dice que se aplican las leyes de nacionalidad del causante, y en España también, por lo que no va a haber ningún reenvío. Estos reenvíos con estas condiciones valen para los países que apliquen las reglas del fraccionamiento. Tiene que haber un presupuesto de este tipo de reenvío y luego se establecen unas condiciones adicionales para la admisión del reenvío que no se encuentran en el art. 12.2.

Reenvío en el Reglamento UE 650/2012: Art. 34

Nunca en caso de testamento con professio iuris y solo en relación con terceros Estados.

  • Se admite reenvío a leyes de un Estado miembro, o a la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley.

Esto aplica en los casos en que la fecha de fallecimiento se haya producido desde agosto de 2015. Por tanto, se aplica el 9.8 del CC o el art. 34 del Reglamento.

No caben reenvíos entre los Estados miembros, no caben en los que haya habido una professio iuris en el testamento y solo se admiten en relación con terceros Estados.

Seguirán produciéndose reenvíos con los países anglosajones (EE. UU., Canadá, Inglaterra) porque siguen con el procedimiento de fraccionamiento, siempre que no exista testamento con professio iuris. Otro será el caso de los norteamericanos que siguen el principio de la nacionalidad.

En España, con el Reglamento, la norma de conflicto básica va a ser el lugar de la última residencia. No obstante, si se trata de ver en España la herencia de una casa que es de un cubano y que tenía su última residencia habitual en Cuba. Según el Reglamento, la última residencia es la que determina la regulación. Se trata de un tercer Estado, hay que mirar si se produce el reenvío. Con un límite del art. 34, aplicaría al caso su propia ley si el tercer Estado seguiría remitiendo el asunto a su propio país.

Ejemplo: Herencia de un español con residencia en Cuba que deja una casa en España sin testamento. Según el Reglamento, la ley aplicable es la de su última residencia habitual, que sería Cuba. Según Cuba, es la ley de nacionalidad. Aquí hay un reenvío de retorno. Se ha abierto un nuevo campo para el art. 34. La norma de conflicto cubana produce un reenvío de retorno a la ley española.

Reenvío y Derecho Interregional

El reenvío previsto en el art. 12.2 CC solo procedería al derecho español común (no a los derechos forales o especiales), aunque no es cuestión pacífica y existen pronunciamientos en diferentes sentidos.

Con la aplicación del Reglamento Europeo, la duda interpretativa subsiste porque no existen normas en el Reglamento relativas a la hipótesis mixta del reenvío a un sistema jurídico con normativa de carácter interregional (sobre la cuestión, vid. Res. DGRN 29 de julio de 2015).

¿Cuando hay un reenvío de retorno a la ley española, ese puede ser también a uno de los derechos forales de las CCAA? Para la teoría clásica sería el derecho civil común; sin embargo, en la actualidad se defiende lo contrario, donde puede ser también a una de las leyes que coexisten en España (p. ej., el derecho catalán). En Cataluña hay una Dirección General que se ocupa de cuestiones notariales y registrales, que ha establecido en una resolución que se pueden producir los reenvíos de retorno por el derecho catalán. Con el Reglamento no estaba muy claro.