Servicios Públicos y de Interés General: Concepto, Gestión y Marco Legal

Servicios Públicos y Servicios de Interés General

La actividad de servicio público es el paradigma de aquellas de carácter económico que realizan las Administraciones Públicas, pero no es la única. Por ejemplo, la Administración también realiza actividades industriales que consisten en la producción de bienes. Ahora bien, la más relevante, en la que centraremos nuestro estudio, es la de servicios, cuyo objeto es cubrir y satisfacer las necesidades esenciales y básicas de los ciudadanos.

Aunque la doctrina o la jurisprudencia no han sido capaces de alcanzar un concepto suficientemente perfilado del servicio público, en términos generales, este concepto se perfila en torno a tres notas características:

• Prestación de un servicio para satisfacer necesidades generales.
• Regularidad y continuidad del servicio.
• Sometimiento al Derecho Administrativo.

Podemos definir la actividad de servicio público en sentido estricto como la actividad regida total o parcialmente por el Derecho Administrativo, cuyo objeto es ampliar la esfera vital de los ciudadanos mediante la organización de servicios a los que tienen derecho a acceder según las leyes, con los requisitos y condiciones que se establezcan en cada caso.

La asunción por los poderes públicos de una actividad como servicio público no puede justificarse sino en la necesidad de servir a los intereses generales y asegurar la vigencia de otros bienes y principios o derechos constitucionales. Se trata no solo de asegurar la continuidad de las actividades, sino también de permitir el acceso en condiciones de igualdad.

Servicios Públicos Virtuales o Impropios

La asunción por el sector privado de la titularidad de algunos servicios de interés público, produciéndose así la separación entre la titularidad privada del servicio y la finalidad de utilidad pública o interés social que este cumple, al satisfacer necesidades básicas de los ciudadanos.

En ese marco del Derecho comunitario europeo, donde prima la neutralidad de la integración europea respecto del régimen de la propiedad en los Estados miembros, así como en la creencia de que las actividades económicas con carácter general pueden regularse por medio de la libre competencia, resulta la diferenciación de tres categorías de actividades, enumeradas de menor a mayor proximidad al sector público:

• Actividades económicas ordinarias: a las que se aplican plenamente las reglas propias del mercado único interior y que pueden ser desempeñadas, desde luego, por el sector público mediante el ejercicio de la iniciativa económica.
• Actividades de interés económico general (art. 86.2 TCE): que presentan ya un régimen diferenciado de las anteriores por la presencia en ellas de una misión de interés general, sin perjuicio de que la diferenciación no puede ir más allá de lo estrictamente exigido por el cumplimiento de tal misión.
• Actividades de interés no económico general: a las que no es de aplicación directa el régimen de la libre competencia en el mercado y que llegan hasta las funciones públicas en sentido estricto, concebidos como servicios en los que el Estado cumple su función en los campos social, cultural o educativo, servicios que se prestan a la población y que no tienen un carácter predominantemente económico.

Los Servicios Públicos en Sentido Estricto: Creación, Formas de Gestión, Derechos y Obligaciones de los Usuarios

Creación

La expresión publicatio no es universal y común al ordenamiento de todos los Estados que forman parte de la Unión Europea. Su origen se remonta al Derecho Romano, donde se utilizaba para referirse a las cosas o bienes que, en virtud de una decisión de publicatio, quedaban fuera del comercio y se consagraban al uso público.

En relación con los servicios, la publicatio alude a la reserva de una actividad económica al sector público, es decir, la decisión que convierte a la Administración en titular de un servicio que, en virtud de la reserva, deviene de naturaleza pública. La consecuencia de la publicatio de un servicio es dejar a la iniciativa privada fuera de esa actividad económica.

Esta facultad de reservar la titularidad de una actividad en favor de la Administración, lo que permite la completa nacionalización de un sector económico, se encuentra perfectamente legitimada por el artículo 128.2 de la CE.

Las Formas de Gestión de los Servicios Públicos

Gestión con o sin Monopolio

La doctrina debatió bastante acerca de si el monopolio era un rasgo consustancial del concepto estricto de servicio público, imperando a mediados de aquel la opinión de que todo bien, toda empresa que tenga o adquiera las características de un servicio público o de un monopolio de hecho, debe convertirse en propiedad de la nación.

Lo cierto es que el criterio que ha terminado por imperar es el que afirma que el monopolio no es un rasgo consustancial al servicio público, pero sin que se excluya la posibilidad de que se preste de ese modo, incluso por la propia Administración.

Ni el artículo 106 del TFUE ni ninguna otra disposición del Tratado de la Comunidad prohíbe de raíz la existencia de monopolios públicos. Lo que no admite es que ese monopolio se amplíe a actividades sin que exista una necesidad objetiva que justifique un interés público, cuando puede ser prestada por otras empresas que compiten en el mercado.

Gestión Directa o Indirecta

La decisión de monopolizar la prestación del servicio no significa que necesariamente sea la propia Administración Pública quien vaya a gestionarlo directamente.

Al decidir el monopolio hay que elegir también la forma de gestión. Para organizar su prestación, la Administración puede servirse de cualquiera de las formas legales de gestión de los servicios públicos, es decir:

• De forma directa: Cuando la Administración gestiona por sí misma, a través de un Organismo Autónomo, Entidad Pública Empresarial, o mediante una sociedad mercantil cuyo capital pertenezca íntegramente a la Administración. El artículo 85 de la LBRL establece un orden de preferencia dentro de las fórmulas de gestión privadas para el ámbito de las Administraciones locales.
• De forma indirecta: Cuando cede a terceros la gestión del servicio público mediante una concesión, una gestión interesada, un concierto o la creación de una sociedad mercantil mixta.

La Administración Pública tiene un amplio margen de libertad para elegir la fórmula de gestión directa o indirecta. Los límites que encuentra son que solo pueden ser objeto de gestión indirecta aquellos servicios que sean susceptibles de explotación por particulares (es decir, que sean de contenido económico) y que no pueden prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

El Contrato de Concesión de Servicios Públicos (art. 284 y ss. de la LCSP)

Una de las principales novedades que presenta la LCSP es la desaparición de la figura del contrato de gestión de servicios públicos y de la regulación de algunas formas de gestión indirecta como el concierto o la gestión interesada, figuras arquetípicas del Derecho Administrativo español y al amparo de cuya formalización se ha articulado la gestión contractual de los servicios públicos desde mediados del pasado siglo.

En su lugar, la Ley regula las concesiones de servicios, que se añaden dentro de las categorías de concesiones y se diferencian de las concesiones de obra pública, de tal modo que la gestión de los servicios públicos deberá definirse bien como concesión de servicios, bien como contrato de servicios que también se regulan en la referida LCSP (arts. 308 y ss.).

En este tipo de contratos, el riesgo operacional del servicio se transfiere al concesionario en los términos señalados para la concesión de obra pública. Este término jurídico, riesgo operacional, se ha introducido también como novedad en la LCSP y modifica el régimen jurídico de las concesiones conferidas por la normativa de contratación administrativa en la medida en que en la regulación precedente el contrato de concesión de obras públicas quedaba supeditado únicamente al principio de riesgo y ventura del contratista.

Derechos y Obligaciones de los Usuarios de Servicios Públicos

En su relación con el concesionario del servicio o con la Administración que lo presta directamente, el estatuto jurídico del usuario de un servicio público está compuesto por un complejo entramado de derechos y obligaciones.

Entre los derechos cabe destacar los siguientes:

• Al establecimiento del servicio.
• Acceso a las prestaciones del servicio en condiciones de igualdad y sin discriminación injustificada.
• Disfrute del servicio en las debidas condiciones de calidad y cantidad (regularidad y continuidad en la prestación).
• Formular quejas o reclamaciones sobre la prestación del servicio, así como exigir responsabilidad a la Administración y al personal a su servicio, o a sus contratistas.
• Participación directa o a través de organizaciones representativas en la gestión o el control.

Entre las obligaciones del usuario figuran:

• Abonar una cantidad de dinero por la prestación del servicio.
• Uso debido del servicio.
• Inscripción en determinados servicios públicos, por ejemplo: ciertos niveles de enseñanza o la afiliación a la Seguridad Social.

Los Servicios de Interés Económico General

El Derecho de la Unión Europea ha experimentado una rápida evolución, que lo ha llevado desde un planteamiento inicial de respeto a las diversas concepciones nacionales sobre la intervención de los poderes públicos en los mercados económicos, hasta una progresiva delimitación de las reglas del juego.

La construcción del concepto de servicio de interés económico general resulta determinante para nuestro Derecho público en una doble dimensión: tanto en lo que se refiere a la actividad prestacional ejercida desde el poder público, como en lo relativo a los parámetros del control administrativo sobre las actividades privadas.

Nuestro Derecho va recibiendo lentamente este concepto de servicio de interés económico general, instalados confortablemente en nuestra idea tradicional del servicio público. Por ejemplo, la nueva Ley del Sector Eléctrico (Ley 24/2013, de 27 de diciembre), en su artículo 2.2, declara ya que:

El suministro de energía eléctrica constituye un servicio de interés económico general. Por el contrario, su antecesora señalaba que estas actividades se ejercerán garantizando el suministro de energía eléctrica a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional y tendrán la consideración de servicio esencial.

Desde la perspectiva de la Unión Europea, la publicatio de un servicio público legitima la atribución de derechos exclusivos y especiales, privilegios que están fuera de un mercado en el que se compita en plenas condiciones de igualdad, admitiendo incluso la posibilidad de que exista en régimen de monopolio.

Las empresas que gestionan servicios de interés económico general (SIEG) están sometidas a las reglas de la competencia salvo que estas impidan el cumplimiento de su misión específica (interés público).

Algunos servicios universales de dimensión europea ya habían sido objeto de una acción comunitaria destinada a liberalizar los respectivos sectores:

• Telecomunicaciones

  En el marco de la definición europea de servicio universal, los usuarios deben poder tener acceso a partir de un teléfono fijo a las llamadas internacionales y nacionales, así como a los servicios de socorro. La definición cubre también varios servicios suplementarios, como los de guías y otros, pero no cubre ni la telefonía móvil ni el acceso por banda ancha a internet.

• Transporte

  La liberalización de los transportes por carretera se introdujo en 1969, por medio de un sistema de cuotas comunitarias para los transportes internacionales. La supresión de las cuotas data de 1998.

• Energía

  La apertura de los sectores del gas y la electricidad a la competencia es aún demasiado reciente para que se pueda hacer balance. Solo a partir del 2000 los Estados miembros se han visto obligados a abrir entre un 30% y un 20% de su demanda interna de electricidad y gas a la competencia europea.

• Servicios Postales

  El Parlamento Europeo y el Consejo de Ministros de la UE adoptaron una propuesta que modificaba la Directiva 97/67/CE con el fin de liberalizar los servicios postales antes del 2003 para el correo de hasta 100 gramos y antes del 2006 para el correo de más de 50 gramos.