Ramas del derecho internacional privado
- El derecho es parte de la diversidad cultural trae consigo la diversidad jurídica, tendíéndose hacerse multicultural y a la vez tiende a convertirse en intercultural, puesto que se trata de regular una “nueva cultura social” resultado de la interconexión de culturas. Los DD.HH. Han cobrado un rol relevante a la hora de resolver los conflictos de leyes, propios del DIPr entre ellos islámicos, la Convencíón sobre los Derechos del niño de 1989.
El impacto de las nuevas tecnologías en la sociedad de la información. Internet y el comercio electrónico constituyen una de las pruebas más recientes y manifiestas: De la llamada “sociedad de la información”; en donde el activo económico principal y el bien transable por excelencia en el mercado. El problema surge: Entre el lugar de celebración de un contrato, lugar de ejecución o cumplimiento de un contrato, lugar de comisión del delito,etc. O bien, se vinculan al conflicto entre la naturaleza inmaterial de Internet y las normas que exigen o presuponen soporte papel.
Definición de Relaciones Jurídicas según S.M.Biocca, “
Es aquél que comprende y regula las relaciones jurídicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extraño al derecho local, no importa que su naturaleza sea de carácter civil, comercial o penal, es suficiente que el interés comprometido sea de una persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdicción competente”
Definición de DIPr
Está compuesto por normas de carácter internacional (Tratados de Montevideo, Acuerdo de Cartagena, Código de Bustamante)
y por normas internas (emanadas de las legislaturas nacionales) de naturaleza pública o privada.
El objetoes el estudio de la relación jurídica internacional caracterizada por la presencia de un elemento extranjero, que ostensible u oculto, tiene la virtualidad de relacionar diversos órdenes jurídicos.
Finalidad.:
es garantizar la seguridad jurídica en el ámbito internacional y proteger al hombre en el seno de la sociedad universal respetando su condición de ser sociable y libre.
Al decir privado:
se quiere especificar que sus principios contemplan intereses que afectan directamente a un particular y se diferencian del DIP:
en el que las relaciones se dan entre Estados y demás sujetos, y que conciernen más a la estructura de la comunidad internacional, que a las relaciones que se producen en su ámbito.El Derecho Internacional Privado es DERECHO POSITIVO:
en tanto está constituido por el conjunto de normas internas y convencionales reguladoras de la materia.
La “jurisdiccionalización” del DIPr. Que en parte se explica por la importancia del commonlaw fundado en el sistema jurisdiccional, en el litigio y en el rol del juez; a diferencia del civil lawfundado en los derechos y no en las acciones, en la figura del legislador y en la previsibilidad de la ley.
En algún punto se advierte que el conflicto de jurisdicciones, tiende a absorber el conflicto de leyes.
ELEMENTOS
Definición de ELEMENTO EXTRAÑO (Biocca),
Ese elemento extraño al derecho local puede ser OSTENSIBLE : Aparece en la relación jurídica y es verificable sin necesidad de indagación, por ejemplo el lugar de ejecución de un contrato distinto al de su celebración, el lugar de celebración de un matrimonio que luego desarrolla toda su existencia en país diverso, etc).; o ENCUBIERTOen los que el elemento extraño de la relación jurídica se encuentra oculto, en razón de que para desentrañarlo se requiere una indagación sobre actos o hechos constitutivos como por ejemplo se constituye una sociedad que tiene domicilio y directorio en un mismo país, pero una indagación pone en evidencia que se trata de un holding.
Los elementos extranjeros podrán ser:
- Reales ( relativos a los bienes, como el lugar de situación de un inmueble o el lugar de registro de un bien registrable),
- personales ( relativos a las personas como la nacionalidad, el domicilio o residencia habitual de una persona humana, o la sede o establecimiento de una persona jurídica);
conductivos, voluntarios o mixtos (relativos a los actos como el lugar de cumplimiento de un contrato, de celebración de matrimonio, de perpetración de un acto ilícito, o de producción o generación de un daño). El legislador será en definitiva, quien seleccione cuál de esos elementos es relevante para internacionalizar el caso.
Los conflictos determinados en el DIPRIVADO han sido resueltos por distintos criterios según el período histórico a analizar:
- En una primera época, las relaciones eran sometidas exclusivamente al derecho local: era la época del territorialismo.
El criterio clásico buscaba la solución en la elección de una ley entre las varias que pretendían competencia para regir la relación jurídica planteada; en lo sustancial se limita a utilizar normas indirectas cuyo objeto es designar el ordenamiento jurídico que va a regular la relación.
La concepción contemporánea regula las relaciones jurídicas internacionales por un derecho material, sustantivo o sea, abandona la norma formal, indirecta, para reemplazarla por la regulación directa de la relación jurídica.
Factores determinantes de una nueva concepción
.
Políticos
Los cambios acaecidos en orden a los sistemas políticos con diversas estructuras jurídicas y la integración a través de un mayor intercambio comercial y financiero, el surgimiento de nuevos Estados, la eclosión de nuevos organismos no gubernamentales, determinaron la necesidad de revisar muchos de los criterios propios de la vida internacional de siglos anteriores.
Económicos:
el aumento del intercambio comercial y financiero y el surgimiento de los procesos de integración económica en sus distintos grados, influye e incrementa la necesidad de la armonización y de la unificación del derecho.
Jurídicos:
la evolución científica y tecnológica determinó el surgimiento de nuevas cuestiones que requieren su regulación jurídica (energía nuclear, atómica, nuevas formas de comunicación y radiodifusión, comunicación electrónica, inseminación artificial y procreación asistida, entre otras
Objeto y contenido.-
Algunas definiciones de Derecho Internacional Privado se refieren exclusivamente a la determinación de la ley aplicable a los casos multinacionales (el mal llamado “conflicto de leyes”), otras incorporan el problema de la jurisdicción competente.
En la actualidad, debemos aludir, al menos a tres sectores diferentes en el
DIPr.:
a) el sector de la jurisdicción internacional procura determinar en qué condiciones y bajo qué principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen competencia para entrar a conocer y proceder a solucionar los problemas que suscita una determinada situación privada internacional;
b)
la ley o derecho aplicable tradicionalmente llamado “conflicto de leyes” alude a la determinación del régimen jurídico aplicable a dicha situación iusprivatista internacional;
c) el reconocimiento y ejecución de las decisiones y actos extranjeros permite garantizar la continuidad de los derechos más allá de la frontera del Estado del cual proceden.
Métodos
En la actualidad el DIPRIVADO emplea pluralidad de métodos
Inductivo:
se trata de alcanzar por vía de conocimiento de los hechos o cosas particulares, la ley o principio general que los regula científicamente.
Deductivo:
también por vía de conocimiento se establece una norma por concepción de un supuesto general, se procede de lo que es común y universal a lo que es particular e individual.
Analítico:
se puede analizar la norma o la relación jurídica.
Individual:
se señala el punto de partida en un Estado y se procura el cumplimiento del deber de ese Estado respecto de los individuos que integran la sociedad jurídica universal.
Universal:
los Estados en conjunto tienen el deber común de asegurar la aplicación del derecho privado de la humanidad formulando reglas jurídicas, positivas, universales.
Positivista:
propugnan universalidad de orden jurídico estatal resultando irrelevante los órdenes de otros Estados.
La autonomía de la voluntadíntimamente relacionada con la libertad del individuo y el liberalismo político. En nuestro país, el DIPRIVADO posee autonomía científica pues emplea diversos métodos para captar el objeto que le es propio. En cambio no cuenta con tribunales especializados, no existiendo en la organización del poder judicial, un fuero dedicado a dirimir los conflictos derivados del mismo .
En cuanto a la autonomía legislativa, a partir de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la NacíónNO ES ABSOLUTA;
pues no se regulan cuestiones relacionadas con el reconocimiento y ejecución de sentencias, así como tampoco la insolvencia transfronteriza, las sociedades, los transportes, los seguros, la propiedad intelectual, el comercio electrónico transfronterizo, las que se hallan en leyes especiales.
La armónía legislativa consiste en la unificación de las reglas indirectas que tienen por objeto determinar el derecho aplicable.
Los Tratados de Montevideo utilizaron éste método de codificación. Cuando en éstos tratados se establece que el estado y la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, o que los derechos personales del matrimonio están sujetos a la ley del domicilio, el fin perseguido ha sido lograr una armónía legislativa en virtud de que todos los Estados ratificantes de esos Tratados, tendrán unificada la regla indirecta, pero mantendrán la diversidad legislativa sustancial, esto es, la Argentina determinará la definición, el alcance y el régimen de los derechos personales del matrimonio, que pueden ser distintos que en Uruguay manteniéndose así el localismo.
La máxima expresión de derecho no estatal la encontramos en lo que se llama lexmercatoriadado que en los casos en que el Estado tiene una importante participación en la creación de normas, ya sea convencional o comunitaria; en este supuesto son exclusivamente los operadores del comercio internacional quienes la elaboran, generando un orden de tipo transnacional
Regulación Transnacional es la LexMercatoria
Este conjunto de principios generales, de usos y costumbres, de cláusulas estándar, de modelos contractuales, que configuran la llamada lexmercatoriaprocuran imponerse a las leyes nacionales que se considerarían inadecuadas., “desnacionalizando”, “deslocalizando” a su paso, las relaciones comerciales internacionales. En este mismo sentido, quienes operan en el comercio internacional suelen elegir el arbitraje comercial internacional como mecanismo de resolución de sus controversias, sustituyendo las jurisdicciones nacionales.
En términos generales se puede incluir entre las normas de origen extraestatal al denominado softlaw que se caracteriza por su no obligatoriedad.
Se incluyen en esta categoría
Las leyes modelos, las guías, las comunicaciones y recomendaciones internacionales, los códigos de conducta; organizaciones internacionales de renombre han sido foro de elaboración de softlaw (derecho blando)
Pensemos en leyes tipo o modelo sobre arbitraje internacional, insolvencia transfronteriza, comercio electrónico, firma digital; o en las directrices para la Protección de los consumidores de Prácticas Comerciales Transfronterizas Fraudulentas y Engañosas, etc.
Reglas del softlaw que se caracterizan por su falta de obligatoriedad, uniformidad, justiciabilidad, sanciones y estructuras de ejecución.
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO.-
Fuentes internas.- (
La ley, la jurisprudencia, la costumbre nacional, los principios generales del derecho y la doctrina nacional). Las normas jurídicas nacionales se ven influidas por tendencias armonizadoras a nivel global o regional, así como por la evolución de los otros ordenamientos nacionales. Es decir, el Estado ya no detenta con exclusividad el monopolio de la producción normativa en el ámbito de las relaciones privadas internacionales.Fuentes internacionales; (
Los tratados internacionales, los usos y costumbres internacionales, la doctrina de autores extranjeros, los principios generales del derecho internacional, la jurisprudencia internacional) .Los Estados negocian frecuentemente tratados internacionales que establecen normas comunes, que pueden o no ratificar o adherir y en todo caso se reservan la decisión acerca del modo en que se introducen en el derecho nacional, según las tradicionales Teorías Monista y Dualista y la jerarquía que le reconocen a tales normas internacionales.
Teorías
- Teoría “dualista” postula la separación del DI y de los distintos ordenamientos internos. Sostiene que son dos ordenamientos jurídicos totalmente diferentes e independientes uno del otro, incomunicados entre sí, que tienen ámbito de validez y de acciones diversas. Por ello, para que una norma internacional ingrese al ordenamiento interno necesita de un acto de transformación.
Teoría “monista” sostiene que existe un solo orden jurídico universal con dos subsistemas: uno interno y otro internacional, relacionados jerárquicamente. En tanto la integración es directa e inmediata, según ésta teoría el derecho internacional no requiere ningún acto de transformación para que se incorpore al ordenamiento interno.)
Jerarquía de las fuentes en el derecho argentino.- a partir del año 94
En primer lugar el art. 75,
22 consagró la superioridad de los tratados internacionales o sea que en general tienen jerarquía supralegal pero infraconstitucional puesto que deben respetar los principios de derecho público constitucional (art. 27 CN), y seguidamente jerarquizó dándoles el mismo rango de la Constitución, a 11 instrumentos internacionales de DD.HH.
(y decimos instrumentos y no tratados pues se incluyen Declaraciones) que son “constitucionalizados” pero no incorporados a la CN. , la doctrina ha señalado que tales instrumentos no son incorporados al texto de la CN sino que valen como ella, se encuentran en pie de igualdad y conforman junto con la misma el denominado “bloque de constitucionalidad”.-
En definitiva, el art. 2594 solo reafirma la jerarquía superior de los tratados internacionales que abordan problemas de DIPr, en coincidencia con el 75,22 y la CIDIP II. La falta de adaptación del derecho interno a las normas internacionales genera responsabilidad internacional del Estado, la supremacía del DI fue invocada en numerosas sentencias de la Corte Permanente de Justicia, de la Corte Internacional de Justicia y laudos arbitrales., y receptada y codificada en Convencíón de Viena al plasmar “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.-
Carácterísticas del DIPr. En el nuevo Código Civil y Comercial.-
El objeto amplio del DIPr
.:
el nuevo código se ocupa tanto de los problemas vinculados con el derecho aplicable, como de la jurisdicción internacional, pues contiene disposiciones de alcance general y en la parte especial, reglas específicas.Pluralismo y diálogo de fuentes:
reconoce primacía fuente convencional y admite la autonomía de la voluntad principalmente en materia contractual.Aplicación del derecho extranjero:
el juez quedaría obligado a aplicar de oficio el derecho extranjero cuando así lo indicaren las normas indirectas del foro. Las tendencias más modernas se orientan hacia una exigencia cada vez mayor para el juez y menor para las partes. Si el juez no conoce el derecho extranjero aplicable, debe adoptar las medidas necesarias para llegar a su conocimiento, aunque las partes puedan cooperar con él para lograrlo.Flexibilización:
una forma de resolver la extrema rigidez en la selección de los puntos de conexión, es la inclusión de una cláusula de excepción, este es el espíritu del art. 2597 donde se ha procurado flexibilizar el sistema de conexiones rígidas. Otra modalidad de flexibilización que encontramos en el nuevo código, es la incorporación de normas indirectas con conexiones múltiples.Especialización de las categorías normativas:
el moderno diseño de la norma utiliza la especialización consiguiendo la sectorialización del derecho privado y la respuesta adecuada a los problemas concretos.
El rol de la autonomía de la voluntad: las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
Cooperación jurisdiccional internacional como deber jurídico: de acuerdo con art. 2611, el deber de cooperación en materia civil, comercial y laboral, solo puede denegarse en caso de ausencia de requisitos básicos exigibles o bien que la rogatoria afecte de manera grave y manifiesta algún principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico.
DIPRIVADO puede ser nacional:
cuando solo un elemento de la relación jurídica es extraño al derecho local, conectándose todos los demás con el ámbito nacional, ejemplo la celebración de un matrimonio en el extranjero, que tiene su domicilio en Argentina lo mantiene aquí donde además posee todos sus bienes;
Es internacional cuando por sus elementos la relación jurídica se vincula con diversos Estados como una letra de cambio librada en un Estado, endosada en otro y pagadera en un tercero;
Y es regionalcuando la relación jurídica nace, se desarrolla y agota en una regíón integrada como Mercado común europeo.
Existen distintos tipos de integración
Integración fronteriza, zona de libre comercio, mercado común y uníón económica.
NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Concepto:
No interesa donde está inserta la norma jurídica, en qué código o ley, sino que directa o indirectamente regule la relación jurídica internacional sujetándola a un determinado orden jurídico.
“La norma jurídica es, según Biocca
una preceptuación obligatoria del derecho que regula en un sentido social la conducta humana. El derecho entonces formula juicios hipotéticos o supuestos jurídicos que han de desencadenar consecuencias predeterminadas”
Naturaleza
Podemos distinguir las normas por su naturaleza pública o privada en orden a su obligatoriedad.
Pública………….Normas imperativas
Privada…………normas supletorias
NORMAS DIRECTAS O INDIRECTAS
El DIPRIVADO se maneja además de con las normas directas, con las indirectas, pero además aparece en su estructura un elemento peculiar que es el “punto de conexión”,
- Las normas directas poseen una hipótesis o tipo legal (donde se encuentran los hechos, los supuestos jurídicos, la situación a regular) y la consecuencia jurídica o sanción (que contiene la regulación, la consecuencia legal a los hechos descriptos en la hipótesis), proporciona una respuesta jurídica inmediata y específica a la situación privada internacional, ofrece la solución legal. Con la aplicación de esas leyes no se consulta otro ordenamiento jurídico, se la emplea como la ley que ordena la relación jurídica. La mayor cantidad de estas reglas jurídicas se encuentran en Tratados internacionales y en menor escala en el Derecho Nacional,
- Las normas indirectas se llaman así porque no regulan directamente la relación jurídica compleja, poseen además de los dos elementos enunciados (hipótesis y consecuencia jurídica) el punto de conexión; cada ordenamiento jurídico debe organizar el sistema que regule la conexión del Derecho Nacional con el extranjero. Ese enlace, se logra por medio de una norma denominada indirecta o de conflicto, cuya carácterística esencial es extraterritorializar el Derecho aplicable al caso.
LA CONSECUENCIA JURÍDICA:
es la solución que se obtiene del Derecho declarado competente para regular la relación (localizado por el punto de conexión). En otros términos:
Es la aplicación del ordenamiento jurídico que resuelve la controversia
Esa parte de la norma indirecta, demuestra la extraterritorialidad del Derecho Privado, porque el juez que entiende en el caso, accede a la solución aplicando Derecho extranjero, y se arribó al Derecho extranjero en virtud de que, el punto de conexión de la norma indirecta, fijó ese Derecho como competente. El orden jurídico indicado por la norma indirecta, a través del llamado “punto de conexión” será el encargado de brindar la regulación jurídica del caso. Podrá recaer en el derecho local, o bien en el derecho extranjero.
La norma indirecta o de “conflicto” recibe esta denominación por el papel que se le atribuye de dar una solución al mal llamado “conflicto de leyes”.
La estructura de la norma indirecta se compone de un supuesto de hecho que es una categoría jurídica (relaciones o situaciones jurídicas) relativamente amplia, de un punto de conexión y de una consecuencia jurídica
La norma indirecta NO soluciona directa e inmediatamente el fondo de la controversia, sino que remite su solución a un concreto ordenamiento jurídico del cual se desprenderá, a través de sus normas materiales, la respuesta buscada. El resultado de esa remisión a un sistema jurídico en el caso concreto será la consecuencia jurídica. Es decir, que ésta no está contenida en la propia norma indirecta, y sólo se puede expresar en el caso concreto. Ejemplo: si un matrimonio se celebró en Brasil, y se cuestiona su validez, de acuerdo con el art. 2622 aquélla se rige por el lugar de celebración. En este supuesto, la validez del matrimonio es el supuesto de hecho, la categoría jurídica, mientras que el lugar de celebración es el punto de conexión. Y el derecho matrimonial brasileño es la consecuencia jurídica, puesto que a través de dicho ordenamiento el juez que resulte competente juzgará la validez del matrimonio en cuestión.
A su vez, las normas de conflicto pueden ser unilaterales que se limitan a determinar el ámbito de aplicación del propio ordenamiento jurídico: precisan los supuestos en que se aplica el derecho del foro; no designan para los demás casos, la ley extranjera aplicable.
En cambio, si las normas de conflicto contienen uno o varios criterios, de acuerdo con los cuales se determina la ley aplicable, sea ésta la del foro o una ley extranjera, se consideran bilaterales u omnilaterales.
–
En el derecho comparado, así como actualmente en el argentino, predominan las normas indirectas bilaterales
Las normas indirectas que suelen estar formuladas en términos muy generales y abstractos que establecen soluciones excesivamente rígidas, por lo que los puntos de conexión únicos, al modelo Savigny, dejaron paso a las conexiones múltiples. Estas conexiones más realistas y flexibles pueden o no estar jerarquizadas. Es decir, el legislador puede brindar puntos de conexión alternativos, a opción del juez o bien de los justiciables, o bien puede jerarquizar los puntos de conexión, una suerte de conexiones sucesivas de modo tal que operen una en defecto, en subsidio de otra, la que no se puede determinar por alguna circunstancia razonable. A su turno las conexiones alternativas pueden presentarse materialmente orientadas a la protección del interés superior del niño, del alimentado, del consumidor, del damnificado, optando siempre el juez por la ley más favorable. Encontramos por ejemplo, el favor filii en los arts. 2632 y 33 (filiación) 2639 (responsabilidad parental) y el favor alimentari 2630 (alimentos).- Otro recurso para mejorar el funcionamiento del método conflictual ha sido la incorporación de cláusulas de excepción o válvulas de escape, que permiten desplazar el derecho que indica la norma indirecta y aplicar otro derecho con el que la situación jurídica internacional presente vínculos más razonables, más estrechos art. 2597, en definitiva podemos decir que las normas de conflicto permiten diseñar un sistema completo de DIPr.
Clasificación de normas indirectas
Internas o nacionales:
se originan en la voluntad exclusiva del Estado.Internacionales o convencionales
Se origina en la voluntad concurrente de dos o más Estados.Importación:
remiten a un derecho privado extranjero.
Exportación
Declaran aplicable el derecho propio.
Unilaterales:
Se limitan a declarar aplicable el derecho propio artículos 2601/3 ejemplo C.C. No contemplan o regulan todas las situaciones posibles.Omnilaterales
son exhaustivas art. 2608 C.C.
LOS PUNTOS DE CONEXIÓN:
Según Biocca el punto de conexión es: Consecuencia jurídica correspondiendo aclarar que la norma indirecta posee dos consecuencias jurídicas: una inmediata, cierta, determinada y de origen o fuente nacional (el punto de conexión) y otra mediata, incierta e indeterminada y que por su origen o fuente, puede ser nacional o extranjera (el derecho que resulte aplicable, por indicación del punto de conexión)
Constituye el instrumento técnico que permite localizar definitivamente el derecho aplicable, para resolver la situación privada internacional. Es donde se verifica la existencia del método indirecto, porque el punto de conexión remite al Derecho extranjero, o local, con el fin de resolver el problema suscitado. En este sentido es que precisa del método indirecto porque de manera “indirecta” da solución a través del Derecho privado extraterritorializado.
La distinción está dada por cuanto el punto de conexión es:
a) por su fuente legislativa nacional, en tanto el derecho aplicable puede ser por su fuente legislativa extranjera;
b) porque el punto de conexión es siempre cierto y determinado aún en los supuestos de conexión alternativa o subsidiaria, mientras que el derecho aplicable es incierto e indeterminado.-
El punto de conexión es el elemento que identifica a una norma indirecta como tal
Representa un vínculo, una relación entre la situación privada internacional y el derecho de un país que resultará aplicable. Su función es localizar, focalizar, remitir, enviar, conducirnos a un determinado ordenamiento jurídico, del cual se desprenda la solución material del caso. Este sistema jurídico podrá ser el del foro (lexfori) o el de otro Estado (un derecho extranjero
), Al elemento o punto de conexión cabe la tarea de localizar la situación jurídica en un espacio legislativo determinado.
SE PUEDEN DAR LOS PUNTOS DE CONEXIÓN POR:
a
) su variabilidad en el tiempo, en mutablescomo domicilio, residencia, nacionalidad o inmutablescomo lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien inmueble, lugar de comisión de un acto ilícito;
b) su naturaleza o carácter podrán ser personales como domicilio, residencia, nacionalidad
; realescomo situación o registro del bien; o relativos a los actostambién llamados voluntarios o conductistas como lugar de celebración o ejecución de contratos, autonomía de la voluntad, lugar donde se origina el acto ilícito, lugar donde se produce el daño
c) su funcionamiento simples indican un solo elemento de conexión, o múltiples suponen una agrupación de conexiones que pueden funcionar de modo subsidiario, alternativo o acumulativo.-
Son puntos de conexión
: nacionalidad, domicilio, lugar de celebración, lugar de situación, lugar de perpetración, etc
La conexión que sirve para:
localizar la situación jurídica descripta en el tipo legal o hipótesis de la norma de conflicto o indirecta, obedece, conforme los intereses que se pretenden resguardar, a estrictas razones de política legislativa, por cuanto es sabido que todo sistema se preordena en función de los intereses que estima prevalecientes.
Clasificación
Pueden ser:
Reales
: aquellos que contemplan a los bienes, lugar de situación de una cosa mueble o inmueble, lugar de matriculación de aeronave o buque, etc.
Personales:
se refieren a las personas físicas o jurídicas, domicilio, nacionalidad, residencia habitual, etc.
Relativos a los actos
Relativos a los sucesos, lugar de realización o celebración del negocio jurídico, lugar de ejecución del contrato, de perpetración del delito, etc.
Fijos
Se refieren fundamentalmente a hechos pasados, el lugar de perpetración de un delito, o de celebración de un contrato, etc
Mutables:
pasibles de mutación por lo tanto requieren su localización temporal, el domicilio, la nacionalidad, la situación de una cosa mueble, etc.
Simples:
la norma indirecta posee un solo y único punto de conexión aplicándose desde el principio una sola ley 2616 C.C.
Compuestos
La norma indirecta posee más de un punto de conexión y se subclasifican en:
No acumulativos–
Condicionales
Alternativos:
la norma indirecta otorga la facultad de elección entre dos o más leyes conforme a las cuales válidamente podrá realizarse un determinado acto jurídico, 2631, 2645 C.C.Subsidiarios:
la norma indirecta, previendo el supuesto de ausencia del elemento erigido en punto de conexión primario, designa uno con carácter sucedáneo al que habrá de recurrirse 2652 C.C.
Acumulativos:
Es otro recurso de que se vale la norma de conflicto que subordina cierto evento jurídico a dos o más leyes tendiente a satisfacer los requisitos establecidos en cada una de ellas, con el objeto de evitar la celebración de actos jurídicos claudicantes artículos 23 y 29 Tratado Montevideo 1940. Cuando se aplica un solo derecho que puede ser completado o disminuido por otro, se trata de una conexión acumulativa desigual art. 15 ley 11723.-
LA CODIFICACIÓN.- Concepto
En el nivel interno, reunir en un cuerpo orgánico las normas jurídicas de una materia específica, determinada, con la finalidad de otorgar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas. Podemos decir también que nace a partir de la transformación de normas de derecho no escrito en derecho escrito, así como de normas de derecho escrito en normas de un derecho escrito mejorado).
En el nivel internacional implica la celebración entre los Estados de instrumentos jurídicos internacionales destinados a la armonización legislativa.
La codificación se puede desplegar:
*a nivel interno cuando el legislador nacional reúne en una ley introductoria, en una ley especial, en un título de un código o en un código autónomo las normas de Derecho Internacional Privado. (Ver autonomía legislativa).
*
a nivel regional, dentro de los espacios integrados los Estados pueden decidir armonizar sus legislaciones a través de instrumentos jurídicos internacionales específicos, autónomos. Ejemplo MERCOSUR
*a nivel internacional cuando los Estados deciden celebrar tratados que regulen materias, temas atinentes al DIPRIVADO.-
Métodos
Existen distintas técnicas, todas procuran armonizar, conciliar, acordar las distintas legislaciones. De menor a mayor son:
Coordinación:
consiste en efectuar algunas modificaciones en las legislaciones internas buscando únicamente marcar líneas generales comunes, sería un nivel mínimo de nivelación jurídica pues no implican niveles superiores de integración legislativa. La coordinación es la técnica que más respeta las diferencias.
Aproximación
Se buscan líneas específicas, particulares, comunes, que los Estados incorporan a su derecho interno criterios generales e internacionales establecidos en el proceso de coordinación.
Armónía legislativa
la finalidad de armonización de legislaciones es la búsqueda de soluciones que minimicen los conflictos de leyes, existe coincidencia entre varios Estados soberanos en la elección de reglas de conflicto y diversidad legislativa en su derecho sustancial. Es el método empleado mayormente en Tratados Montevideo 1889 y 1940, Código de Bustamante, y Mercosur.
Uniformidad legislativa:
importa la identidad, la eliminación de toda diferencia y por ende, un compromiso superior por parte de los Estados, ya que conlleva la creación de cuerpos normativos en el ordenamiento jurídico interno de los Estados, mediante la redacción de un conjunto de normas estandarizadas que contengan criterios jurídicos, económicos, comerciales y políticos, provenientes de diferentes Estados. Los mejores ejemplos los encontramos en los tratados internacionales y en las leyes uniformes. Las reglas uniformes de un tratado se aprueban o no, no hay términos intermedios. (Convenciones de ONU firmadas por Argentina ejemplo. Declaración DD.HH, Convencíón Americana sobre DD.HH, sobre Derechos del niño, eliminación discriminación contra la mujer, etc.).
LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO
Mancini plante:
“El derecho no puede ser un producto de la pura voluntad humana, es siempre una necesidad de la naturaleza moral, la energía aplicada de un principio de orden moral”. La humanidad es una sociedad grande y natural de nacionalidades iguales e independientes y que coexisten bajo el Imperio de la ley suprema del Derecho por ser obligatorio.
La nacionalidad
.:
Son elementos constitutivos de la nacionalidad el geográfico, o sea la regíón, el etnográfico, el racional, la lengua, las creencias religiosas, las costumbres, las leyes y las instituciones sociales, la historia, y las tradiciones de la vida nacional.
La conservación y el desarrollo de la nacionalidad significa:
Para los hombres no sólo un derecho sino un deber jurídico, y estas relaciones tienen a su vez una doble manifestación: la libre constitución interna de la Nacíón y su independiente autonomía respecto de las naciones extranjeras, de cuya uníón surge el estado naturalmente perfecto de una Nacíón.
Es para Mancini, la Nacíón y no el Estado el sujeto del Derecho Internacional
De la naturaleza cosmopolita del hombre y de su esencial libertad para asentarse en países distintos al de su nacimiento, surgen las 4 cuestiones que deben ser atendidas:
Postulados:
- De la comunidad de Derecho deriva el deber internacional de aplicar en un territorio dado la ley extranjera.
- Ello no es acto de cortesía ni de utilidad recíproca.
- Deben todas las naciones observarlo en igual medida, con reglas idénticas, prescribiendo su aplicación en las legislaciones y en las sentencias.
- Implica la necesidad de reglas de conflicto uniformes que respeten los intereses de los gobiernos contratantes, el necesario acuerdo entre la libertad del individuo y el poder social.
Los principios que deben respetar todas las naciones por pertenecer a la Comunidad Internacional son:
Libertad:
autonomía de la voluntad de las partes (contratos, obligaciones y ciertos bienes).
Nacionalidad rige la parte necesaria del derecho (capacidad y estado, familia, sucesiones)
Soberanía se impone a todos la ley territorial en los casos que se afecte el orden público (derecho público, moral humana y social, buenas costumbres, inmuebles)
Muchas veces cuestionada esta doctrina de la personalidad basada en la nacionalidad, que se adecua a los países de emigración pero que no sirve a las necesidades de los países de inmigración.
FUNDAMENTO JURÍDICO. Savigny
Afirma que las reglas jurídicas están destinadas a regular las relaciones de persona a persona o de persona a cosa, por un cierto tiempo y sobre un determinado espacio, elementos que al no ser siempre los mismos, establecen la necesidad de fijar la esfera de acción de cada norma jurídica cuando varias se encuentran en contacto.
Busca Savigny un criterio jurídico para explicar la extraterritorialidad del Derecho y lo encuentra en la comunidad de Derecho de los Estados contra los fundamentos invocados hasta entonces de la cortesía, concesión graciosa, benevolencia, utilidad y reciprocidad.
Esta obligación cesa cuando se está en presencia de una norma rigurosamente obligatoria que domina la relación jurídica o cuando la institución establecida en el Derecho extranjero resulta desconocida para el juez. Así elabora científicamente la cuestión del Orden Público Internacional atribuyéndole una naturaleza excepcional.
Sostiene Savigny que cuando el juez está ante un conflicto de leyes de Estados, debe analizarse cuidadosamente la verdadera naturaleza de la relación jurídica y determinada la misma, fijado lo que él denomina “el asiento o sede” de la relación jurídica busca la ley que se adecue y la aplica aun si es extranjera.
“Regla de solución”:
Determinar para cada relación jurídica, el dominio del derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relación sin importar que el derecho sea nacional o extranjero.
Para fijar ese asiento Savigny, recurre al “principio de la sumisión voluntaria” que se manifiesta a través de relaciones de hechos, las cuales pueden servir para determinar el asiento de la relación y cuales hay que elegir en cada caso. Son: el domicilio de una de las personas de la relación jurídica, el lugar donde esté situada la cosa que es el objeto, lugar de un acto jurídico, etc.
Las soluciones que da:
Personas:
ley de su domicilio que es sede legal para capacidad y ejercicio de derechos.
Bienes:
ley de su situación, el lugar que ocupan en el espacio constituye la sede de las relaciones jurídicas sobre los mismos. También esto es sumisión voluntaria.
Obligaciones
No ocupan, por ser incorpóreas, un lugar en el espacio, lo que dificulta su radicación. En la unilaterales domicilio deudor y bilaterales lugar de constitución o celebración o de ejecución.
Sucesión:
domicilio del causante al morir.
Familia:
se busca al sujeto principal de la relación.
Jurisdicción:
en todos los casos busca la coincidencia entre la ley aplicable y el juez competente, en obligaciones admite también el domicilio del demandado.