Síntesis de que es el derecho

designar los distintos modos u operaciones que condu un sistema que aspira a serjusto y a imponer la justicia en la también se adoptó otro punto de vista mas personal @ más próximo a la idea romana), al designar como derecho a todas las prerrogativas que tienen los seres humanos para obrar lícitamente frente la idea de rectitud que debe guiar la conducta humana dentro del por lo tanto, dos puntos de vista en la palabra derecho: por un lado es un conjunto de normas que se imponen al ser humano.
consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto de los trabajadores» o «derecho de legitima defensa», hacemos que permiten a cada hombre actuar en la vida social ejercitando dos sentidos que podemos distinguir en la palabra derecho no siempre de la norma que la reconoce o consagra: y, a la inversa, la norma carecena de aplicación efectiva si no hubiera sujetos capaces obstante la evidente correlación que existe entre el derecho- norma el significado de esta palabra, son muy distintos en uno y otro Para analizar con mayor precisión y profundidad este problema -que se presenta naturalmente en cuanto iniciamos nuestro estudio- dejaremos de lado por ahora el derecho subjetivo (que este como un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad, preciso es referirse a los demás ordenes o sistemas normativos que regulan la conducta de los Esta comparación permitirá apreciar las relaciones y diferencias que existen entre éstos y el que constituye el objeto de nuesko estudio, y hará posible ubicar con precisión al derecho entre esas disciplinas normativas, señalando además su contenido y su NORMAS ÉTiCAS.- El universo entero está sometido a leyes impuestas por Dios, que con maravillosa armónía gobiernan desde el movimiento en cuanto contemplamos la actividad consciente del hombre, en cuanto salimos del reino de la necesidad, podemos advertir que existe otro sistema regulador de la conducta.
que se consiga así la perfección o la bondad, no ya del hombre que la trabaja, sino de la obra hecha por el hombre» (Maritain, Irúmducción alcanzar los objetivos prácticos que los seres humanos pueden proponerse, su actividad se rige por reglas técnicas, las cuales les indican los medios de que deben valerse para lograr sus fmes (curar a un enfermo, construir un puente, fabricar una cosa.
Hay, por consiguiente, diferencias substanciales entre éstas y las regias técnicas, pues aunque ambas abarcan toda la actividad consciente de los seres humanos, unas son de cumplimiento obligatorio y siempre una sanción, y la de éstas no produce resultados pe veces, un mismo acto es regulado simultáneamente de las dos se encarga una obra y no pone los materiales adecuados.
de otros grupos sociales para cumplir sus fines lícitos: los derechos del Estado para conducir hacia el bien común a quienes le como ocurre en el derecho penal, que castiga los ataques Luego un elemento social, que señala los caracteres secundarios del ordenamiento jurídico determinando lo permitido, lo ordenado y lo prohibido, que es variable al infinito según las circunstancias de tiempo y lugar, y que deriva tanto de la razón como de Este conjunto de normas sociales forma.

reclamar el pago de una deuda, contraer matrimonio, es preciso cumplir una serie de requisitos formales sin los cuales no puede lograrse el fin perseguido: la escritura pública en el primer caso, la acción judicial en el segundo, la ceremonia religiosa o para dejar fehacientemente establecida una declaración parte técnica del derecho consiste esencialmente en un conjunto de pueden mencionarse las formas y solemnidades de ciertos actos juridiws (incluso en la sanción de las leyes): muchas reglas procesales destinadas no sólo a actuar en justicia sino también a cumplir otro fines [en el derecho constitucional, por ejemplo.
viola sin cesar las leyes que Dios ha impuesto, y como todas las inteligencias finitas: los débiles conocimien-r tos Como criatura sensible, está sometido a mil Un ente así podía en todo momento olvidar a su creador: Dios en todo momento olvidarse a sí mismo: los filósofos lo advierten por por las leyes políticas y civiles» (Montesquieu, De l’esprit des tres órdenes normativos fundamentales son, por consiguiente.
las reglas fundamentales a las que debe ajustar el hombre en realidad los diez mandamientos -aunque algunos sean estrictamente jundicos- son preceptos religiosos, porque vioiarlos constituye el desarrollo de las culturas se origina una profunda y creciente fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran de la vida social obiigó a reglamentar una multitud de instituciones en efecto, guiando al derecho, inspirando sus soluciones.
de gentes fundada por Hugo Grocio, la cual quiso sustituir a la voluntad y a la acción ordenadora de Dios por el orden inmanente de tarde, ya en el siglo m, los positivistas estudiaron el derecho como un producto puro y exclusivo de lavida social, ignorando deliberadamente el indispensable fundamento religioso y moral de todo reacción contra esas ideas que olvidaron la tendencia innata e irresistible del espíritu humano a buscar la explicación de su destino y
obliga al derecho a respetar las creencias religiosas y las reglas obstante la necesaria trabazón que debe existir entre la reiigión y el derecho, conviene señalar las profundas diferencias que los Ambos ordenamientos suponen y admiten el libre albedno de los hombres, y su violación entraña sanciones en la generalidad de siempre de orden interno (el remordimiento) o espirituales, las del derecho canónico constituye un orden jundico perfecto en cuanto no pueden considerarse como normas religiosas, aunque siempre se imponen obligatoriamente a los religiosos y a los fieles, y cuya violación modo que, a diferencia de los demás sistemas jundicos.
vienen impuestos a la vez por la justicia como virtud moral y por esta relación derivan los estrechos vínculos que existen entre Todas las ramas del sistema jurídico tienen un fundamento moral: el constitucionalismo moderno se empeña proteger bienes tan necesarios para el desarrollo de la persona- Udad humana como las distintas libertades: el derecho civil tiende a asegurar la vida familiar, el cumplimiento de las obligaciones y el respeto de la propiedad: el derecho penal garantiza la integtidad de las personas y de los bienes: el derecho del trabajo =pira a asegurar condiciones de vida dignas y un justo salario: el derecho internacional principios morales antes que a la fuerza, etcétera.
después de sus caracteres comunes, lo que distingue a uno creíase que aquél derivaba y debía continuar sometido a jurista alemán perteneciente a la escuela fundada por Grocio, quiso diferenciarlos en su libro Firndamentajuris w z La obediencia a la norma jurídica no proviene, por 10 tanto, de los elementos caractenstico~d el sistema jurídico.
única diferencia que puede establecerse entre estos sistemas deriva la moral tiende fundamentaimente al bien individual -aun en el derecho aspira al bien común, al bien de la Un acto es adecuado a la moral en cuanto contribuye a la perfección de quien lo ejecuta: y el mismo acto se ajustará al sea ajeno a todo propósito de virtud.
una facultad a otra persona para exigir el cumplimiento del En otros términos, mientras la moral sólo obliga en conciencia, el derecho crea generalmente una relación entre dos personas O grupos de personas: el sujeto pasivo a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento del deber, y el sujeto activo que tiene la facultad de exigir coactivamente su ejecución.
los deberes impuestos por la moral debe ser es~ontánea, y derivar de la voluntad libre del sujeto: mientras que tratándose del existe casi siempre una persona facultada para reclamar coactivamente la ejecución de la norma o pedir un castigo por Esto no quiere decir que la moral carezca de sanciones -pues las tiene, aunque de otra naturaleza-, ni que la sanción sea una carácterística esencial de las normas jurídicas, pues existen muchas que no han previsto ninguna consecuencia directa reconocer que en la mayor parte de los casos el derecho establece una amenaza, una imposición y una pena que obligan a cumplirlo que permite distinguir, por sus respectivas consecuencias.
Esta distinción, por lo tanto, no se refiere ni al contenido ni a la naturaleza intrínseca de la moral y el derecho: concierne únicamente a aquélla resulta un acto espontáneo y el de éste puede ser en cuenta las reservas formuladas, podemos llegar a la conclusión de que en términos generales las normas jurídicas se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y heterónomas.
pero que no alcanzan a presionar directamente sobre la voluntad, el derecho establece, además, los medios necesarios para que ese ordenamiento tiene una finalidad principal, que es también la que le asigna su único fundamento legitimo: la realización El derecho no tiene solamente el propósito de regular la conducta por el solo interés de regularla, sino que se deja guiar por consideraciones superiores.
rijan los destinos de la comunidad: vienen luego la organización de la familia, las asociaciones, el comercio, el trabajo prevención y represión de los delitos: y por último se organizan las relaciones entre los diversos Estados, buscando la forma de llegar a reglamentos, costumbres, resoluciones y doctrinas que forman un conjunto aparentemente enmarañado.
Esta organización pretende establecer, por encima de los detalles, y como finalidad genérica, un orden en la vida social’, pero no mecánico, sin contenido ético, sino un orden espiritual, subjetivo, que se reaiiza mediante la aceptación de las precisamente ese asentimiento colectivo a las leyes, sin el cual no podría desarrollarse la vida social.
perjudique a los demás, a fin de que la libertad de cada uno -sea gobernante o súbditc- no ataque ni vulnere la libertad ajena, Sólo en esta forma pueden conciliarse las exigencias individuales y las necesidades colectivas, porque si el orden destruyera la habría destruido al mismo tiempo la posibilidad de que los actos humanos tuvieran esa base voluntaria que permite cali- Bcarlos No sólo está destinado a regir la existencia de los hombres en a
la sociedad misma -aunque natural en ella-, y en tal sentido el derecho no puede ser considerado exclusivamente como un producto social: pero convienvadvertir, sin embargo, que ese elemento moral es reconocido y adoptado por la sociedad como la base necesaria del orden jurídico, al sancionar expresamente dichas normas cuanto a los demás elementos del derecho, es obvio agregar que es la sociedad la que los crea y establece por medio de los organismos competentes de la vida social (costumbres), o inspirando las decisiones individuales que integran el sistema jurídico (sentencias.
el Estado, por medio de sus diferentes organismos, y en especial mediante los tribunales de justicia, el encargado de aplicar la Esto no quiere decir, sin embargo, que el derecho sea mantiene en la vida moderna este ordenamiento social prestándole provenir también de otros organismos que tienen poderes derivados: los padres de familia, los patrones, las asambleas de accionistas.
Ese fin no es otro que la justicia, acerca de la cual trataremos debemos ahora referirnos brevemente al fundamento ¿De dónde deriva el carácter obligatorio de la en otros términos, ¿cómo se justifica la mstencia de debe distinguirse con toda claridad del relativo a los fines del pues aquél tiene por objeto explicar la razón que hombre no puede dejar de vivir en sociedad, y para regir SUS relaciones con los demás deben dictarse normas obligatorias que regulen Por otra parte, una vez establecido el derecho, cada ¿basta la sanción de la norma para justificar su carácter obligatorio?
inconveniente, y sólo será aceptado y consentido si se ajusta a uno puede formular esos juicios con relación a los preceptos jurídicos, la razón nos permite superar esa etapa del sentimiento instintivo, para valorar con plena capacidad intelectual el contenido del con arreglo a los dictados de la justicia, convertida ahora la razón nos demuestra que el derecho debe ajustarse a principios intima esencia y su finalidad suprema.
ordenamiento destinado a regular la conducta humana, el derecho debe también someterse a las exigencias que derivan de la naturaleza de justicia y a la naturaleza humana es 10 que constituye el postulado del tercer grupo de teonas que trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho.
Hay tres clases de leyes o de sistemas jurídicos que derivan jerárquicamente el uno del otro: la ley eterna es la razón divina gobernando al mundo físico y moral, y no puede ser conocida sino a través de sus manifestaciones: la ley natural t S «la participación de la ley eterna en la creatura racional», y podanos conocerla con «la luz de la razón natúral, por la que discerm mos lo que es bueno y lo que es malón;
Pero Santo Tomás da algunos ejemplos: pertenecen a la ley natural aquellas reglas por las cuales se conserva la vida del hombre y los hijos y otras semejantes: y las que coinciden con la inclinacibn del hombre a conocer la verdad sobre Dios y a vivir en te ona fue desarrollada durante el Siglo XVI por los teólogos espancles, especialmente Domingo Soto (De justitia et jure, 15561 en este siglo nuevos y brillantes expositores que forman el mo~imientoq ue se ha llamado el Renacimiento del derecho natural (
Y esa r e g l ~ex istiría -agrega- aunque no hubiera Dios o no se ocupara separó así netamente al derecho de su fundamento religioso y El derecho natural ya no es una aspiración instintiva hacia la justicla, ni un reflejo de la sabiduría divina, sino un producto no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar.
su arbiirio las leyes que deben gobernarlo y regir el como una necesidad racional a las determinaciones de los porque derivan de la naturaleza misma de los seres humanos universales e inmutables, porque dan las normas básicas que forman lo que podría llamarse la estnictura del derecho, de los hombres, sino que vienen impuestos por fuerzas que gravitan decisivamente en la elaboración de las nonnas.
son solamente principios racionales -pues en tal caso podrían variar con las circunstancias y los distintos criterios intelectuales-, sino que existen del mismo modo que las leyes naturales que rigen el mundo físico: son anteriores a toda reflexión intelectual, pero se imponen a la razón humana, y ésta puede desarrollar progresivamente atendemos al contenido de este derecho natural, advertimos que se funda en exigencias de la vida humana en sociedad.
revela, ante todo, tres instintos o tendencias, de los cuales provienen ciertas normas básicas de la vida social: el instinto de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de la naturaleza: debe proteger la vida y la integridad física la especie y la educación de los hijos, haciendo del matrimonio mantenga el orden en la comunidad y Oriente la conducta de sus miembros a fin de asegurar el bienestar colectivo.
los cuales puede exigir los sacrificios destinados a realizar el derecho, establecido para regular la actividad humana en no puede olvidar que las personas tienen fines parttculares ello es preciso que reconozca las libertades esenciales: de conciencia, demás sacrificios que puede exigir el Estado, deben naturalmente fundarse sin que puedan establecerse distinciones arbitrarias o injustas las cosas y los bienes han sido creados para que el hombre pueda utilizarlos -y este uso constituye también una tendencia natural justifica el axioma moral que exige no hacer daño a otro.
En las relaciones humanas cada uno debe recibir lo que le correspondiere, según veremos con mayor espacio al estudiar la justicia de modos de ser y normas de existencia inmutables y necesarias del puede desarrollarlos y extraer de ellos nuevas conclusiones antes La ciencia del derecho se encuentra obligada a admitir su existencia si efectivamente aspira a ser una ciencia normativa, es decir, a señalar las normas que deben racionalmente dirigir la exclusiva del orden jurídico vigente en la reaiidad, olvidaría I
w i s praecepta sunt haec: honeste viwre, alterum non laedere, suum quique tribuere (Los preceptos del derecho son éstos: vivir honestamente, caso actuar de acuerdo con las normas morales que se incorporan al de los derechos civil y penal: y dar a cada uno lo suyo es lo que exige la justicia como finalidad suprema del derecho.
la naturales del hombre, olvida sin duda alguna el fundamento y ley positiva que contiene alguna prescripción contraria al derecho Lo mismo ocurre cuando un particular abusa de su derecho, Estas últimas deben conformarse a las normas superiores de Han sido aplicadas y producido efectos antes de esa declaración, pero Del mismo modo el derecho positivo se ajusta en gran parte que exista esa conformidad enke las normas positivas y los principios del derecho natural, es preciso que unas y otras se encuentren de las naturales por vía de deducción, o determinar racionalmente casos Así, por ejemplo, la obligación de pagar el precio de las cosas compradas deriva de la regla que exige el cumplimiento de los las normas sociales pueden adoptar la que crean más útil conclusión de que el derecho natural constituye también el limite del derecho positivo, pues las normas sociales deben subordinarse a mejor el concepto del derecho y su verdadero contenido y alcance, del orden jurídico son de origen moral, adecuadas a la naturaleza destinadas a orientar la vida humana en la forma más conveniente se explica fácilmente al reconocer la naturaleza social de los seres humanos, que tienen forzosamente que vivir en comunidad para la senda de la justicia y del respeto recíproco de sus derechos necesitando cada hombre, no sólo del respeto de los otros.
para indicar cuáles son los actos permitidos y los que se probiben eficaz sistema que influye decisivamente en la conducta humana les permite alcanzar -mediante el ejercicio de su propia libertad- la primer peldaño en la escala ascendente que conduce al cumplimiento vez en vigencia se convierte en la forma de vida que esa socie58 INTRODUCCI~NA pueden realizarse los fines colectivos que una sociedad tiene o pueden obtenerse mediante el establecimiento y la aceptación efectiva el Estado no alcanzarían su pleno desarrollo sin la posibilidad de el derecho influye en el desarrollo de las personas y de la colectividad.
puede apartarse totalmente de las creencias religiosas y antiguos y modernos han tomado en consideración ese fundamento espiritual, debe destacarse el cristianismo como el que en forma más completa y coherente supo orientar el desenvolvimiento de su equilibrio político y social, sus tendencias a elevar al hombre revelada ‘constituye hoy -dice Roubier- un fondo tradicional que que ni siquiera podemos concebir la existencia y la vida en sociedad los movimientos sociales y políticos obedecen no a factores tendencias que llegan a prevalecer tratan de transformar la se producen cambios paulatinos por efecto de esas sin necesidad de llegar a una ruptura total con los derechos reales, las sucesiones, el derecho del trabajo, etcétera, están destinados a regular -sobre la base de la justicia- un complejo de intereses que es menester distribuir y reconocer teniendo empresario de servicios públicos, y el régimen económico en que entre el orden jundico y la economía una influencia recíproca que obligan a crear o modificar las normas jundicas para adecuarlas a somete o se pliega a las tendencias económicas: a veces pretende también modificarlas, para evitar las consecuencias perjudiciales que debe organizar un equilibrio, un orden justo en las relaciones derivadas fin de dar a cada grupo o clase social lo que en justicia le corresponde.
se advierte con toda claridad la íntimavinculación que existe entre El derecho es el medio necesario para alcanzar el fin de justicia a que toda la sociedad aspira, de modo que aquél da la Además, el derecho sólo fija las obligaciones: su justicia puede ser considerada desde tres puntos de vista diferentes: como virtud moral, como ordenamiento jurídico y como ideal al que tiende o debe tender el derecho.
un concepto único, caben esas diferentes posiciones que en el hombre que practica la justicia, y estudia esa virtud como realista y objetiva: se aparta de la intimidad del hombrejusto para considerar sus actos en relación a los demás: y como esos actos están determinados por el derecho, se identifica con éste en cuanto alcanza efectivamente a realizar la justicia en el campo de la la tercera deja de lado la realidad, para conseguir un ideal, significando así que el derecho debe tener un objetivo superior a él, que le sirva a la vez de meta.
se dirigen a perfeccionar los actos humanos, ocupa la justicia un constans et perpetua voluntas ius suum quique tribuendi (La justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho] esa voluntad debe ser dirigida y orientada por la razón, pero el acto virtuoso es por esencia libremente determinado y por lo tanto voluntario.
grupos sociales que caracteriza a la justicia, y que por esa razón la convierte en virtud universal, superior a las demás en cuanto concurre a la vez al perfeccionamiento individual y al acto de dar cada uno lo suyo no comprende únicamente -desde el punto de vista moral- lo que le corresponde según el derecho este último la traducción de las normas morales que deben 64 lógico es que lavirtud de justicia reconozca la aún: la justicia como virtud es superior y más amplia que cualquier derecho, pues abarca otras virtudes conexas que la complementan y culto debido: la piedad, que tributa a los padres y a la patrialos homenajes e[ respeto, mediante el cual se honra a los, superiores los beneficios recibidos: la vemcfdad, que impide el engaño y la hipocresía;
pero que cumpiidas por el deudor, autorizan para retener asimismo la validez jundica de las «donaciones hechas por contemplarse el acto justo en sí mismo, prescindiendo de la persona Es el punto de vista objetivo sobre lajusticia que interesa más al derecho, porque este no se implanta para promover la virtud entre los hombres, sino para asegurar la justicia en el juez que por cohecho, o por recomendaciones de terceros, dicta una sentencia dando la razón a quien realmente la tiene, cumple un acto de justicia en cuanto aplica rectamente la ley, pero no un acto virtuoso, pues su intención se halla viciada y no percigue su quisiéramos definir a la justicia objetivamente considerada.
es & origen moral -o sea si forma parte del derecho natural-, la salución será intrínsecamente justa, porque existe adecuación pt de un a norma de origen social, también la solución ha de ser justa, perc no porque el acto sea en si mismo virtuoso, sino simplemente porefecto de haberlo dispuesto así el derecho.
se demuestra así la existencia de ese sentimiento originario y autónomo que ese sentimiento se eleva a consideraciones mas generales y llega a formarse un ideal de justicia que consiste en la idea de un orden superior que debe dominar el campo magistrados que tienen una intención recta y aspiran a perfeccionar los alcanzar por medio de la inteligencia y de la razón.
los distintos ideales de belleza- no impide que exista un solo ideal de justicia que progresa al compás del adelanto cultural del PARTES DE LA JUSTICIA.- La justlcia -ya sea que se la considere que hace progresar al derecho- consiste siempre en dar a cada ser de distinta naturaleza, el acto justo asume también formas si lo debido interesa a los individuos, la justicia que lo establece será A
pues la sociedad está obligada a repartir los bienes comunes conforme a las necesidades, la importancia o los méritos de También puede adscribirse a esta especie de justicia el forma proporcionada a su delito, teniendo en cuenta la personalidad justo consiste en repartir los bienes de la comunidad entre sus miembros, y se distingue así de la justicia general.
no es otra cosa que la aplicación concreta de las diversas formas de justicia a las relaciones derivadas del trabajo y a los problemas que crea en el mundo moderno la clase de los asalariados y justo salario que corresponde al trabajador: será distributiva si los necesitados se benefician con el reparto de bienes comunes en 70 y
régimen de subordinación afirma la autoridad del Estado, la economía dirigida, el control de los precios y de los contratos, la El derecho debe buscar entre ambos extremos el equilibrio que permita reconocer la libertad de los particulares sin mengua del interés general, y que dé al Estado los poderes necesarios para realizar el bien común.
se produce con las leyes contrarias a la libertad de conciencia y las que se dictan por codicia, intolerancia u odio y originan situaciones tales leyes se ha levantado siempre la indignada protesta de que le prohibíó dar sepultura al cadáver de su hermano: ‘Es que Zeuz no ha hecho esas leyes, ni la justicia que tiene su trono en Yo no creía que tus edictos valiesen mas que las leyes no escritas e inmutables de los dioses, puesto hoy ni de ayer, y eternamente poderosas, y nadie sabe cuándo nacieron.
Debe considerarse injusta toda norma jurídica contraria a los principios otras palabras, las que se oponen al Imperio de la justicia absoluta No basta que una ley sea nociva al bien común, perjudique el orden social o perturbe la economía de una En estos casos -cuya trascendencia es siempre tan difícil de apreciar- sólo habrá una injusticia relativa que no se incluye en el problema fundamental que estamos considerando.
tan gravosas a los ciudadanos que les impidan realizar una b) leyes parciales, que excluyan a ciertos grupos de los beneficios que el ~ s t a d coo ncede a otros, o exoneren a algunos beneficios para un grupo, y en general todas las que son contrarias a la justicia distributiva y al principio de igualdad ante la ley.
es licito observarlas en manera alguna: porque, según se dice, es este estudio sobre la justicia si no hiciéramos referencia a estos términos se usan a veces como sinónimos, es conveniente seiialar su verdadero significado a la vez que se injusticia es el vicio que se opone directamente a la virtud de lo que es contrario tanto al derecho natural Como a las determinaciones del derecho positivo que no lo contradigan.
habna ilegalidad – e s decir, oposición a la norma jurídica vigente- aun en los casos excepcionales en que el derecho positivo fuera las leyes inconstitucionales, con los derechos y reglamentos que no se ajustan a la ley, y con las resoluciones judiciales que no aplican orden jurídico ha previsto remedios que serán oportunamente examinados.
La arbitrariedad consiste en un abuso del poder que tienen los gobernantes, que en el ejercicio de sus cargos obran por interés, odio, capricho o maldad, y realizan actos contrarios a la razón medios de que se vale la autoridad para ello son múltiples, pero diversos de los que generalmente se utilizan en casos cuando en ciertos casos los gobernantes obren dentro de la una profunda injusticia que el derecho no ha pretendido la injusticia y la arbitrariedad, porque en ambos casos se trata de actos contrarios a la moral o al orden jurídico rectamente interpretado.
porque en el primer caso traducen violaciones manifiestas del derecho, y en el segundo tales violaciones aparecen generalmente disfrazadas demuestran las dificultades con que tropieza la justicia para imponerse orden jurídico, ya por los particulares que no quieren someterse a sus mandatos, ya por los gobernantes que procuran abusar de No basta establecer el derecho para que éste alcance efectiva castigo, porque no bastan los consejos morales para orientar la derecho se compone de un proceso de acciones y reacciones en el que por un lado se aspira a implantar un orden justo y por el otro se manifiestan las dificultades y resistencias que ese orden provoca.
Porque el sentimiento del derecho es lo que garantiza en una nacíón la permanencia del orden y evita o reprime los ataques contra su del derecho, no impiden que irate de alcanzar la paz social y la 24) son el término del derecho: la lucha es el medio indispensable para conseguirlas y mantenerlas, pues sin la actividad individual y
por esto, no es menos buena: la falia está por entero en la naturaleza misma excepcional, entonces, viendo que el legislador calla, o que se ha engañado por haber hablado en términos absolutos, es imprescindible corregirlo lo haría si estuviera presente: es decir, haciendo la ley como él la habna hecho si hubiera podido conocer los casos particulares de que lo justo en ciertas circunstancias …
precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado a causa de la fórmula general de que se ha servido» (Ética sus términos condujera a resultados notoriamente contrarios a la razón de la ley, corresponde a la equidad rectificarla dando la solución No porque la norma jundica sea en si misma injusta, sino porque su generalidad no le ha permitido prever o correctivo del derecho positivo, que se emplea cuando es preciso aplicar sus fórmulas generales a los casos concretos que la equidad ‘es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente la amplitud de poderes que Aristóteles da a los encargados de aplicar el derecho: cuando la ley conduzca a resultados visiblemente injustos en un caso particular, es necesario hacer obra de legislador, y crear una solución nueva.
amplia facultad de crear el derecho, para que la solución de cada caso sea siempre equitativa, pertenecíó en la antigüedad a los pretores romanos, que contribuyeron así a la elaboración del Uls la fijación progresiva del derecho escrito les fue quitando paulatinamente ese poder excepcional que sólo conservaron los monarcas como el derecho moderno, al delimitar las atribuciones de los organismos encargados de aplicar el derecho, ha restringido notablemente el aun esto es discutido- en la función integradora del derecho, o
que aspiran a implantar una organización y una disciplina en la comunidad llegan naturalmente a limitar -a veces en forma abusiva- la libertad de los individuos, mediante el control de sus actividades así a la injusticia, pues no otra cosa significa el desconocimiento de esas libertades que cada persona lleva consigo como un reside, precisamente, en acertar con el régimen de equilibrio el conflicto puede también tornarse dramático en épocas de crisis, en que el orden sólo puede conservarse a expensas de la libertad.
En tales casos, las constituciones autorizan remedios heroicos [estado de sitio, estado de prevención, etc.), que suspenden el ejercicio de los derechos individuales o de una parte de ellos para Pero tales medidas sólo pueden admitirse en situaciones excepcionales y con carácter transitorio, pues la justicia debe recuperar el predominio que le corresponde.
vulnerados, el Poder Judicial restablecerá el orden imperante: y de que las relaciones sociales serán siempre regidas por las Esta seguridad permite prever lo que ha de acurrir en las transacciones y anticipar el resultado de los actos humanos: porque al tener la certeza de que la norma ha de ser aplicada, la conducta de cada uno se adaptará a lo que esa norma seguridad jurídica requiere, por lo tanto, no sólo el respeto de de organismos destinados a prevenir o castigar su violación.
Es que el derecho tiende naturalmente a una cierta pues el orden social no se concilia con la existencia de No quiere decir esto que el derecho excluya su realizarse tratando de no alterar el orden social y de no peligro de salir de la esfera jurídica para entrar en la del desorden y finalidad del derecho fue proclamada sobre todo por las doctrinas de 1815 le dio forma legal.
puede serlo también el de una entidad menor o que supere el marco es misión esencial del Estado contribuir el bienestar, la salud y tal manera, este bien común no consiste solamente en procurar el perfeccionamiento de la sociedad enteraisino que encierra también el conjunto de medios que la comunidad debe brindar a los individuos para su propio adelanto moral, cultural y económico.
No podría limitarse la actividad del Estado a la simple función de controlar la actuación de los particulares, sino que debe además promover la reaiización de sus fines legítimos, y coordinar sus esfuerzos para que con el trabajo común se consiga el mayor bienestar los hombres y tod’as las entidades intermedias tienen la obligación de aportar su contribución específica a la prosecución del en armónía con las exigencias de aquél y contribuyan al mismo objeto con las prestaciones – e n bienes y servicios- que las legítimas autoridades establecen según criterios de justicia» [Juan Xlaii, Encíclica Pacem in Tenis, 1 1 de Abril de 1963).
función compete sobre todo a los gobernantes, que son los encargados por la sociedad de realizar sus objetivos, y se encuentran en mejor aptitud de apreciar las necesidades colectivas y de imponer los uno y otro objeto deben reglamentarse jurídicamente las actividades organización y el funcionamiento del Estado no queden librados a la improvisación y al arbitrio, ni se lesionen los derechos de las personas;
seguridad- son objetivos propios del derecho y que sólo con el podrían obtener simultáneamente esos resultados que derivan todos de la existencia de reglas de conducta impuestas bien común, en cambio, no es una finalidad exclusiva del orden jurídico, pues se obtiene tanto mediante la sanción de las normas como por la actividad pública o privada inclinada a conse- -gu Es un resultado simultáneo de las le.Ve s sabias.
es obvio recordar que el derecho no puede por si solo forjar hábitos de trabajo, infundir tendencias morales o elevar el nivel afirmarse que el bien común es la finalidad social suprema hacia la cual tienden todos los objetivos del hombre: de tal manera que la justicia, el orden, la paz y la seguridad son como las bases de la sociedad -y no del derecho aisladamente considerado-.
constituían una parte de la moral a la que estaban ligados Más tarde, la escuela del derecho natural fundada por Hugo Grocio, procuró separar al derecho de sus bases religiosas y morales, y anaiizó sus problemas fundarnentales bajo siglo, con la decadencia de esta ultima escuela, los especialistas comenzaron a
utilizar con preferencia la expresión «fflosofia del derecho», que responde también a la necesidad de dar un titulo desvinculado de toda posición doctrinaria al tratamiento de los primeros especialización de los estudios, no prejuzga acerca de los afirmarse que la filosofm del derecho comprende tres temas fundamentales: LAS El problema de la esencia del derecho (ontologííurídica) investiga lo que es el derecho, para llegar a def-lo y a precisar su concepto.
Algunos autores agregan a estos temas principales otros dos secundarios: la técnica jurídica y la aplicación del derecho, que trataremos más especialmente a la ciencia del derecho, como luego soluciones que se dan a esos problemas fundamentales dependen subordinación de la filosofía del derecho con respecto a la fflosofia mosofia del derecho ha sido definida por Del Vecchio -uno de los mas grandes especialistas contemporáneos- como ‘la disciplina que define el derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de justicia trazado por la pura razón» 88 Debe tenerse presente, sin embargo, que Del Vecchio agrega a los problemas fundamentales de esta disciplina una investigación fenomenológica, que aspira a «~0mprender al Derecho como fenómeno universalmente humano», y pretende ‘estudiar la historia jurídica de la Humanidad de un modo ,
es su posibilidad y su pretensión de valorar los sistemas según un ideal experiencia y de las consideraciones puramente científicas para buscar en algo ajeno y superior al derecho mismo el criterio que permita Vecchio- de donde fluye la función práctica de la filosofía del derecho: pues enseña y prepara el reconocimiento positivo del ideal un ordenamiento impuesto por la voluntad del más fuerte;
Quiere esto decir que la ciencia no supera la realidad inteligible por Aunque puede llegar a la formulación de leyes naturales, o a la construcción de teorías destinadas a explicar los fenómenos del universo, nunca esas leyes ni esas teorías dejan cambio, procede por medios puramente intelectuales, racionales, a y
siglo Xlx todas las escuelas de filosofía jundica habían considerado al derecho como una derivación de principios superiores a resultado de los hechos sociales, como un conjunto de normas independientes de todo objetivo superior, se abandonaba simultáneamente el campo principal de la fdosofia jurídica para estudiarlo en las preocupaciones metafísicas, iba a analizar el ordenamiento jundico como tal, sin investigar su valoración ética ni su fundamento racional.
90 sin duda Federico Carlos de Savigny (1779-18611e l iniciador de del derecho -que veía en este un producto espontáneo del espíritu del pueblo- fue también el primero que trató de alcanzar un conceptos y de llegar a construir teorías generales que permitieran comprender y explicar mejor las relaciones jurídicas.
El Sistema del derecho romano acíuai es así, más que una obra en donde se estudia aquel ordenamiento clásico, un libro científico que trata de exponer los principios fundamentales del derecho según procedimientos en el estudio de ‘los principios y distinciones que son comunes a varios sistemas de un derecho particular y positivo: y lo que cada uno de dichos sistemás inevitablemente comprende, sea ello merecedor de alabanza o crítica …
del derecho positivo, se refiere a la ley como necesariamente es, de la legislación debía determinar el contenido del derecho según reglas ideales, cuyo enunciado correspondía más al legislador y el criterio de utilidad como el fin principal del orden Tal teoría no era otra cosa que el traslado al campo del derecho de la filosofía utilitaria que entonces predominaba en Inglaterra.
citado La teona general del derecho es así una ciencia positiva que procura los principales cultivadores de este método cabe mencionar a Como dice este último, «la teona general del derecho verifica sobre todo el derecho positivo desde el punto de vista técnico y la esencia del organismo social, y los conduce a los principios generales de la actividad humana en la sociedad y en el debe confundirse esta posición doctrinaria con la llamada enciclopediajurídica Esta última sólo aspira a exponer los principios generales de todas las ramas del derecho con propósitos preferentemente didáctico~ p.
ero nunca Uega a elaborar nociones universales ni a estudiar al se advirtió que sólo consistía en una síntesis de las ciencias jundicas una teona general del derecho adicionada de consideraciones filosóficas obras que resumen todas las materias jurídicas, pues tal es el significado varios países de Europa nuevas tendencias, que partiendo de distintos fundamentos aspiran todas a precisar las formas puras que reviste el derecho, desde puntos de vista exclusivamente lógicos.
su abandono de la fiosofia y de toda orientación idealista, no es posible dejar de seíialar que esos estudios han contribuido en gran medida a crear un conocimiento cientaco del derecho que anteriormente sea menester complementarla dándole las bases filosóíicas y objeto principal de la ciencia del derecho consiste en investigar los Los elementos del derecho (sujetos, objeto, relación jundica.
sanción, coacción, etc.), y los problemas que se vinculan a cada uno de elios, incluyendo la distinción entre derecho objetivo y subjetivo (ver Lasfuentes del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina) estos temas de estudio son de carácter eminentemente lógico, permiten abarcar la vida del derecho en su integridad, y en torno a
que son las que dan a esta disciplina el aspecto dogmático que la puros del derecho todo el material jurídico que tiene entre sus manos, con lo cual da a éste la forma de un objeto científico, y al propio tiempo enriquece el contenido de aquéllos, poniéndolos en contacto lo cual es indudable que promueve su adelanto técnico y una disciplina que acabamos de considerar, aparece en los planes de estudio de la mayor parte de las universidades un curso que se titula »lntroducción materia sólo tiene un objetivo pedagógico: el de facilitar a los estudiantes El derecho constituye un campo de estudios tan vasto, y experiencia ni preparación adecuada- contemplan por primera vez el amplio panorama de las ciencias jurídicas.
modo de paso preliminar destinado a iniciar y promover el aprendizaje iníroducción al derecho puede defmirse como la disciplina que con propósitos eminentemente didácticos estudia las nociones generales recuerda las diferentes soluciones que se han dado a sus problemas la ciencia del derecho y las ramas particulares en que éste se 3 fundamentales), y en 10 restante comprende toda la ciencia sus diversas ramas para señalar sus ámbitos respectivos y sus principales )seña sintética de la evolución del derecho, y de las diferentes escuelas introducción al derecho contiene así una parte dogmática (a la vez filosófica y cientificaj, otra descriptiva (a la que conviene incorporar y
por último una parte histórica destinada a explicar la tratados de conformidad al objeto pedagógico que se propone la la introducción al derecho pretende abarcar la mayor saberjurídico, y exponiendo esas nociones universales se eleva a la selva enmarañada en los estudios jurídicos: no es simplemente el hilo conductor que ha de guiar al principiante en el áspero sendero fundamentales de la ciencia, muestra los elementos comunes a todas sus ramas, las clasifica y ordena, y manteniendo el sentido utilidad de este curso no reside solamente en facilitar los futuros estudios: debe servir también para revelar a cada uno la verdadera inclinaciones espirituales, si tiene verdadero interés en proseguir segura vocación que impulsa a continuar, más vale hacer abandono no la sigan quienes no sientan el llamado del derecho ni aspiren a materia fue incorporada en Mayo de 1875 a los planes de estudio contenido de esta asignatura ha sido siempre -con las naturales diferencias historia jundica nacional que fueron progresivamente ampliadas al compás del adelanto alcanzado por tales investigaciones.
cuya propósito era «bosquejar a grandes rasgos la ciencia del derecho, en sus principios y bases constitutivas, en las fuentes principales de nuestro derecho positivo, y en las distintas ramas que constituyen otras palabras, la topografía y el idioma del nuevo país que se va a recorrer» [la ed., pág.
con gran claridad las nociones de justicia y derecho, las 96 indianas y patrias, y la desjcripción de las diversas ramas del su autor fundarlo en la doctrina contemporánea y alcanzar una iba a pasar cuatro años después a desempeñarse brillantemente como su nueva orientación, publicó en 1896 el primer tomo de su Introducción al las teorías de la escuela histórica del derecho y en las tendencias las ciencias sociales argentinas, en donde se ocupa de la a
e n o s A ires, en 1961 creó en el quinto a f~ode la carrera las Introducción que cumplen el mismo propósito didáctlco y preparatoria de las disciplinas que se ocupan del derecho en general, la de más hechos sociales, la naturaleza de los grupos humanos y sus la soeiedad- y éstos con intención puramente narrativa.
XviKI comienzan a analizarse los fenómenos coiectivos como una con sus Principü di una scienza nuoua intorno allá comune Mfura del& (17481, pueden considerarse los precursores de este modo de encarar en la siguiente centuria, sin embargo, se establecen las bases otro el auge del criterio historiográíico, condujeron a buscar la explicación de los hechos sociales como fenómenos positivos, producidos por un determinismo universal, y que pueden reducirse a leyes dio a esta nueva teona su nombre y su contenido.
la ciencia que a su juicio tenia el lugar superior en la escala jerárquica la estética social que investiga las leyes de coexistencia, o sea las acciones y reacciones que ejercen continuamente las diversas partes del sistema social: y la dinámica soca, cuyo objeto lo constituye resultó fácil llegar a la consideración autónoma de los hechos sociales.
bien creían que los hechos sociales sólo eran una generaiización de las reacciones individuales (escuelas psicológicas), o bien asignaban a la sociología un objeto puramente formal (escuela la existencia de una ciencia positiva y total de los hechos sociales la componen, y que hay un alma o conciencia colectiva que la sociología debe estudiar como una cosa real en su existencia y en su orden natural, sino de acciones y reacciones colectivas con un fondo espiritual que no puede dejar de ser advertido.
si señalar que los distintos autores no concuerdan ni en lo referente al las distintas tendencias, diremos simplemente que la sociología es la ciencia que describe y trata de explicar los hechos de la convivencia humana, procurando también encontrar las leyes generales términos, la sociología moderna estudia la sociedad como un ente y
la acción recíproca que los hombres ejercen entre sí, para extraer de ese análisis las ideas generales que han de permitir fijar ciencias normativas, en que sólo estudia los hechos sociales en su sociología busca los conceptos generales y los tipos de la vida social, sin detenerse a examinar los detalles o los acontecimientos particulares cociobgiajuridica, como parte de la sociología general, estudia cómo la filosofía y la ciencia del derecho se ocupan de analizarl~e derecho como sistema normativo: ésta lo explica simplemente como impiden reconocer la posibilidad de integrar a todas en un estudio que permita alcanzar un conocimiento cabal del derecho en y
a la ciencia del derecho las explicaciones S ~ ~ i ~ l ó g i ~ a S , pues de lo contrario se corre el peligro de contemplar el ordenamiento jurídico con la reaiídad, con la existencia misma del derecho, producto muchas veces de acciones y reacciones colectivas, que a su vez las normas, sus cambios y las formas de la vida jundica.
de la sociología jundica: estudiar los factores que intervienen es la disciplina que con métodos científicos analiza las relaciones que existen entre el orden jurídico y la vida social, así como sus influencias recíprocas, y considera ademas al derecho como factor determinante de muchas transformaciones en las formas de averiguar cuáles deben ser éstas, o los fines que deben proponerse.
orientación comparativista procura extraer los caracteres comunes fin de cumplir tres fines de naturaleza eminentemente pragmática: al Es la función que r e a h – e n grado mayor o menor- las legislaciones mediante la adopción de leyes y códigos redactados sobre conducido a la reuníón de numerosos congresos, de carácter oficial destinados a regir en países de estmctura social análoga.
Al hacerlo, transforma ese conjunto aparentemente desordenado y multiforme en un relato coherente, distinguiendo lo importante de lo episódico sucesos investigando sus motivos o las razones de lo que ha ocurrido, procura ya referir las hazmas de ciertos personajes prominentes, sino investigar procesos olectivos que se verifican casi siempre dentro Todo ello da a la historia un contenido y un interés social, puesto que en definitiva trata de conocer la formación y las transformaciones historia del derecho se ocupa de investigar el pasado jundico de objeto es el pasado jurídico, que estudia a través de las fuentes pasado en este caso pueden clasificarse en dos grandes grupos: las fuentes jundicas [leyes, derecho consuetudinario, obras particulares, etc.1, las cuales reflejan las formalidades y el derecho vigente en cada momento histórico: y las fuentes no jurídicas.
Por lo cual el derecho pretérito sólo llega a conocerse integralmente tarea del historiador del derecho consiste precisamente en eso: exponer cuál ha sido la evolución jurídica de una comunidad, o bien, remontándose a nociones e ideas más universales, las transformaciones La organización política, el derecho privado y el sistema económico esa tarea de recordar el derecho pretérito se refiere en especial al a
las doctrinas expuestas -aunque ambas tienen su importancia-, sino evolución, el historiador advierte, en la inmensa mayona de los casos, movimientos sociales que pretenden modificar substancialmente el ordenamiento jundico, o bien vienen precedidas de cambios que las anticipan, o bien originan reformas que sólo paulatinamente se incorporan al derecho realmente cumplido y acatado.
así estudiar las grandes instituciones jurídicas en cada modo, el método sistemático permite a la vez realizar un anáiisis completo de los grandes problemas jurídicos del pasado y señalar las no basta este estudio sistemático que sólo daría una visión estática cambios, su evolución permanente y la continuidad de sus variantes, estudiar las razones y los motivos determinantes de los cambios ocumdos, fin de lograr una explicación cabal del proceso de los casos responde a necesidades colectivas o traduce los anhelos historia llegará a adquirir caracteres científicos mediante la explicación racional aquellos motivos y finalidades obedecen muchas veces a la historia del derecho debe estudiar también la evolución circunstancia ha dado origen a una división muy difundida en derecho, en la cual debían estudiarse exclusivamente los hechos pretéritos de contenido o de interés jurídico, y una historia externa esta división no siempre conserva el mismo significado según los estudio de las fuentes del derecho, de modo que la primera sólo ha de ocuparse de las instituciones jurídicas: «La historia externa del autoridad legal o política de que están investidas las leyes.
jurídicas que se refieren al derecho consuetudinario, jurisprudencia de autor reconoce que *no es posible establecer una diferencia científica doctrina moderna tiende a abandonar esa distinción, reconociendo la sin recordar los demás factores no jurídicos que han determinado su La escuela histórica del derecho la que impulsó con más vigor partiendo de puntos de vista comunes a los de Savigny, se había distanciado prefirieron dedicarse al estudio del derecho romano- elaboraron obras El rnisrno autor agrega: .Pero La disunrion tiene irnpJnaiiriA 111- dactlca, po-que irnpuls~r nctodicaniente las irimstigacioncs histbrlcas ronirniando por las fuenies delderecho y los sucesos políticos y wlales para conocer en seguida las desarrollo de los estudios relativos al derecho indiano se debe realizar una síntesis acabada en su Introducción a la historia del derecho a
Son h t o s de estas tareas, la Introducción a la historia del derecho pahio (1942) y la Historia del derecho argentino, en once temas especiales, y de obras de contenido puramente histórico de que contienen fuentes o trabajos de historia jurídica, las cuales Cours ;ie ihéorie générale du dmit París.
normas principales, o egsta un vínculo de subordinación o una de lo contrario se caería en un casuismo iníinito, y es preferible elaborar preceptos genéricos y abstractos que guíen y regulen la conducta sin necesidad de colocarse en las innumerables hipótesis está obligado a reparar el perjuicio (consecuencia jurídica), puede El delincuente evitará el castigo mediante la fuga.
es decir, un sistema destinado a regular ciertas relaciones que cual gira el derecho, y para el cual ha sido establecido, y el hombre está así sometido o sujeto a ese ordenamiento, y a la vez es sujeto este sujeto se llama persona, ya sea que se lo considere como derecho no contempla al hombre como ser biológico, sino como ente espiritual, dotado de los atributos que corresponden a los responsable de sus actos y poseedor de una voluntad mediante la sujeto debe interpretarse no en el sentido lógico-gramatical de lo opuesto a predicado, sino en el sentido propiamente ético de lo contrapuesto no posee una mera utilidad ni un precio, sino una dignidad: el humanos poseen un valor más que utilitario, más que instrumental consideración moral del hombre o de los grupos humanos es sólo el hombre como individuo O en conjunto posee esa capacidad racional de gobernarse a sí mismo, de actuar en la vida A
esa cualidad hace referencia el concepto de persona, para caracterizar al hombre desde el punto de vista jundico y moral, diverso palabra persona proviene de la latina persona, que seMa para traslación de la idea, ha venido a signúicar el papel que desempeña el que ‘son personas todos los entes susceptibles de adquirir el orden jundico se limita aún más el sentido fdosófico o espiritual de la idea, para reducirla a la posibilidad de ser titular de derechos significa la aptitud de ser sujeto de derecho en las es decir, como facultad que tiene o puede tener una persona frente a otra persona o grupo de personas, surge la obligación correlativa al primero se le llama sujeto activo de la relación, porque puede ejercitar porque debe respetar o realizar la pretensión ajena.
Desaparecidas civil de todos los hombres, sólo quedan las distinciones relativas condición diversa, como la mayoría o minoría de edad, la estados personales relativos, que resultan de la posición de cada consiste precisamente en la aptitud para adquirir derechos y el punto de vista del goce, de los derechos y desde el punto de toda persona, por la cual puede llegar a ser titular de ciertos de la cual ese titular puede ejercer por sí mismo esos derechos, defenderlos Toda persona tiene capacidad de derecho en términos absolutos.
condenados por ciertos delitos pierden el derecho a votar, cambio, las incapacidades de hecho pueden ser absolutas (personas por nacer, menores de catorce años, dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito y ausentes declarados tales ciertos grupos humanos a los cuales llama personas jurídicas.
las sociedades reúnen personas o capitales para obtener condición de sujeto de derecho que se reconoce a ciertos grupos humanos sólo se ejerce en las relaciones que coinciden con los solamente en el campo patrimonial o económico, mientras que las publicas pueden intervenir tanto en esta clase de relaciones 45) en que forma puede ejercitarse la actividad del Estado y atributos que toda persona tiene: el nombre, el domicilio.
el estado (referido sólo a su finalidad que podríamos llamar profesional) y la capacidad de derecho necesaria para intervenir en las relaciones las personas de carácter público, y en los estatutos de cada una naturaleza de las personas jurídicas constituye un problema que la idea de que esos entes eran creaciones artificiales del derecho Como artificios jurídicos sin base real.
las personas jurídicas, afirma que tienen un patrimonio afectado sin sujeto a los cuales el Estado reconoce y protege cuando persiguen un propósito de solidaridad social admitido por el derecho objetivo explicar suficientemente el complejo problema de la personalidad jurídica, el contrario, ampliar el concepto de sujeto de derecho hasta comprender a
de vista, resulta evidente que las personas jurídicas son tan forman entre las personas o sujetos de derecho tienen siempre un propósito determinado, que es la finalidad perseguida al formar el Así la compraventa tiene por objeto la entrega de la cosa, el contrato de trabajo persigue la realización del servicio encomendado, el el sujeto pasivo de la relación, O sea el obligado.
Desde ese punto de vista, el objeto del derecho puede consistir en: 1″ bienes materiales se denominan cosas, y el conjunto de ambos se encuentren inmoviiizadas, sean susceptibles de transporte de derecho a la vida, el honor, el dominio, el derecho a recibir las cosas compradas recaen, según este modo de encarar el problema, sobre esos bienes cuya protección asegura el orden jurídico.
Los hechos que pueden dar origen a la aplicación del derecho se clasifican en dos grandes grupos: los hechos exteriores o naturales, que se producen por causas extratias al hombre y sin embargo pueden originar una adquisición o ~é rdidade derechos, como el nacimiento, la muerte, un terremoto, el siniestro que obliga a pagar el discernimiento, intención o libertad, y en tal caso no producen efecto jundico alguno salvo si causan un daño a otro: y vouintarios, últimos se liman actos, y se subdividen a su vez en iíítos e S í ,se gun sean o no conirarios a las leyes.
los delitos del derecho penal y los delitos y cuasidelitos del entre las personas relaciones jundicas, crear, modificar, transferir, importancia que tienen estos actos, en cuanto crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas, obliga a considerarlos más persona que los realiza tiene la aptitud de apreciar sus acciones, el propósito de realizar el acto y el poder de decidir por si misma es una aplicación del libre albedrío que permite obrar voELEMENTOS DEL podrá ser atacado y anulado por alguno de los vicios que invalidan la manifestación de voluntad (ignorancia, error, fuerza, fraude, Capacidad el otorgante debe ser capaz de realizar el acto, ya se entienda esta condición como capacidad de derecho (aptitud para intervenir en la relación jurídica de que se trate) O capacidad de deben observarse al celebrar ciertos actos jurídicos, y que las leyes exigen para darles mayor trascendencia o asegurar su prueba.
del trabajo, la protección de los hijos contra los malos tratamientos de los padres, la concesión de ciertos beneficios a los deudores de que el dominio sobre las cosas debe utilizarse teniendo en cuenta facultad concedida por la norma para actuar en determinado sentido, puede usar de eiia y compeler a la otra al cumplimiento de la dos sujetos que forman la relación jundica se llaman, como no haciendo, lo que forma el objeto sobre el cual recae el vínculo se plantea respecto a los derechos reales [propiedad.
usufructo, etc.), en los cuales parecería que la relación jundica se establece casos el sujeto activo es el propietario, y el sujeto pasivo lo forma la totalidad de las personas obligadas a respetar el derecho de Lo mismo ocurre en otros casos que serian de difícil explicación si no existiera esta teona: el derecho a la vida, al honor.
los efectos que han de producir los hechos y los actos jundicos hipotéticamente serie de normas, la que se encarga de establecer -antes de 124 ocurra el hecho o hipótesis- la amplitud o extensión del derecho que el capitulo V estudiaremos con mayor profundidad la naturaleza íntima vinculo varias personas en tomo a una prestación, debe necesariamente pasivo ha de cumplir su obligación acatando así la parte dispositiva pues sólo excepcionalmente es preciso recurrir a la intervención de coerción consiste esencialmente en la presión que por diversos motivos se ejercita sobre el libre albedrío para obiigar a cada uno a cumplir un deber, ya sea moral, jurídico o impuesto por los también un deber moral, salvo el caso excepcional de las leyes La palabra coerción se define generalmente como la acción de contener.
También puede presionar sobre el libre albedrío el temor La sanción de orden jurídico es correlativa de esta última tados estos motivos resultan insuficientes para dirigir la voluntaddel obligado, recién entonces aparece la sanción jurídica, que es la consecuencia pe judicial prevista también en la norma para libre del obligado: la segunda existe ya en la norma y es aplicada por las autoridades competentes al caso particular: y la tercera consiste en la ejecución forzosa de la sanción mediante el empleo de la fuerza sobre el sujeto pasivo o el apoderamiento de sus que una norma jurídica ha previsto en caso de incumplimiento del los derechos y obligaciones correlativos que surgen cuando ocurre la cosa adquirída: el que ha causado un daño debe indemnizarlo;
y castigar moderadamente a sus hijos, el patrón despedir a sus obreros cuando media una causa legitima, las asambleas y comisiones directas de las asociaciones tienen ciertos poderes sobre sus miembros, los colegios y universidades aplican sanciones que derivan juicio político, a ciertos gobernantes y a los miembros de la Corte Suprema incumplimiento de un deber jurídico puede dar origen, por obligar a que se cumpla efectivamente la norma violada, o bien presión física sobre la persona obligada, exigirle que cumpla la veces en las relaciones derivadas de los actos jurídicos, como cuando se trata de pagar el precio de las cosas compradas, de pública de venta de un inmueble [en este caso, si el deudor se forma de sanción en otros casos: devolución de las cosas robadas, pago de la indemnización debida por actos ilícitos, restablecimiento de la sanción se impone sin presionar físicamente sobre la persona cuando no es posible obligar al cumplimiento efectivo del derecho, la sanción adopta formas diversas que ya no se ajustan al ELEMENTOS los danos y peiuicios que tanta importancia tiene en las relaciones civiles de la patria potestad, divorcio, despido, etc.).
libertad (prisión, reclusión), o revestir otras formas diversas [suspensión muchos casos una infracción jurídica produce dos o más sanciones producido, y autoriza también a aplicarle una pena privativa de El retardo en el pago de los impuestos origina el cumplimiento forzado Ciertos delitos dan lugar a penas privativas de libertad y sanción aparece contenida en una norma que ciertos autores llaman El derecho penal se compone exclusivamente de normas de esta última clase, que protegen o garantizan situaciones reconocidas por otras ramas del derecho (la propiedad, etc.), o que surgen implícitas de la organización social (el derecho a la vida y a
De la sentencia deriva para el condenado la obligación de cumplirla, distinta de la obligación que antes tenía de acatar la norma lugar a su ejecución voluntaria o forzosa, y que en este ultimo supuesto admite el uso de medidas compulsivas contra la persona o constituyen la ultima etapa en el cumplimiento forzoso del derecho, y sanción determina la consecuencia perjudicial que ha de tener para el condenado no se aviene voluntariamente a cumplir la sentencia, surge el aparato de fuerza que el derecho reserva para la ultima instancia, y que constituye el medio indispensable para hacer efectiva la sanción y restablecer el orden jurídico vulnerado.
Para ejecutar la sentencia los órganos estatales pueden, a petición de parte, apoderarse de los bienes del deudor en cantidad suficiente recluir al reo en un establecimiento espedal para que cumpla la poder político, pero que sólo trataremos brevemente en el aspecto fuerza que en tales casos se emplea constituye así la mejor garantía los actos que lo vulneran, el sistema jurídico se ajusta a la naturaleza del orden jurídico no puede dejarse librado a la iniciativa individual.
derecho está formado por un cúmulo de normas, es decir, de reglas impiestas interno de cada uno, nos vemos en posesión de derechos que podemos hacer valer frente a los demás, o sea que el hombre tiene facultades para obrar y conducirse en determinados sentidos dentro de consiste en las facultades que tienen las personas para actuar ambivalencia del término derecho existe desde la época romana Pero en inglés se designa con la palabra right al derecho subjetivo.
reglas técnicas destinadas a facilitar la aplicación de las otras establecen sanciones, regulando así la conducta humana en la parte que en cada momento histórico se ha considerado necesario reglamentar cambio, el punto de vista subjetivo en el derecho tiene siempre un carácter individual, pues la norma coloca en manos de una contemplarse: a) como libertad (es lícito todo acto que no sea encierra la posibiidad de realizar los actos jurídicos para los cuales esfera de la libertad no se encuentra reglamentada por las normas pues lo que no interesa regular queda libre del derecho.
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los esfera del poder jundico permite crear vínculos enbe sujetos en el modo y dentro de los límites admitidos por las normas: es la zona del derecho que reconoce la autonomía de In vduntad especialmente en para entrar o no en relaciones jurídicas voluntarias, y para daries último, la esfera de la pretensión es la que autoriza a exigir el el respeto al derecho de propiedad o el pago de los impuestos): y de facultades que una persona tiene para obrar lícitamente.
posibtlidad de actuar lícitamente y de reclamar en su provecho el cada persona o sujeto de derecho puede elegir la conducta que entre diversos caminos en la vida, es precisamente lo que caracteriza al así apreciarse en qué forma se conduce el derecho írente a la libertad: la limita y la asegura a un mismo tiempo.
la relación- fija los derechos y obligaciones que wmponen o se aplique la norma sancionadora que castiga la violación del posibilidad de exigir el cumplimiento del derecho o de que se veces de la actividad del titular, pero una vez puesto en movimiento jurídica sólo constituye un esquema que permite apreciar sus Y
forman un haz de derechos y deberes que cada cual puede ejerEL DERECHO el abogado puede ejercer su profesión mediante la defensa judicial de las personas, entrando así en cada caso en una situación jundica derivada de la fundamental, que es la concepto de situación jundica constituye por lo tanto, una idea mucho más amplia y comprensiva que las de derecho subjetivo.
situación jurídica da una idea más acabada de la estabilidad del un vinculo excepcional, y aquél una serie de elementos que integran la la idea de situación jurídica no separa -como ocurre con la de relación- por un lado los derechos subjetivos y por el otro naturales o a la doctrina socialista que sólo admite deberes O funciones La verdadera solución consiste en buscar el equiiibrio estas facultades, deberes, vínculos y situaciones jundicas aparecen al Imperio de las normas, que cada persona tiene en una o norma jurídica resuelve todos los casos idénticos de la misma manera, y trata a todas las personas por igual.
de circunstancias, creando distinciones arbitrarias, injustas u hostiles contra determinadas personas o categonas de personas igualdad así concebida no es solamente una imposición del derecho humana como sujeto de derecho, idéntica en todos los casos y persona sin derechos, así tampoco debe haber normas que nieguen, limiten o restrinjan en ciertos casos el ejercicio de esa carácterística de jerarquías – e s decir, las desigualdades- inherentes a la naturaleza misma Todo los padres de familia tienen idénticos derechos y relación jurídica con los hijos, el derecho reconoce la jerarquía natural que debe imperar entre aquéllos y éstos.
considera al derecho subjetivo como una facultad o prerrogativa de las personas, que les permite obrar de acuerdo a lo prescripto por clásica, buscando caracterizar en forma diversa el contenido del derecho subjetivo, y aun se ha pretendido negar la existencia definíó el derecho subjetivo como ‘un poder o señorío de la voluntad atribuido por el ordenamiento jurídico» ‘.
nueva teoría a poner en evidencia que la voluntad individual del sujeto activo es decisiva para la actuación del derecho, y por consiguiente el mismo autor rectificó su concepto diciendo que «voluntad imperante en el derecho subjetivo es la voluntad del ordenamiento jurídico, ha observado con razón que la existencia del derecho subjetivo no Los incapaces y las personas jurídicas carecen de voluntad, y posibilidad aunque el titular ignore la existencia del derecho que el ejercicio de un derecho es necesaria la actuación de una 2 la existencia de la facultad o poder de obrar, el cual puede o no llevarse cuanto a la segunda fase de la teoría, puede decirse que mediante ordenamiento jurídico se llega pura y simplemente a la supresión de Otro famoso jurista alemán adoptó una posición distinta y novedosa frente al problema del derecho subjetivo.
ya afectivo, pues ‘todo derecho privado existe para persigue, no ha conseguido caracterizar la esencia de ese -que consiste en una facultad de obrar- con el propósito que se eleva a la ilnaüdad común de los derechos subjetivos -que es proteger la conducta lícita y adecuada a los fines que persigue el cierto que el ejercicio del derecho estará muchas veces determinado por a
tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico, no protege una voluntad abstracta, sino una potestad de querer garantida por una acción, de disponer como dueño de un bien cuya dos elementos carácterísticos del derecho subjetivo, según esta es atribuido por obra de la naturaleza o por obra de una voluntad humana disponer libremente de ese bien, sin que esto importante el ejercicio teoría de Dabin no difiere sensiblemente de la posición clásica.
expuesta quaedam moralis quam unisquisque W e t ve1 cuca rem suam, wl ad rem sibi debitnm («facultad moral que cada uno tiene la función propia de las normas jurídicas consiste en imponer un dice: ‘el derecho subjetivo no es algo distinto del objetivo, es el derecho diferencia substancial que existe entre la norma jurídica, abstracta e que separa el orden jurídico establecido y la facultad de utilizarlo derecho: de modo que al incluir al deber en el concepto de 9 subjetivo se altera sin necesidad el significado de las palabras y de los términos se llega a unificar el derecho objetivo y que siendo obligatorio reconocer, no puede hacerse derivar exclusivamente del derecho subjetivo: ‘el hombre no tiene derechos, la colectividad cierta función que llenar, una cierta tarea que ejecutar.
sostiene Duguit, ‘no tiene por fundamento el respeto y la protección posición de Duguit se h i t a a un aspecto de la realidad del derecho, realizar actos jurídicos y reclamar discrecionalmente el curnpiirniento convierte al ser humano en una autómata limitado a realizar las » L45 ~ f o m i o n e gse nerales del derecho privado desde el COdklodeNapde6~M El I I b anuene las coniamclas pronunciadas por su autor en la Facultad de ~I-~IO de Buenos ms dwmtc el ano 191 1.
la colectividad – e s decir al Estado- el sistema conduce naturalmente diferencia entre el derecho objetivo público y privado sera ocuparemos solamente de la distinción que conviene establecer entre los derechos subjetivos públicos y privados y la clasificación de dividir a los derechos subjetivos en las dos grandes categorías mencionadas.
Cuando ya sea ejerciendo su autoridad como titular del derecho, ya sea como sujeto pasivo a quien puede exigirse el cumplimiento de una obligación contraída en el mismo carácter, el derecho subjetivo será precisar mejor la esencia de los derechos subjetivos públicos conviene exponer sumariamente las distintas formas en que actúa poder público realiza actos de gobierno en virtud del Imperio que tiene sobre sus súbditos: como personajuridica, i n t e ~ e neen relaciones como persona jurídica de derecho público, ya como persona el Estado realiza actos de gobierno actúa dentro de un lo arbitrario: siempre hay normas jurídicas en las que debe encuadrarse la soberanía, sin que nadie pueda reclamar contra esos actos.
como en relación se encuentran respecto de él en situación de dependencia o particulares tendrán derechos subjetivos frente al Estado si pueden, en última instancia, reclamar judicial o administrativamente el En ambos casos el derecho subjetivo será público cuando su autoridad: y será privado si se presenta como un simple particular, sin invocar ni pretender ningún privilegio derivado de su condición su condición de persona jurídica de derecho publico.
intervenir en esa esfera sagrada que protege la personalidad misma de asegurar esos derechos mediante el ejercicio de su poder, ya se trate de extranjeros o de ciudadanos: y el status actiuae civitatis incorpora a estos últimos a la soberanía haciéndolos participar al respecto, de acuerdo a las ideas expuestas anteriormente, que el Estado posee esta clase de derechos cuando entra en una relación jurídica con los particulares en su carácter de persona de derecho Estado -provincia, municipio u organismo administrativo- y una al hacerlo éste obra como poder publico, en ejercicio de su soberanía.
De la ley derivan relaciones con los particulares, que ya entran nombre genérico de cargas públicas, que pueden ser patrimoniales (los índole (servicio militar, obligación de construir cercos y veredas en las ciudades, obligación de integrar las mesas receptoras de votos principio fundamental al decir en su artículo 16 que ‘la igualdad mismo en cuanto actúa como ente de derecho privado, tienen un elaboradas por los juristas en esta materia sólo vamos a el número 37: toda relación jurídica se forma entre personas, que que podrá ejercerse respecto de una persona o de un @po de personas, y que sera correlativo de la obligación que incumbe a absoluto, que corresponde a una obligación pasiva universal de El derecho relativo supone un deber particular de dar, o
sea una actitud pasiva frente al derecho que se reconoce obligación de dar, hacer o no hacer constituye el objeto del derecho 35): no la cosa o el acto que es preciso dar o incumbe a todos, el derecho será absoluto: y en cambio será relativo cuando ese objeto constituye la obligación de una persona s
d erechos del individuo sobre s i mismo,c uyo objeto material es la persona misma del titular: y que se subdividen en: a) derechos perjudican la integridad Gsica de cada uno: b) derechos del individuo sobre su actividad corporal (derecho al trabajo): y c) derechos del individuo sobre y a su nombre (derecho a usar su propio nombre la individualidad física de otra, y cuyo sujeto pasivo lo constituye (reputación, honor) y sobre su actividad intelectual y moral (incluyendo en este último las facultades de reuníón, asociación y coaliciónl.
Las monopolios de derecho prWado (propiedad literaria, artística y científica, marcas, patentes de invención, etc.), que permiten al titular oponerse a la limitación, plagio y reproducción de un objeto, LOS derechos de obligación, que consisten en la facultad de exigir obligaciones derivan de los contratos, de los actos ilícitos (delitos más importante es, sin duda alguna, el contrato en sus infinitas variedades.
de distinción entre derechos absolutos y relativos parte de una respeto en el primer caso, y de una obligación concreta y definida en la clasincación, Roguin da al objeto del derecho el sentido de que hace recaer a los derechos subjetivos sobre las personas o personas, de modo que la obligación consiste en dar, hacer o no dar así al objeto del derecho dos sentidos divergentes (v.
aílrmar la existencia de derechos del individuo sobre su propio Lo contrario s l m c a admitir la facultad de crean una relación jurídica entre las personas y las cosas, sino una relación de hecho entre aquéllas y éstas: el derecho consiste en la facultad de oponerse a que las cosas sean utiliidas sin consentimiento del Derechos absolutos nos que tienen como sujeto pasivo a la universaiidad deber de respetar la individualidad física y moral de cada uno, y su Derechas relativos (cuyo sujeto pasivo es una persona individualizada.
en la realidad como un conjunto orgánico y sistemático de normas elaboración conciente, que tiene en cuenta múltiples factores y Se sancionan nuevas normas, se modffican las existentes, se las aplica a los casos concretos interpretándolas, se fija su verdadero sentido y alcance y los juristas se emperian en completar la obra legislativa y judicial para perfeccionar los instmmentos que esa actividad no es un resultado natural o fortuito de la evolución social, no responde a manifestaciones espontáneas de la colectividad: se traduce mediante una técnica precisa que es la que da forma ese sistema jurídico sólo da normas generales y básicas de la actividad social, pero no abarca ni pretende regular estos problemas es preciso sancionar las normas sociales La decisión que debe tomarse al dictar cada una de estas normas sociales viene en cierto modo condicionada por múltiples factores que el legislador, el jurista o el magistrado deben tomar traducir esas ideas en reglas adecuadas, o sea acertar con los medios destinados a realizar los fines así concebidos.
estudio científico que trata de determinar cuál debe ser el los elementos morales, sociológicos y físicos que se imponen al jurídico dado, es indispensable analizar en forma reflexiva y racional ciencia Pero no debemos confundir ese estudio con la ciencia del existente, y sólo investiga los procedimientos que conducen a en todos los actos de gobierno -y la reforma jurídica es uno de ellos-el hombre debe tomar en consideración las características del momento histórico y de la sociedad en que vive, para que las modificaciones en el sistema jurídico sean eficaces, convenientes y veces también esta última busca por si sola los fines de un orden Y
por último, una actividad destinada a dar forma a los objetivos de destinados a hacer práctica y eficaz la norma jundica en jurídica sólo alcanzan a determinar el contenido y los propósitos del diferencia que existe entre la idea y su realización, entre el fondo y El estudio científico y la política sólo dan la materia prima de la norma: la técnica la moldea, la adapta y la transforma para tres aspectos que pueden distinguirse en la elaboración del leyes, las costumbres y los fallos judiciales son la obra conciente y
se inspiran en estudios de carácter científico y tienen en cuenta la que consigue dar forma al derecho, es una que son las que van a alcanzar efectiva aplicación dirigiendo y propósitos cienoficos y políticos para adaptarlos a las necesidades y requiere estudios y conocimientos sin los cuales no podrían ser determinados los propósitos que debe perseguir el derecho, porque para transformar esos fines en normas precisas es necesario últimas indican los medios de que deben valerse los hombres para adoptar una técnica determinada, el derecho se convierte en un arte.
sin duda, pero medio siempr* para realizar los el derecho no es solamente un arte en el proceso que conduce tal es la función eminentemente práctica que cumplen 10s jueces, técnica relativa a la elaboración de las normas jurídicas, y otra de la actividad técnica en la elaboración del derecho consiste.
manifestarse mediante un vocabulario preciso, utilizando en lo posible las palabras con un significado definido y constante, procurando la claridad de la expresión y prefiriendo la sencillez y simplicidad de estos procedimientos técnicos generales hay otros que tienen siempre el propósito de garantizar los resultados perseguidos: son grupos originan normas jurídicas, pero la naturaleza intrínseca dan lugar a normas jundicas que encuentran en si mismas y
es simplemente el medio ideado para hacer efectiva esa transmisión del las cosas muebles a su poseedor realiza por si misma el fin que persigue, que es evitar las controversias en cuestiones difíciles de permitíó agruparlos en una clase o categoría especial de normas jurídicas: las reglas técnicas que integran el derecho (v.
ha firmado un boleto de compraventa de un inmueble queda obligado demanda se somete a todas las consecuencias procesales que pueden actos jurídicos, con el objeto de asegurar su ejecución y facilitar su que tienden a revestir de signos exteriores la realización de ciertas finalidades permitidas en la vida del derecho, y que se aplican exclusivamente a los actos jurídicos o a algunos hechos exterior, ajeno al acto en si mismo y de naturaleza artificial exige con carácter exclusU>o, de tal manera que sin su ejecución el acto carecería de validez o la demostración de su existencia resultaría dificultada.
En estos casos el acto jurídico no pierde validez, pero o bien pmeb a se hace más difícil (los contratos superiores a diez mil pesos na pueden ser probados por testigos, salvo que existiera principio contrato a r t s .
tales efectos se publican las leyes y decretos en publicidad – e n lo referente al derecho privado- tiene por objeto informar a terceros que podrían verse afectados por la realización de esos actos jurídicos, y persigue también un propósito de seguridad jurídica al dar intervención a un organismo público que ciertos trámites sin los cuales no pueden conseguirse los fmes perseguidos.
la transmisión de los bienes por causa de muerte está sujeta también se requiere una serie de actos formales para obtener la pertenencia de sustancias minerales, lograr la personería jurídica de una sociedad o nombrar a ciertos funcionarios importantes [acuerdo es la sucesión de trámites que es menester cumplir para alcanzar al acto jurídico, los procedimientos consisten en la ejecución de varios actos jurídicos en sucesivas etapas hasta conseguir el formales, o sea de medios ideados por la técnica jurídica para asegurar la efectividad del resultado y evitar que los derechos ajenos procedimientos que utiliza la técnica jurídica es de naturaleza lógica.
abstracción y de generalización tendiente a presentar lo real, siempre en una fórmula genérica la multitud de casos concretos que sabido es que las relaciones sociales se presentan al espectador como el jurisconsulto se ven obligados a dejar de lado la representación directa asignan una consecuencia a los hechos o a los actos comprendidos en en la vida del derecho deberán encuadrarse en esos marcos el derecho renuncia deliberadamente a acomodarse a la realidad y podrían ordenarse las relaciones humanas dictando normas para cada situación particular (casuismo jurídico], ni pueden dejarse libradas esas situaciones a directivas vagas o al arbitrio del juez, o
esta tarea de precisar con toda minuciosidad el campo de acción de cada concepto -para aplicarlo así a todos los casos concretos que pueden presentarse en la multiforme vida del derech* la técnica jurídica utiliza también procedimientos aún más arbitrarios y conviene dejar que los niños y los jóvenes ejerciten sus derechos cívicos discernimiento y la madurez de espíritu necesarios para que cumplan y
difícil de apreciar en cada caso individual, se transforma mediante la técnica jurídica en un momento preciso, indiscutible mismo modo se fijan los plazos procesales, los de prescripción, de la tasa del impuesto, la competencia de los jueces en razón caso particular, y adopta la solución matemática que le parece más penal moderno está totalmente edificado sobre este procedimiento, pues por materia o personas, enumeración de los actos de comercio, de los casos de indignidad para suceder o recibir un legado, de realidades objetivas, aunque a veces deformadas por el en el derecho abstrayendo de las normas existentes y de los conceptos.
recibe así todos sus derechos y obligaciones, sin solución de permiten alcanzar la explicación lógica y racional de diversas soluciones mediante una teoría: y construcciones creadoras, que además dan origen a nuevas normas jurídicas: la estipulación por otro, utilidad de estas construcciones jurídicas reside en que permiten mayor sistematización en el complejo de normas existentes.
Hay de la segunda clase son mucho mas numerosas: el poseedor de titulo de crédito hace presumir el pago de la deuda, la buena fe se en que la dificultad de la prueba podría hacer perder muchas veces hecho que podna destruir la presunción recae sobre quien lo accidentes de trabajo se presume que el obrero no ha tenido culpa en su producción: el patrón debe acreditar una culpa grave para las presunciones utris et de &e, hay también motivos de orden social generalmente ocurre, las ficciones jurídicas se apartan por completo extranjeras se consideran instaladas en el territorio de su nacíón, lo que les permite gozar de exención de impuestos y pesquisas técnico reside en que es necesario resolver en forma ficticia la elaboración de normas aisladas y particulares que no forman un forma simple que permita solucionarlas con una sola norma.
un solo conjunto homogéneo y orgánico -ya sea en una ley o una misma situación jurídica, cualesquiera sean sus variantes y sus Se establece así un orden en el derecho, que permite que regulan un conjunto de situaciones jurídicas con un mismo institución jurídica es un conjunto amplio de relaciones organizadas en torno a problemas generales que se presentan necesariamente en así en cada institución una idea central, un propósito básico.
familia legitima, la salvaguardia de los intereses de los acreedores en la índole de las relaciones que regulan, o al origen de las normas: se trate naturalmente de agrupar a sus normas en conjuntos orgánicos distinción entre categorías, instituciones y ramas del derecho no que sólo traducen una diferencia de grado y no de naturaleza.
El orden jurídico se compone así de una parte -y no la menos importante en lavida práctica-de normas que exigen el cumplimiento de el derecho moderno ha ido adauiriendo re dominio lógico dar mayor solemnidad al acto e impresionar la imaginación Por eso ha podido definirse la diferencia calificando de materialismo y
de simbolismo el conjunto de formas usado en la antigüedad, porque consistía muchas veces en el empleo de signos o actos materiales destinados a traducir analógicamente el fin jurídico que ya dijimos, a los actos jurídicos, o sea a los actos voluntarios lícitos que tienen por objeto producir consecuencias en derecho.
se exigen de modo exclusivo frente a otras que se dejan libradas a acto, para darle mayor solemnidad e importancia, para asegurar su aparece el formalismo como exigencia ineludible del sistema manera tal que mediante la forma queden grabados perfectamente la es lo mismo prometer la venta de un inmueble, aunque se haga con toda solemnidad, que firmar ante el escribano público una escritura traslativa de dominio, pues en este último caso la imaginación de su acción, y quedan asentados en forma definitiva y fehaciente los que «la forma es para los actos jurídicos lo que el sello para la moneda», la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad.
No es suficiente traducir en palabras el pensamiento científico, o el deseo manifiesto por la política jundica, pues con ello sólo se alcanzaría a sancionar normas vagas, incapaces de aprehender y cierto modo, de una obra de absorción de la conducta humana por el derecho, que supone hipotéticamente la realización de ciertos hechos y
les asigna una consecuencia, o fija con antelación las consecuencias que el derecho alcance efectiva vigencia y aplicación se hace de determinar el destino de los bienes en ausencia de testamento, se hace necesario ante todo disponer -reglas de forma y de se reduce a fijar reglas procesales tendientes a llevar a la práctica los a
organizar de un modo abstracto y genérico una enorme cantidad tal efecto, las leyes suponen que el causante hubiera dejado sus bienes posible resolver la innumerable variedad de situaciones que pueden que prescindiendo de los casos concretos resuelvan de modo su empleo no debe nunca hacernos olvidar que debe subordinarse a el instrumento de que se vale el derecho para alcanzar sus propósitos: y
precisión posible a los flnes del derecho, según los hemos estudiado en el capitulo 11, y a los propósitos particulares de la institución que procurar que las normas sean suficientemente generales para prwer todas las situaciones posibles: adecuarse de la mejor manera fines se cumplan con economía de esfuerzos y de medios.
por último, la técnica debe sancionar normas claras, moldeadas en un vocabulario a la vez preciso e inteligible a la generalidad, y Inbaluctlon d in tMwfegéfw!Mle et ci iaphllosophk du dmit 2′ Ccience el technlque en h i t pri& posiñf.
otras tantas soluciones: las fuentes en sentido material, y las se estudia el origen de una cosa se plantean de inmediato dos ambos interrogantes responde la palabra fuente, que encierra así dos problemas que es fácil separar: la causa productora y el medio forma ya expresa una esencia real o en acto: la materia es lo que puede la ciencia del derecho se llamanfuentes materiales, o fuentes en enumeración no agota las fuentes materiales del derecho.
ideológicos, sodales y económicos que provocaron las luchas chriles en la estructura de la población obligaron a dictar leyes de contenido democrático, que antes no habían sido reclamadas por conjunto de esos factores o antecedentes determina la elaboración del se procura satisfacer, y el deseo de perfeccionar los instrumentos de convivencia, van creando un sentimiento jurídico colectivo que por ello que, aun cuando la norma jurídica sea a veces la expresión de fuentes rnateriaies son en reaiidad ajenas al derecho: constituyen su antecedente lógico y natural, prefiguran su contenido, y cambio, lasfuentes formales son ya la manifestación exterior de como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una fonna para que se llama fuente del derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico.
o en la repetición de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompañada Cuando ese uso común adquiere un sentido de obligatoriedad respecto vida de las sociedades primitivas, y perduran -aunque cada vezcon menor lado de esta fuente consuetudinaria surge de inmediato otra destinada a resolver los conflictos que se susciten entre las personas, la sociedad, sancionando normas cuyo conjunto se conoce hoy va formando un cuerpo de soluciones que adquiere cierto carácter obligatorio, tanto por elvalor que tiene el precedente.
como porque debe suponerse que los mismos problemas han de resolverse la labor de los magistrados no podía fundarse exclusivamente en variables: el adelanto jurídico hizo necesario fijar con caracteres estables y mediante la escritura las normas a las cuales debían derecho no se agota con las fuentes que acabamos de enumerar.
recurrir a normas superiores que se conocen bajo el nombre podríamos llamar generales, puesto que dan origen a normas destinadas d- normas jurídicas, cuya importancia se acrecienta al recordar que en la vida moderna aparecen muchas veces bajo formas que r
análisis comparativo de todas para senalar sus caracteres comunes el punto de vista de su origen, las leyes y la jurisprudencia povienen ley adquiere en el derecho moderno una indiscutible primacía, y que de el la derivan la validez y obligatoriedad de los fallos judiciales, de positk dejar de señalar la importancia que tienen la doctrina y los principios generales del derecho (que algunos identifican con el derecho cuya labor de orientación inspira -fuera de todo control r
sin pe juicio de recordar con Del Vecchio que todas ellas se remontan a una fuente común que es el espíritu humano en su vocación hacerse una distinción según su carácter formal o no formal 49, 1″: las leyes y la jurisprudencia surgen como actos jurídicos formales, revestidos de solemnidades necesarias para último, cabe agregar que las leyes son, por su esencia, de naturaleza derecho consuetudinario se convierte en obligatorio cuando la ley se refiere a la costumbre y le reconoce validez: la jurisprudencia se torna obligatoria para los magistrados cuando ha sido dictada por ya porque se imponen al espíritu en razón de su fuem de convicción.
de una cosa o el préstamo de una suma de dinero sólo autorizan a exigir su entrega o devolución utilizando las normas que reglamentan ha previsto la forma del pago, la fecha de entrega o las condiciones a estas cláusulas especiales son normas jurídicas que regulan los derechos deben incluirse entre sus fuentes todos los actos jundicos que del derecho los actos jurídicos que se limitan a crear, modificar o
extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la actos jurídicos creadores de normas que se imponen a la conducta humana se presentan en múltiples formas en la vida del el derecho público, los reglamentos administrativos, los 182 nuevas normas jundicas para regular la actuación de esas entidades y sus relaciones con los particulares o usuarios del servicio derecho privado son también numerosas las formas que revisten los actos jurídicos productores de normas: estatutos de asociaciones y
sociedades, contratos colectivos de trabajo, reglas dictadas por ciertas entidades profesionales para reglamentar la actividad normas de derecho público como los que provienen simplemente de el nombre de derecho corporativo a todos los actos jurídicos privados que crean normas de vasto alcance, de carácterísticas similares a compañías de toda índole, cuyo Imperio trasciende a veces los 1ímites de existe esta creación o modificación de normas jurídicas en otra multitud de actos jurídicos de alcance particular: las cláusulas Todos estos actos constituyen fuentes del derecho en cuanto lavoluntad, pues el derecho reconoce validez y acuerda eficacia a las modificaciones que los interesados pueden producir en el doctrina tradicional no reconocía el carácter de fuentes del derecho son fuentes únicamente las que dan origen a normas generales.
un número indefinido de casos idénticos, mientras que las formas enumeradas solo reglamentan situaciones particulares este punto de vista parece hoy demasiado simple ante el desarrollo los decretos estatuyen en forma general y abstracta: son numerosos los casos en que sólo resuelven una cuestión particular (v.
derecho corporativo, por ejemplo, se extiende cada vez más en el trabajo suscripto entre los dirigentes del sindicato y los patronos obliga de un servicio público se somete a las reglas establecidas por incorpora a un régimen preexistente en cuya elaboración no ha derecho a todos los actos jurídicos creadores de normas, cualquiera modificación del derecho vigente o una creación de nuevas normas.
el derecho participa de estos caracteres y les agrega algo se Oriente de acuerdo a las reglas que para cada caso se estiman que esa posibilidad sea viable, el derecho acuerda a otra persona poner en movimiento el aparato coactivo que la norma resema para derecho subjetivo o la facultad que acuerdan a otro sujeto.
puede exigir su cumplimiento e imponer, sobre.La voluntad contraria otra voluntad mas fuerte y superior que ha de al otro sujeto proviene su carácter coactivo: y la existencia de determinada conducta o impone un deber racional, y en este sentido queda la posibilidad de restablecer el orden jundico o tratar de orientar y de regular la actividad humana de acuerdo la amenaza del castigo o la sanción que ha de merecer toda conducta los casos, o bien la norma logra imponerse mediante el procedimiento coactivo.
El mandato reside en la existencia de una regla que prohíbe, permite, ordena o sanciona, obligando así a seguir un determinado camino la estructura lógica de aquéllas, Hans Kelsen expuso que consisten debe tenerse en cuenta que el juicio hipotético no constituye derecho, obligado a prever posibles acontecimientos y actos humanos, se ve en la necesidad de formular esas hipótesis y de que quiere indicar como válida o justa una determinada conducta, permite llegar a la conclusión de que en realidad la norma es la por razones técnicas es formulado a través o por medio de un juicio de un deseo de ordenar la conducta humana en cierto sentido.
sólo entonces aparece la norma como mandato que se impone expuesto nos permite llegar a la conclusión de que las normas son la expresión formal del derecho, las que le dan su contenido y solamente en su aspecto formal, se corre el peligro de ver en él nada más que un sistema de normas sin ningún sentido espiritual ni Por eso el concepto de norma debe integrarse en el concepto de derecho, que siendo más amplio señala también los fines que deben perseguir esas normas y las incorpora a un sistema cuyas los preceptos del derecho natural o por los principios generales del formales, lo cual no impide reconocerle vigencia jurídica como fundamento indispensable para juzgar la validez y justicia de conclusión permite restar importancia al problema de la estructura la conducta -y que al fin y al cabo sólo proviene de necesidades puramente importancia fundamental: la justicia y el bien común que mediante ellas el derecho mismo, los medios indispensables para alcanzar los objetivos más elevados que puede proponerse la convivencia humana número indefinido de casos, y otras son particulares o wividudes, aplicables de una norma exige que ésta sea formulada en téminos abstractos;
sólo contienen normas simplemente particulares en la mayor generalidad de una norma no significa que sea aplicable a todos los habitantes de un país, o a una gran mayoría, sino que resuelva un número indefinido de casos análogos que puedan presentarse en clase de normas tiene necesariamente que emplear una fórmula impersonal normas jurídicas para las que tienen alcance general.
sosteniendo normativo de las sentencias y de muchas leyes que no llegan mayor o menorjerarquia en el ordenamiento jurídico, en fundamentales y de la existencia de un precepto superior: norma fundamental es derecho constituye un ordenamiento orgánico y jerárquico de normas, norma le atribuye competencia para decidir ciertas cuestiones y esta última deriva a su vez de las cláusulas constitucionales que permite encontrar, en la gran mayoría de los casos, otros preceptos formados por las normas morales que integran el derecho natural.
y por ciertos preceptos superiores en los cuales se funda el ordenamiento conviene distinguir Las normas fomsas y las normas no casos muy numerosos el derecho señala con carácter obligatorio una determinada conducta, o sea que se impone a la voluntad humana ordenando los actos que considera justos o prohibiendo imponen una conducta positiva: normas prohibitsas, las que ordenan una conducta negativa (una omisión): ambas integran el grupo sin perjuicio de las sanciones en que pueda incurrir el infractor.
disponer de la propiedad, ejercer libremente el culto, enseñar y normas no forzosas pueden ser permisiuas o de autorización, como decir, dictadas para el caso de que los interesados no hayan tienen por objeto aclarar la voluntad de las partes cuando elia sea establecen el orden de sucesión en ausencia de testamento.
las manifestaciones de voluntad contrarias (impemre, vetare), y el que admite y reconoce validez a los actos reaiizados dentro de la esfera de la iibertad y del poder jundico reconocidos por el derecho subjetivo normas que contienen sanciones @uníre), aunque muchas veces aparezcan enunciadas independientemente, sólo establecen la consecuencia ha dicho con razón que en derecho no existen normas permisivas, pues en rigor toda autorización para obrar queda fuera del habitantes a usar y disponer de su propiedad, expresa una garantía esos contratos y les acuerda la garantía del orden jurídico, declarando que toda norma no forzosa puede, en realidad, convertirse o integrarse en otra norma forzosa, la cual da al derecho su naturaleza imperativa.
sin perjuicio de reconocer la vinculación que esas normas tienen con ‘las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y el concepto de orden público en el número 102, diremos ahora sólo tienen en mira el interés general.
IntroductionQL a theorie génerole et a (nphüosophied u droit 2′ el punto de vista científico, en diversos sentidos que conviene recordar: O fenhmenos estudiados por las ciencias de la naturaleza [en este sentido leyes, en su acepción más amplia, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas»: De i’esprü des bis, 1.
bien significa las reglas imperativas que regulan la actividad del hombre, y así se habla de las leves morales, de las leyes del arte con mayor propiedad normas éticas o reglas técnicas, según su leyes físicas no son reglas imperativas sino enunciativas, que traducen en una fórmula genérica lo que necesariamente ocurre en el reino de la naturaleza, ajeno a toda disposición humana.
debe ser, en qué forma deben obrar para conseguir los resultados a que aspiran (reglas técnicas) o para que su conducta sea recta palabra tiene así en el vocabulario jurídico un significado mas limitado y a la vez más preciso que en el usual: es una de las fuentes del derecho, y por lo tanto uno de los modos -sin duda el inmediato la idea de un orden, de una imposición, de un precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hombres en ahí provienen dos sentidos diferentes que el vocablo adquiere en el derecho, los cuales hacen referencia directa al contenido y al origen n
Un sentido formal que se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este punto de vista sólo son leyes las disposiciones obligatorias reglas así sancionadas se llaman leyes, cualquiera sea su contenido, efecto, no sanciona únicamente leyes de carácter general, aplicables que contienen simples normas individuales, como cuando otorga un subsidio, resuelve rendir un homenaje, autoriza al presidente a ausentarse del país o dispone un gasto especial.
(‘precepto racional orientado hacia el bien común, y promulgado esta definición surgen los caracteres de la ley, que son los siguientes: a) Es un ordenamiento de la razón La ley es ante todo una norma orden o una prescripción que impone la necesidad de cumplir ciertos todo ordenamiento deriva de la r d n , y en este caso de la porque siendo a la vez un acto intelectual y un acto medios para orientar la conducta humana a través de la ley.
y Se requiere que sea promulgada y publicada La ley tiene que traducirse en una fórmula escrita, según se desprende hasta de redacta en un texto auténtico que debe llevarse a conocimiento público sea conocido para que los súbditos estén en condiciones de obligatoriedad de la ley (promulgación), y su difusión por los medios adecuados a fin de que todos puedan conocerla (publicación): ver la @ ‘La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el tiempo, y
estatuida para utilidad común de los ciudadanos y no medio de formas previamente establecidas, o sea a través de un acto jurídico que exteriorice el pensamiento y la voluntad del llegar a dar fuerza obligatoria a las principales leyes en sentido falta de cualquiera de esas formas invaiida la ley y le quita toda fuerza El procedimiento destinado a sancionar o reformar las leyes constitucionales el voto de dos terceras partes, como mínimo, de los miembros de total o parcial, señalando en este último caso los artículos que considere mismo tiempo debe dictarse una ley que disponga la reuníón de una convencíón constituyente, pues el artículo 30 continúa diciendo de su publicación en la prensa periódica, las leyes nacionales y En la actualidad la publicación de las leyes y decretos nacionales se rige por lo de las leyes que hayan sido promulgadas por éste, agrega que «los documentos que auténticos y obligatorios por efecto de esa publicación y por comunicados Y suíicientemente circulados.
El Poder Ejecutivo realiza su labor especifica poniendo en ejecución atribuye la facultad de expedir ‘las instrucciones y reglamentos que la sanción de normas jundicas escritas, cuyo contenido permite bajo la forma de decretos, o sea de actos jurídicos formales y firmas del presidente, del jefe de gabinete de ministros y de uno o varios ministros, sin las cuales ‘carecen de eficacia» (art.
dejar librada la solución de este problema a otras normas el Código entraría en vigor el lQ de Enero de 1871 a 6n de campaña, ocho días después de publicada en la ciudad capital 16.504 (de Octubre de 19641, por la siguiente: ‘Las leyes no son obligatorias no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial».
país, que antes no había sido adoptado en rahn de la escasey lentidud se refiere exclusivamente a las leyes, decretos, ordenanzas, etcétera, de carácter nacional, pero comprende toda clase de disposiciones (penales, partir del dia en que entran en vigencia, «las leyes son obbgatorias para proviene este carácter obligatorio que la ley misma se atribuye?
¿En virtud de que autoridad viene ella a imponerse a la voluntad humana ahora que con respecto al caso particular de las leyes su fuerza obligatoria deriva o depende de dos condiciones: la autoridad del legislador y su conformidad a los principios de justicia y bien ley es a la vez un acto intelectual y un acto de Imperio, es simultáneamente de tener el fundamento racional que debe caracterizarla y darle no se enuncia mediante las formas establecidas, y a través de los organismos o autoridades que tienen competencia para sancionarla, esa ley ya no será la expresión auténtica de la voluntad del legislador deben estar reunidas en cada caso para que la ley sea verdaderamente las normas fundamentales que acuerdan poderes a los distintos órganos la cual la emisión de la ley ha querido rodearse siempre de clertas garantías elemento racional de la ley a la que considera como la expresión de procura orientar la conducta humana teniendo en cuenta ciertos moralmente obligatorias para resultar una imposición sin fundamento racional.
frecuencia a ser permanentes y a tener cierta estabilidad, sobre todo si contienen normas generales, la misma evolución social impone las ideas o las nuevas necesidades colectivas obligan a transformar el derecho y a dejar de lado las leyes que han perdido su Esa caducidad de las leyes recibe los nombres de abrogación *) En virtud de causas intrínsecas a la misma ley, ya sea porque contiene solamente normas temporarias, ya sea porque ha sido dictada previendo limitados actos de ejecución.
normas individuales o que se cumplen mediante pocos actos En virtud de causas extrínsecas por las cuales esa ley deja de nueva norma jurídica -ya sea legislativa o consuetudinariaque hace La forma más corriente consiste en dejar sin efecto una ley mediante la sanción de otra ley posterior que la reemplace o disponga su Se requiere un acto legislativo del mismo organismo que Constitución, por ejemplo, puede derogar leyes anteriores;
e n la materia a la cual se refiere- los preceptos contenidos desuetudo consiste en la costumbre o el uso social que prescinde en principio esta forma de caducidad no se admite en nuestra dejan de ocumr casos en que el desuso quita fuerza obligatoria a tales caso se prescinde de esa ley y se vuelve al derecho anterior.
costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se decir que en nuestro derecho no se admite la costumbre abrogatona, contraria la costumbre praeter legem, de la cual nos ocuparemos en el próximo suponer que los interesados tienen o han podido tener conocimiento de pues es evidente aue nadie ~ u e dlele gar a conocer lá frondosa legislación que rige en Cada país: y son muchos los que efectivamente puede imponerse con carácter obligatorio y ser aplicado en todos necesidad de conocer todas las leyes, sino solamente las que regulan el otro, la ignorancia de la ley puede en tal caso considerarse derivada esta forma, ninguna persona puede sustraerse al Imperio de «La ignorancia de las leyes -dice el articulo 20 del Código Civil- de der&ho como excusa, cuando el error ha dado origen a la realización por ejemplo, el que ha hecho un pago creyéndose deudor (por error de hecho o de derecho), puede reclamar la devolución de lo que de las partes la celebró creyendo por error de hecho o de derecho en la validez de la pretensión de la otra parte (art 858).
sino que se admite el error como vicio de la voluntad O del consentimiento para dejar sin efecto los actos jurídicos realizados con Pero en casos muy especiales y expresamente previstos se autoriza o faculta a los encargados de aplicar la ley a suspender o moderar la sanción establecida cuando 3′ de la lw 11.824 (de vtirmbre 30 de 1933) autoriw.
Atendiendo a la jerarquía de éstas, puede construirse una pirámide jurídica en la cual las leyes de menor importancia deben adecuarse lajerarquia de las leyes existe en todos los regíMenes, pues es lógico que una autoridad u organismo inferior no pueda dejar sin efecto 22 y 241, establece un ordenjerárquicode las normas integrantes del derecho argentino, que es algo complejo, razón por la cual, sin entrar en detalles que no corresponde tratar en una obra 1
El resto del orden jurídico tanto nacional como provincial, y diferencias jeraquicas que son las siguientes: a) tratados internadonales sobre derechos humanos, wn jemrquía wnstitwiod son diez tratados (esblctamente hablando son dos declaraciones y ocho complementarios de los derechos y g m w po r ella el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara (ar t 75.I nc.
según la amplitud territorial de su ámbito de aplicación, en leyes ieys en sentido material, y cuando sólo crean normas particulares son decretos se caracterizan por su forma y por el órgano que los es fácil distinguirlos de las otras fuentes del derecho, pues se costumbre por contener normas redactadas por escrito y con fuerza decretos deben ser clasificados atendiendo a su contenido y a
Taies salvo en materias determinadas de administración o de caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importa revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación Los simples decretos son sin duda los más numerosos, pues se dictan diariamente para nombrar empleados, autorizar gastos, normas jurídicas generales que modifican la legislación vigente.
sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada para ordenar ‘lo concerniente al régimen económico y administrativo Nac.), y a ese efecto dictan instrucciones y circulares que reciben de derecho público [municipios y entidades autárquicas) sancionan fuentes de derecho si crean normas jundicas susceptibles de originar conviene senalar que esta forma de elaborar el derecho no Congreso debe dictar un reglamento desünado a regular su organización interna dictar «su reglamento interior y nombrará a sus empleados» (art.
el deseo de imponer un derecho que tradujera las nuevas modalidades evolución se acelera durante el Siglo XVIII, debido al auge de elaborar sistemas jurídicos completos como productos exclusivamente racionales, en base a métodos deductivos y derivados de los grandes principios que la inteligencia humana puede conocer.
de 1791 y las posteriores significaron un ejemplo que se trató de imitar en la mayor parte de los países civiiizados de Europa y triunfo del constitucionalismo sucede de inmediato la codificación del derecho privado, que es su complemento lógico, y a la cual derecho popular, no consiguió detener el avance de estas expresiones racionalistas y académicas que sin duda dieron una determina la sanción de una inmensa cantidad de leyes, estatutos, reglamentos efecto, mientras el derecho se limitaba en la antigüedad y en la Edad Moderna a solucionar los posibles conflictos particulares que podían suscitarse, y a reglamentar la organización de los poderes la actividad de los hombres para que éstos cumplan los fines derecho legislado tiene en la actualidad, por lo tanto, una amplitud en la actualidad se procede a las reformas con inusitada precipitación, perjudicando proliferación legislativa y los cambios permanentes que la La importancia, el campo de acción y el prestigio de éstas Las costumbres solo valen si las leyes se remiten la ley, y la doctrina, cuyos objetivos fundamentales consisten en interpretar la ley y señalar los casos en que debe aplicarse.
jerarquía frente a la abundancia e inestabilidad del derecho más importante del Siglo XIX ha sido el desarrollo extraordinario alcanzado los romanos y en la Edad Media se llamaba código [códex) a los grandes conjuntos de disposiciones legales agnipadas más o menos promulgó el emperador Justiniano en el año 534, conténía una distintas fechas y relativas a diversas materias.
los códigos modernos son construcciones sistemáticas y orgánicas de preceptos jurídicos que regulan una sola rama del derecho, que agrupaban el derecho ya vigente con el objeto de facilitar su conocimiento y aplicación, dándole a la vez una arquitectura más disposiciones relativas a todas o a la mayor parte de las ramas movimiento codificador proviene, sin duda alguna, de la filosofía racionalista, encarnada en la escuela del derecho natural y de creadora del hombre, se creyó que este era capaz de elaborar sistemas deduciendo las normas concretas de los grandes principios del los individuos en base a criterios intelectuales que a veces olvidaban la grandes conjuntos de disposiciones legales para cada una procedimiento civil y criminal, el comercio, las aguas y bo~- qués.
códigos franceses se difundieron rápidamente y estimularon el especialmente en el derecho privado, un sistema jurídico de la diversidad nacional de las legislaciones sucedíó naturalmente una que han hecho surgir la idea de llegar a la unidad jurídica entre los fueros locales, el derecho romano y el canónico han la dispersión de las fuentes y al construir las normas de modo trabajo, administrativo, fiscal y los demás del derecho püblico, no deseo patriótico de crear una mayor unidad nacional entre los distintos (18 141, en el cual recordaba la diversidad de la legislación imperante, y
estas premisas deriva la postura contraria a la coditicación que adoptó la escuela histórica: la fijación del derecho en un cuerpo de leyes tenía forzosamente que trabar su evolución, impedir su desarrollo El derecho vigente podía mejorarse con la legislación y por obra de los juristas, pero la tarea de codificar10 exigía talentos con doctrina de la escuela histórica era la antítesis de las tendencias racionalistas de las fuentes puras del espíritu popular, espontáneo y diverso.
Era, que forman la base de cada ordenamiento jurídico, sustituyó al derecho natural por ese espíritu del pueblo, al que convirtió en dar marcada preferencia al derecho consuetudinario y tradicional, la escuela histórica se dedicó naturalmente al estudio de sus romano -que entonces regía en esa nacíón- fueron objeto de tendencia conservadora, orientada a admirar el derecho pretérito, y las ideologías revolucionarias que habían dado impulso a la de las criticas de la escuela histórica merecen un aiiálisis que al elaborar un código se aspira a dar cabida en él a todas las normas al derecho legislado, la jurispmdencia se limlta a aplicar esas normas y la doctrina reduce su labor al comentario del del derecho legislado, y sena ilusorio pretender regresar a
inevitable de un complejo de factores políticos y sociales que otra parte, el adelanto de la cultura jurídica no puede conciliarse el Siglo XVII predomina en la doctrina una tendencia a darle mayor obra, en la que aparece por vez primera una teoría científica del que éste necesita el auxilio de construcciones sistemáticas que le surgen nuevamente los estudios docmnarios, las construcciones jurídicas de 10s tribunales y aun ciertas costumbres que dan de sus preceptos, van evolucionando al compás de las normas jurídicas en concordancia con las inclinaciones y anhelos un mismo cuerpo legal todas las normas relativas a una rama la vida práctica resulta más fácil y accesible el conocimiento y del derecho permite darle una arquitectura sistemática.
ser considerada como una necesidad jurídica, se transforma en origen de la costumbre es análogo al de los usos y convencionalismo~ so 8):p ero al agregársele una sanción juñdica, mas efectiva que las sanciones sociales, aquélla se convierle en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente costumbre (consuetudo, mores maiow es esencialmente no aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y sólo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo más o menos largo.
222 es que las costumbres pueden llegar a redactarse por escrito y derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consideran jundicamente dos elementos que integran la naturaleza íntima de estas normas: lQ] Un elemento objetivo o material, que consiste en la práctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de La costumbre se revela por el uso repetido y permanente de sin necesidad de actos formales que la establezcan ni modos de obrar que se practican de modo espontáneo.
En otros términos, la costumbre se transforma en derecho consuetudinario cuando el uso practicado en una comunidad llega a ser considerado como un uso obligatorio, ya porque existe la convicción de que es necesario cumplirlo, ya porque efectivamente su cumplimiento elemento subjetivo de la costumbre debe recaer sobre un uso de naturaleza jurídica y responder a la idea de lo que debe ser el No es suficiente que un acto se repita para que llegue a ser una norma consuetudinaria, sino que ese acto tiene que adecuarse, por Los usos y convencionalismos sociales no se convierten en derecho porque regulan modos de obrar que no se ha considerado necesario imponer por medios coactivos.
la teoría que aspiraba a formar el derecho científica y entre ambas tendencias opuestas, reconociendo que el orden jurídico, si aspira realmente a ser aceptado y cumplido en una debe adaptarse a sus modalidades y características en la parte en que las costumbres no chocan con los principios que convertido en derecho, por medio de actos formales, lo que ya existía como derecho informe en los hábitos y en las prácticas de un Y
las decisiones judiciales se ajusten a las tendencfas consuetudrnarias de la sociedad, inspirándose en eiias como en la manifestación más que, conviene dejar librada a esa iniciativa espontánea muchos problemas y situaciones jurídicos que no hace falta someter al rígido molde de la legislación, a fin de que las inciinaciones de la sociedad encuentren campo propicio para exteriorizarse, y permitir que el derecho evolucione libremente al compás de los cambios costumbre ocupa un lugar especialísimo respecto de las otras fuentes formales: es el derecho originariamente no escrito, que aparece de modo silencioso y espontáneo.
el de fuente material del derecho, porque inspira las soluciones que llegado por eso a sostenerse que el derecho consuetudinario no aparece sino en el momento en que es reconocido o aceptado judicialmente, pues su autoridad se pone de manifiesto al ser aplicado por Esta tesis extrema, que deriva de la identificación entre no hacen otra cosa que aplicarel derecho consuetudinario ya existente, el cual se ha formado sin su intervención.
obstante la rigidez del principio establecido por el articulo 17, la jurisprudencia se inspiró a veces en la costumbre para llenar los dándole un alcance supletorio más amplio las personas, el régimen jundico de los sepulcros y ciertas cuestiones ya lo serialamos en el número 62, la reforma de 1968 agregó la posibilidad de utiiizar a la costumbre en las ‘situaciones no el derecho civil las referencias de la ley a la costumbre son relativamente En cambio, son mucho más numerosas e importantes en el derecho comercial, que tradicionalmente respeta los que las costumbres deben servir de regla para determinar el sentido y el efecto de los actos de comercio, y para interpretar las cláusulas dudosas de los contratos [arts.
de que el acto delictuoso haya sido incriminado legalmente elimina, La costumbre contraria a la ley (contra kgem) es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta ley, y en contra de ella: en estos casos el derecho escrito no Uega a caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede Por desuehido, o sea la práctica que prescinde de la ley y actúa Por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente (v.
en el derecho romano como en el canónico las costumbres podían en general en todas las legislaciones derivadas de aquellos sistemas el auge de las doctrinas racionalistas quitó ese efecto a las costumbres contrarias a las leyes, estableciendo el predominio incontrastable las Únicas autoridades que tienen poder para fijar normas jundicas son las establecidas constitucionalmente, de modo que el pueblo carece de facultades para imponer su voluntad fuera de los medios problema, la doctrina y algunos códigos posteriores Ilegaron a la conclusión de que las costumbres no podían tener fuerza derogatoria o
estas Últimas son fuentes del derecho- deben ser aplicadas a normal, lo que sucede en la inmensa generalidad de los casos, es que esa aplicación se produzca espontáneamente, o sea que el derecho se cumpla en forma voluntaria por aquellos a quienes se dirigen se rebela contra ella, el titular del derecho subjetivo tiene la facultad de provocar la intervención de los tribunales para que así a funcionar el aparato coactivo del derecho.
pues la sentencia sólo resuelve el caso sometido al arbitrio judicial, se dirige únicamente a las partes en conflicto, y su carácterísticas de las sentencias no impiden reconocerles valor como fuentes del derecho, de acuerdo a lo expuesto en los números El fallo judicial constituye una norma distinta de la ley que aplica y del derecho que reconoce o acuerda.
en la repetición de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompañada Cuando ese uso común adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de la conducta humana en las relaciones sociales, y puede ser exigido por los demás, aparecen las normas jurídicas vida de las sociedades primitivas, y perduran -aunque cada vezcon menor lado de esta fuente consuetudinaria surge de inmediato otra destinada a resolver los conflictos que se susciten entre las personas, la sociedad, sancionando normas cuyo conjunto se conoce hoy va formando un cuerpo de soluciones que adquiere cierto carácter obligatorio, tanto por elvalor que tiene el precedente.
como porque debe suponerse que los mismos problemas han de resolverse decisiones tomadas por los órganos de la administración pública, la labor de los magistrados no podía fundarse exclusivamente en sus opiniones personales, ni en las costumbres imprecisas y variables: el adelanto jurídico hizo necesario fijar con caracteres estables y mediante la escritura las normas a las cuales debían Dentro de esta fuente quedan comprendidos las constituciones.
análisis comparativo de todas para senalar sus caracteres comunes el punto de vista de su origen, las leyes y la jurisprudencia povienen de órganos del Estado (en sentido amplio, incluyendo a el error en que incurren quienes identifican al derecho con ley adquiere en el derecho moderno una indiscutible primacía, y que de el la derivan la validez y obligatoriedad de los fallos judiciales, de I
puede hacerse una distinción según su carácter formal o no formal 49, 1″: las leyes y la jurisprudencia surgen como actos jurídicos formales, revestidos de solemnidades necesarias para último, cabe agregar que las leyes son, por su esencia, de naturaleza la doctrina sólo adquieren ese carácter excepcionalmente.
jutidico -cuya definición recordamos en el número 3 6 constituye un modo de producción de normas, uWlzado no lo por los organismos del Estado (leyes, sentencias), sino también por que mediante el pueden regular sus relaciones mediante actos jurídicos originan muchas veces nuevas normas jurídicas.
extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la actos jurídicos creadores de normas que se imponen a la conducta humana se presentan en múltiples formas en la vida del Ya hemos visto que Las leyes y las sentencias constituyen ejemplos el derecho público, los reglamentos administrativos, los 182 los decretos y ordenanzas que reglamentan una actividad o Muchos de estos actos participan de las características de la ley como fuente del derecho: otros son simples contratos nuevas normas jundicas para regular la actuación de esas entidades y sus relaciones con los particulares o usuarios del servicio derecho privado son también numerosas las formas que revisten los actos jurídicos productores de normas: estatutos de asociaciones y
sociedades, contratos colectivos de trabajo, reglas dictadas por ciertas entidades profesionales para reglamentar la actividad normas de derecho público como los que provienen simplemente de el nombre de derecho corporativo a todos los actos jurídicos privados que crean normas de vasto alcance, de carácterísticas similares a las leyes, pero establecidas por entidades ajenas al Estado.
cartells, los tmsts, los reglamentos de las asociaciones y compañías de toda índole, cuyo Imperio trasciende a veces los 1ímites de existe esta creación o modificación de normas jurídicas en otra multitud de actos jurídicos de alcance particular: las cláusulas estipulaciones contenidas en una transacción o en un convenio matrimonial, las distintas disposiciones de un testamento, etcétera.
un número indefinido de casos idénticos, mientras que las formas enumeradas solo reglamentan situaciones particulares este punto de vista parece hoy demasiado simple ante el desarrollo los decretos estatuyen en forma general y abstracta: son numerosos los casos en que sólo resuelven una cuestión particular (v.
adhesión a estos convenios en los cuales una de las partes se incorpora a un régimen preexistente en cuya elaboración no ha intervenido, y que actúa a su respecto con todas las caractensticas de Estas razones nos permiten aceptar como fuentes del derecho a todos los actos jurídicos creadores de normas, cualquiera sea su importancia, siempre que efectivamente signifiquen una modificación del derecho vigente o una creación de nuevas normas.
nuevamente la atención sobre las normas jurídicas que son Conviene, en efecto, señalar la naturaleza y los caracteres comunes de estas reglas de conducta antes de analizar separadamente las distintas formas que asumen en la realidad del normas jurídicas son reglas o preceptos que se imponen a la actuar el ser humano en su actividad individual o social.
que esa posibilidad sea viable, el derecho acuerda a otra persona que en definitiva y en última instancia consiste en poner en movimiento el aparato coactivo que la norma resema para 71 que las normas jurídicas se caracterizan deber que toda norma impone se agrega en las jundicas el derecho subjetivo o la facultad que acuerdan a otro sujeto.
En realidad, toda norma es obligatoria en cuanto prescribe una determinada conducta o impone un deber racional, y en este sentido no puede establecerse ninguna diferencia entre las diversas clases permite distinguirlas de las demás por sus respectivas consecuencias, es queda la posibilidad de restablecer el orden jundico o de casügar su incumplimiento mediante la pena.
El derecho, obligado a prever posibles acontecimientos y actos humanos, se ve en la necesidad de formular esas hipótesis y de La norma adquiere así la estructura de un que quiere indicar como válida o justa una determinada conducta, permite llegar a la conclusión de que en realidad la norma es la expresión de una voluntad jurídica, y por lo tanto un mandato que por razones técnicas es formulado a través o por medio de un juicio dicho que las normas son la expresión de una voluntad jurídica, de un deseo de ordenar la conducta humana en cierto sentido.
sólo entonces aparece la norma como mandato que se impone expuesto nos permite llegar a la conclusión de que las normas son la expresión formal del derecho, las que le dan su contenido y No deben confundirse las normas y el derecho, solamente en su aspecto formal, se corre el peligro de ver en él nada más que un sistema de normas sin ningún sentido espiritual ni Por eso el concepto de norma debe integrarse en el concepto de derecho, que siendo más amplio señala también los fines que deben perseguir esas normas y las incorpora a un sistema cuyas raíces se introducen profundamente en la moral.
son todo el derecho: son solamente el derecho que se manííiesta por los preceptos del derecho natural o por los principios generales del que a veces no llega a ser expresada a través de las fuentes formales, lo cual no impide reconocerle vigencia jurídica como fundamento indispensable para juzgar la validez y justicia de conclusión permite restar importancia al problema de la estructura La forma que éstas utilizan para regular la conducta -y que al fin y al cabo sólo proviene de necesidades puramente técnicas- no debe hacer olvidar jamás lo que tiene importancia fundamental: la justicia y el bien común que mediante ellas el derecho mismo, los medios indispensables para alcanzar los objetivos más elevados que puede proponerse la convivencia humana desde un punto de vista puramente terreno.
sólo contienen normas simplemente particulares en la mayor generalidad de una norma no significa que sea aplicable a todos los habitantes de un país, o a una gran mayoría, sino que resuelva un número indefinido de casos análogos que puedan presentarse en ello es que al formular la hipótesis y la consecuencia jundica, esta clase de normas tiene necesariamente que emplear una fórmula impersonal normas jurídicas para las que tienen alcance general.
derecho constituye un ordenamiento orgánico y jerárquico de normas, se jusMca porque ha sido dictada por un juez a quien otra norma le atribuye competencia para decidir ciertas cuestiones y esta última deriva a su vez de las cláusulas constitucionales que legitima cuando se realiza en las formas que prescribe el Código Civil, las cuales reglamentan la garantía que autoriza a usar permite encontrar, en la gran mayoría de los casos, otros preceptos Esta conclusión permite identificar a estas últimas con los principios generales del derecho (v.
y por ciertos preceptos superiores en los cuales se funda el ordenamiento conviene distinguir Las normas fomsas y las normas no La diferencia entre ambas reside en que las primeras prevalecen casos muy numerosos el derecho señala con carácter obligatorio una determinada conducta, o sea que se impone a la voluntad humana ordenando los actos que considera justos o prohibiendo imponen una conducta positiva: normas prohibitsas, las que ordenan una conducta negativa (una omisión): ambas integran el grupo sin perjuicio de las sanciones en que pueda incurrir el infractor.
lo que ocurre en esta clase de normas es que indirectamente contienen habitantes a usar y disponer de su propiedad, expresa una garantía necesariamente con la norma que reconoce la vaiidez de esos contratos y les acuerda la garantía del orden jurídico, declarando que ‘forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma» (art 1197 del Cód.
vinculan a otro grupo sobre el cual legislan todos los sistemas jurídicos: ‘las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y Sin pe juicio de estudiar más detenidamente el concepto de orden público en el número 102, diremos ahora sólo tienen en mira el interés general.
el punto de vista científico, en diversos sentidos que conviene recordar: O entonces expresa las relaciones de causalidad que regulan los fenhmenos estudiados por las ciencias de la naturaleza [en este sentido debe interpretarse la clásica definición de Montesquieu: ‘Las leyes, en su acepción más amplia, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas»: De i’esprü des bis, 1.
bien significa las reglas imperativas que regulan la actividad del hombre, y así se habla de las leves morales, de las leyes del arte con mayor propiedad normas éticas o reglas técnicas, según su leyes físicas no son reglas imperativas sino enunciativas, que traducen en una fórmula genérica lo que necesariamente ocurre en el reino de la naturaleza, ajeno a toda disposición humana.
debe ser, en qué forma deben obrar para conseguir los resultados a que aspiran (reglas técnicas) o para que su conducta sea recta palabra tiene así en el vocabulario jurídico un significado mas limitado y a la vez más preciso que en el usual: es una de las fuentes del derecho, y por lo tanto uno de los modos -sin duda el más importante-en que se manifiestan las normas que regulan con carácter obligatorio la convivencia humana.
Un sentido formal que se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este punto de vista sólo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del órgano legislativo del Estado [en nuestro reglas así sancionadas se llaman leyes, cualquiera sea su contenido, tanto en el caso de que impongan normas generales, como en el de que sólo originen normas particulares.
las numerosas definiciones que se han dado de la ley, sólo (‘precepto racional orientado hacia el bien común, y promulgado esta definición surgen los caracteres de la ley, que son los siguientes: a) Es un ordenamiento de la razón La ley es ante todo una norma orden o una prescripción que impone la necesidad de cumplir ciertos actos o de abstenerse de otros en vista del íin que se persigue.
que es la finalidad suprema del derecho y la que le asigna un atender al bienestar de la comunidad y al de los individuos en cuanto son parte de ella, pues el bien común se forja también procurando la leyes que no se dicten para cumplir esos fines serán 1% ‘Por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad», incluyendo limitados, las leyes deben emanar de la autoridad competente obrando un precepto obligatorio, para convertirse en un abuso de poder.
redacta en un texto auténtico que debe llevarse a conocimiento público sea conocido para que los súbditos estén en condiciones de obligatoriedad de la ley (promulgación), y su difusión por los medios adecuados a fin de que todos puedan conocerla (publicación): ver la @ ‘La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el tiempo, y
estatuida para utilidad común de los ciudadanos y no medio de formas previamente establecidas, o sea a través de un acto jurídico que exteriorice el pensamiento y la voluntad del Los requisitos formales que rodean esa manifestación de voluntad se distinguen entre si de acuerdo a la naturaleza indispensables para asegurar la expresión de esa voluntad creadora este parágrafo nos ocuparemos de los requisitos necesarios para llegar a dar fuerza obligatoria a las principales leyes en sentido falta de cualquiera de esas formas invaiida la ley y le quita toda fuerza El procedimiento destinado a sancionar o reformar las leyes constitucionales el voto de dos terceras partes, como mínimo, de los miembros de total o parcial, señalando en este último caso los artículos que considere mismo tiempo debe dictarse una ley que disponga la reuníón de una convencíón constituyente, pues el artículo 30 continúa diciendo El procedimiento para la formación y sanción de las leyes ordinarias difiere según la organización constitucional de los distintos países.
el Código entraría en vigor el lQ de Enero de 1871 a 6n de articulo 2Uel Código Civil disponía a este respecto: «Las leyes no Si no designan tiempo, la ley publicada en la capital de la República o en la capital de la provincia, es obligatoria desde campaña, ocho días después de publicada en la ciudad capital esta disposición fue sustituida, en virtud de la ley 16.504 (de Octubre de 19641, por la siguiente: ‘Las leyes no son obligatorias no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial».
país, que antes no había sido adoptado en rahn de la escasey lentidud se refiere exclusivamente a las leyes, decretos, ordenanzas, etcétera, de carácter nacional, pero comprende toda clase de disposiciones (penales, partir del dia en que entran en vigencia, «las leyes son obbgatorias para cumplida por las personas a quienes se dirige o que están comprendidas en aplicarlas a los casos que se presenten a su decisión.
¿En virtud de que autoridad viene ella a imponerse a la voluntad humana este problema se vincula estrechamente al del fundamento mismo que analizamos en el número 10, debemos señalar ahora que con respecto al caso particular de las leyes su fuerza obligatoria deriva o depende de dos condiciones: la autoridad del legislador y su conformidad a los principios de justicia y bien ley es a la vez un acto intelectual y un acto de Imperio, es simultáneamente como el producto puramente arbitrario de una voluntad, dejará de tener el fundamento racional que debe caracterizarla y darle no se enuncia mediante las formas establecidas, y a través de los organismos o autoridades que tienen competencia para sancionarla, esa ley ya no será la expresión auténtica de la voluntad del legislador deben estar reunidas en cada caso para que la ley sea verdaderamente las normas fundamentales que acuerdan poderes a los distintos órganos la cual la emisión de la ley ha querido rodearse siempre de clertas garantías elemento racional de la ley a la que considera como la expresión de formas para asignar vaiidez a la ley.
con frecuencia a ser permanentes y a tener cierta estabilidad, sobre todo si contienen normas generales, la misma evolución social impone las ideas o las nuevas necesidades colectivas obligan a transformar el derecho y a dejar de lado las leyes que han perdido su Esa caducidad de las leyes recibe los nombres de abrogación derogación de una ley puede ocurrir.
con frecuencia a ser permanentes y a tener cierta estabilidad, sobre todo si contienen normas generales, la misma evolución social impone las ideas o las nuevas necesidades colectivas obligan a transformar el derecho y a dejar de lado las leyes que han perdido su Esa caducidad de las leyes recibe los nombres de abrogación derogación de una ley puede ocurrir.
nueva norma jurídica -ya sea legislativa o consuetudinariaque hace La forma más corriente consiste en dejar sin efecto una ley mediante la sanción de otra ley posterior que la reemplace o disponga su Se requiere un acto legislativo del mismo organismo que Constitución, por ejemplo, puede derogar leyes anteriores;
tácita La derogación expresa resulta de los términos empleados por la nueva ley, que menciona los textos legales cuya caducidad La derogación tácita proviene, o bien de la incompatibilidad entre declaración genérica -muy frecuente en nuestro derecho- que dispone la derogación de todas las normas que se opongan a la nueva ley sancionada, sin mencionarlas expresamente.
se trata de una ficción necesaria, indispensable para la efec- Uva puede imponerse con carácter obligatorio y ser aplicado en todos necesidad de conocer todas las leyes, sino solamente las que regulan el otro, la ignorancia de la ley puede en tal caso considerarse derivada de una negligencia culpable que autoriza la sanción correspondiente.
En esta forma, ninguna persona puede sustraerse al Imperio de «La ignorancia de las leyes -dice el articulo 20 del Código Civil- principio de que las leyes son obligatorias, aunque no sean conocidas, Pero, en ciertos casos, se admite el error de der&ho como excusa, cuando el error ha dado origen a la realización de actos jurídicos que sin el no se hubieran producido.
sino que se admite el error como vicio de la voluntad O del consentimiento para dejar sin efecto los actos jurídicos realizados con Estas excepciones son, sin embargo, muy escasas en Pero en casos muy especiales y expresamente previstos se autoriza o faculta a los encargados de aplicar la ley a suspender o moderar la sanción establecida cuando la falta oroviene de una l-en orancia no cul~ableA.
Atendiendo a la jerarquía de éstas, puede construirse una pirámide jurídica en la cual las leyes de menor importancia deben adecuarse los sistemas que tienen una Constitución escrita y rígida, pero lajerarquia de las leyes existe en todos los regíMenes, pues es lógico que una autoridad u organismo inferior no pueda dejar sin efecto 22 y 241, establece un ordenjerárquicode las normas integrantes del derecho argentino, que es algo complejo, razón por la cual, sin entrar en detalles que no corresponde tratar en una obra como ésta, puede sintetizarse de la siguiente manera: lql 1
El resto del orden jurídico tanto nacional como provincial, y diferencias jeraquicas que son las siguientes: a) tratados internadonales sobre derechos humanos, wn jemrquía wnstitwiod son diez tratados (esblctamente hablando son dos declaraciones y ocho tratados), que la Constitución menciona y les asigna dichajerarquia (art complementarios de los derechos y g m w po r ella (uno de los tratados que menciona dicho articulo constitucional.
y esta regla constituye un principio fundamental en todo Estado de delimitación de las respectivas competencias o atribuciones de lugar, sanciona las normas a las cuales quiere dar categoría suprema en la forma más clara posible la esfera de actuación dentro de la cual deben moverse los poderes y organismos permanentes del Las funciones legislativas aparecen enumeradas, en nuestro país, en los 31 incisos del artículo 75 de la Constitución, y
reglamentos que sean necesarios para la ejecución de cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias» por lo tanto, directamente subordinados a la ley a la cual Reglamentos autónomos, que se dictan en uso de atribuciones propias La legislación vigente, sino que la complementan mediante la sancijn de normas generales destinadas a poner en ejercicio las facultades propios derechos, ya para organizar los s e ~ c i oasd ministrativos.
y sancione normas que regularmente son de competencia del Poder respecto: ‘Se prohííe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de con plazo fijado para su ejercicio y dentro de caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importa revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación Los simples decretos son sin duda los más numerosos, pues se dictan diariamente para nombrar empleados, autorizar gastos, Contienen normas jurídicas individuales, que se aplican La mayor parte de los autores no los mencionan entre entre ellas toda vez que crean normas que pueden originar los gobiernos de facb (gobiernos revolucionarios).
Los decretos-leyes se caracterizan por ser decretos en cuanto a su forma -pues son expedidos por el Poder Ejecutivo- y leyes en cuanto a su contenido, porque versan sobre materias que normalmente son no existe durante esos periodos revolucionarios, los gobiernos de facto asumen las atribuciones que corresponden a los dos poderes, aun cuando la Constitución no haya previsto ni admita esta forma esos casos los decretos-leyes fueron posteriormente sometidos a la ratificación del Congreso, al volver el país al régimen constitucional.
son en general los dictados por el Poder Ejecutivo de jure, es decir, en un régimen de normalidad institucional, sobre materias propias pero sólo si se presenta un verdadero estado de necesidad que sea urgente resolver, lo que no da tiempo para convocar al Además, debe comunicase de inmediato lo resuelto al órgano legislativo, para que éste decida en última Instancia, ya sea ratificándolo o rechazándolo (como es lógico.
consagra como excepdn la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia, disponiendo lo siguiente: «Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos politi210 INTRODUCC16N podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Una ley especial sancionada con la mayona absoluta pueden expedir normas jddicas.
de derecho público [municipios y entidades autárquicas) sancionan fuentes de derecho si crean normas jundicas susceptibles de originar conviene senalar que esta forma de elaborar el derecho no Congreso debe dictar un reglamento desünado a regular su organización interna y
Los tribunales superiores ejercen también ciertas facultades legislativas destinadas a ordenar sus propias actividades y las derecho, ha ido adquiriendo un predominio creciente en las épocas auge de las doctrinas racionalistas y el intervencionismo cada vez mayor del Estado, producíéndose así un marcado desarrollo de la legislación y un correlativo retroceso de las otras fuentes del fijarse en el Siglo XVI el comienzo de esta evolución.
de 1791 y las posteriores significaron un ejemplo que se trató de imitar en la mayor parte de los países civiiizados de Europa y triunfo del constitucionalismo sucede de inmediato la codificación del derecho privado, que es su complemento lógico, y a la cual que afirmaba su admiración por las manifestaciones espontáneas del derecho popular, no consiguió detener el avance de estas expresiones racionalistas y académicas que sin duda dieron una arquitectura más orgánica al sistema jurídico.
ordenanzas que han dado un apariencia totalmente diversa efecto, mientras el derecho se limitaba en la antigüedad y en la Edad Moderna a solucionar los posibles conflictos particulares que podían suscitarse, y a reglamentar la organización de los poderes en este siglo ha tratado además de imponer las formas de vida que el Estado prefiere, fiscalizando minuciosamente todas las actividades y las profesiones y sometíéndolas al control permanente económicos, sociales, políticos o fiscales.
la actividad de los hombres para que éstos cumplan los fines que se estiman más convenientes ha signiticado así un avance considerable derecho legislado tiene en la actualidad, por lo tanto, una amplitud era más elástico y dúctil que el actual, sobre todo si se contemplan antiguo era también más estable, pues los cambios se realizaban excepcionalmente y con grandes intervalos, mientras que en la actualidad se procede a las reformas con inusitada precipitación, perjudicando proliferación legislativa y los cambios permanentes que la caracterizan, han producido un retroceso de las otras fuentes del La importancia, el campo de acción y el prestigio de éstas han decrecido enormemente, al ser absorbidas por la fuente más Las costumbres solo valen si las leyes se remiten la jurisprudencia debe ajustarse permanentemente a la ley, y la doctrina, cuyos objetivos fundamentales consisten en interpretar la ley y señalar los casos en que debe aplicarse.
jerarquía frente a la abundancia e inestabilidad del derecho LA CODIFICACIÓN.- Desde el punto de vista legislativo, el movimiento más importante del Siglo XIX ha sido el desarrollo extraordinario alcanzado Cierto que existieron códigos en la antigüedad, pero el significado de los romanos y en la Edad Media se llamaba código [códex) a los grandes conjuntos de disposiciones legales agnipadas más o menos sistemáticamente en un solo cuerpo o libro.
disposiciones relativas a todas o a la mayor parte de las ramas movimiento codificador proviene, sin duda alguna, de la filosofía racionalista, encarnada en la escuela del derecho natural y de creadora del hombre, se creyó que este era capaz de elaborar sistemas jurídicos completos mediante procedimientos racionales, deduciendo las normas concretas de los grandes principios del Se dejó a un lado la experiencia, menospreciando a la vez la formación espontánea del derecho consuetudinario y
popular, para organizar la vida de los Estados y de los individuos en base a criterios intelectuales que a veces olvidaban la del ordenamiento jundico, esas tendencias procuraron elaborar grandes conjuntos de disposiciones legales para cada una en cada caso, sanciónó las grandes Ordenanzas sobre el procedimiento civil y criminal, el comercio, las aguas y bo~- qués.
dictaron los okügos de procedimiento civil y criminal, de estos códigos no cayeron en el error de elaborar leyes abstractas y francesa representada por los grandes jurisconsultos Cujas, Domat norte del país, en el derecho romano que continuaba en vigencia en en las ordenanzas dictadas por los reyes y en el derecho canónico respecto a la organización de la familia (v.
menos uniforme del derecho, adoptándose como consecuencia soluciones la diversidad nacional de las legislaciones sucedíó naturalmente una que han hecho surgir la idea de llegar a la unidad jurídica entre predominio del derecho codificado se ha producido, como los fueros locales, el derecho romano y el canónico han aquellas construcciones académicas, que dan al derecho un aspecto más científico sin duda.
resulta por su propia naturaleza variable con el tiempo, al estas premisas deriva la postura contraria a la coditicación que adoptó la escuela histórica: la fijación del derecho en un cuerpo de leyes tenía forzosamente que trabar su evolución, impedir su desarrollo El derecho vigente podía mejorarse con la legislación y por obra de los juristas, pero la tarea de codificar10 exigía talentos con doctrina de la escuela histórica era la antítesis de las tendencias racionalistas aplicable a todos los pueblos y que podía ser elaborado intelectualmente, opuso Savigny el sentimiento del derecho que surgía de las fuentes puras del espíritu popular, espontáneo y diverso.
dar marcada preferencia al derecho consuetudinario y tradicional, la escuela histórica se dedicó naturalmente al estudio de sus romano -que entonces regía en esa nacíón- fueron objeto de La posición histórica adoptó así una tendencia conservadora, orientada a admirar el derecho pretérito, y las ideologías revolucionarias que habían dado impulso a la de las criticas de la escuela histórica merecen un aiiálisis del derecho al cegar sus fuentes de producción.
Es como toda obra humana, pueden tener defectos y de atenuar las deficiencias que advierten, y de interpretar las normas jurídicas en concordancia con las inclinaciones y anhelos el Poder Legislativo debe reformarlas, cumpiiendo uno de los La cienciajurídica se beneficia al ver reunidos en un mismo cuerpo legal todas las normas relativas a una rama del derecho, porque esa reuníón facilita su estudio y comentario.
ser considerada como una necesidad jurídica, se transforma en origen de la costumbre es análogo al de los usos y convencionalismo~ so 8):p ero al agregársele una sanción juñdica, mas efectiva que las sanciones sociales, aquélla se convierle en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente costumbre (consuetudo, mores maiow es esencialmente no aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y sólo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo más o menos largo.
es que las costumbres pueden llegar a redactarse por escrito y derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consideran jundicamente dos elementos que integran la naturaleza íntima de estas normas: lQ] Un elemento objetivo o material, que consiste en la práctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de La costumbre se revela por el uso repetido y permanente de sin necesidad de actos formales que la establezcan ni modos de obrar que se practican de modo espontáneo.
En otros términos, la costumbre se transforma en derecho consuetudinario cuando el uso practicado en una comunidad llega a ser considerado como un uso obligatorio, ya porque existe la convicción de que es necesario cumplirlo, ya porque efectivamente su cumplimiento elemento subjetivo de la costumbre debe recaer sobre un uso de naturaleza jurídica y responder a la idea de lo que debe ser el No es suficiente que un acto se repita para que llegue a ser una norma consuetudinaria, sino que ese acto tiene que adecuarse, por Los usos y convencionalismos sociales no se convierten en derecho porque regulan modos de obrar que no se ha considerado necesario imponer por medios coactivos.
la teoría que aspiraba a formar el derecho científica y entre ambas tendencias opuestas, reconociendo que el orden jurídico, si aspira realmente a ser aceptado y cumplido en una debe adaptarse a sus modalidades y características en la parte en que las costumbres no chocan con los principios que convertido en derecho, por medio de actos formales, lo que ya existía como derecho informe en los hábitos y en las prácticas de un Y
las decisiones judiciales se ajusten a las tendencfas consuetudrnarias de la sociedad, inspirándose en eiias como en la manifestación más que, conviene dejar librada a esa iniciativa espontánea muchos problemas y situaciones jurídicos que no hace falta someter al rígido molde de la legislación, a fin de que las inciinaciones de la sociedad encuentren campo propicio para exteriorizarse, y permitir que el derecho evolucione libremente al compás de los cambios costumbre ocupa un lugar especialísimo respecto de las otras fuentes formales: es el derecho originariamente no escrito, que aparece de modo silencioso y espontáneo.
el de fuente material del derecho, porque inspira las soluciones que llegado por eso a sostenerse que el derecho consuetudinario no aparece sino en el momento en que es reconocido o aceptado judicialmente, pues su autoridad se pone de manifiesto al ser aplicado por Esta tesis extrema, que deriva de la identificación entre no hacen otra cosa que aplicarel derecho consuetudinario ya existente, el cual se ha formado sin su intervención.
obstante la rigidez del principio establecido por el articulo 17, la jurisprudencia se inspiró a veces en la costumbre para llenar los dándole un alcance supletorio más amplio las personas, el régimen jundico de los sepulcros y ciertas cuestiones ya lo serialamos en el número 62, la reforma de 1968 agregó la posibilidad de utiiizar a la costumbre en las ‘situaciones no el derecho civil las referencias de la ley a la costumbre son relativamente En cambio, son mucho más numerosas e importantes en el derecho comercial, que tradicionalmente respeta los que las costumbres deben servir de regla para determinar el sentido y el efecto de los actos de comercio, y para interpretar las cláusulas dudosas de los contratos [arts.
de que el acto delictuoso haya sido incriminado legalmente elimina, La costumbre contraria a la ley (contra kgem) es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta ley, y en contra de ella: en estos casos el derecho escrito no Uega a caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede Por desuehido, o sea la práctica que prescinde de la ley y actúa Por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente (v.
en el derecho romano como en el canónico las costumbres podían en general en todas las legislaciones derivadas de aquellos sistemas el auge de las doctrinas racionalistas quitó ese efecto a las costumbres contrarias a las leyes, estableciendo el predominio incontrastable las Únicas autoridades que tienen poder para fijar normas jundicas son las establecidas constitucionalmente, de modo que el pueblo carece de facultades para imponer su voluntad fuera de los medios problema, la doctrina y algunos códigos posteriores Ilegaron a la conclusión de que las costumbres no podían tener fuerza derogatoria o
estas Últimas son fuentes del derecho- deben ser aplicadas a normal, lo que sucede en la inmensa generalidad de los casos, es que esa aplicación se produzca espontáneamente, o sea que el derecho se cumpla en forma voluntaria por aquellos a quienes se dirigen se rebela contra ella, el titular del derecho subjetivo tiene la facultad de provocar la intervención de los tribunales para que así a funcionar el aparato coactivo del derecho.
pues la sentencia sólo resuelve el caso sometido al arbitrio judicial, se dirige únicamente a las partes en conflicto, y su carácterísticas de las sentencias no impiden reconocerles valor como fuentes del derecho, de acuerdo a lo expuesto en los números El fallo judicial constituye una norma distinta de la ley que aplica y del derecho que reconoce o acuerda.
La obra de los tribunales se convierte así en una fuente formal del derecho de alcance general, pues los casos semejantes se decisiones se incorporan a la vida jurídica, son tenidas en cuenta consiguiente, la jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas falios que interpretan en determinado sentido una ley, los que la precedentes que inspiran tanto a los obligados a cumplir el derecho como a los mismos jueces, que en lo sucesivo han ni tribunal alguno (salvo las excepciones que mencionaremos en se encuentra constreñido a aplicar la jurisprudencia anterior, como esos fallos han sido la obra conciente y reflexiva de magistrados que han estudiado con ahínco la cuestión, y como se encuentran fundados en argumentos racionales, es verosímil suponer que las mismas doctrinas o ideas han de inspirar las decisiones futuras.
abandono de los precedentes: y estos cambios siempre se fundan tal manera, los jueces producen constantemente nuevas normas van convirtiendo, mediante su reiteración, en nomas generales, que emana de las decisiones judiciales, y que complementa, interpreta autoridad de estos juicios y de la jurisprudencia que de ellos deriva proviene de la reuníón de dos elementos que les asignan validez: juicio debe emanar de una autoridad a quien las leyes han confiado el poder para juzgar, es decir, para declarar el determinación de lo justo, pues tal es la finalidad suprema del derecho.
en lo moderno regulan las atribuciones judiciales: el anglosajón y Los magistrados romanos tenían la costumbre de publicar, al comienzo de su gestión anual, ciertas declaraciones o disposiciones llamadas edicta que conténían las normas a las cuales iba los pretores tuvieron una importancia sobresaliente en la formación del derecho romano, pues aunque sus reglas caducaban al terminar el mandato de su autor, muchas de ellas eran mantenidas normas que recibíó el nombre de ius honomrium.
Este ius honorarium constituyó un instrumento de evidente progreso pues no sólo tendía a aplicar el ius civüe, sino que eso decía Papiniaho -uno de los grandes jurisconsultos de Roma- que «el derecho pretoriano es el que introdujeron los pretores ayudando, supliendo o corrigiendo el derecho civil, para utilidad publica» [rus pmtorium est quod pmtores introduxencnt adiuuandi ve1 suppiendi ve1 conigendi iuris cwiiis gratis, propter publicam facultad extraordinaria de mejorar el derecho existente convertía a
La estrictez de este derecho fue suavizada durante la Edad Moderna por razones de equidad creó nuevos precedentes no ajustados al common law, pero destinados a suprimir ciertas injusticias que se notaban El derecho de equidad (equüy hw) fue incorporado en 1873 al common law, al permitir que lo aplicaran también las Los jueces ingleses tienen así una amplitud de atribuciones de la que no gozan los de otros países, pues son los verdaderos creadores del derecho en la parte vastisima en que contribuido a cimentar la autoridad de sus decisiones, inspiradas hoy, cuando no existen razones fundamentales, pues consideran preferible mantener el derecho vigente en homenaje a la seguridad también la de aplicar el statute law, formado por los actos del Parlamento y por las normas de otros organismos que 236 recibido de él poderes legislativos delegados.
para intepretar las leyes, sino también para dejar de aplicarlas cuando su sentido literal conduzca a consecuencias injustas, absurdas función judicial tiene así en Ingiaterra -y lo mismo ocurre en utilizada siempre con un profundo espíritu de justicia o equidad, procurando también adecuar los fallos a las necesidades colectivas y sistema jurisprudencia1 cuya eficacia descansa.
son estas últimas funciones las que dan importancia y jerarquía a superiores de cada país se va formando un cuerpo de doctrina que se incorpora al derecho a través de esta fuente, y que llega se completa mediante la jurispmdencia, que le agrega normas que surgen paulatinamente al cumplir la función de aplicar la ley.
conservan los magistrados la facultad -menos amplia tratándose de los jueces ingleses- de apartarse del derecho así establecido por casos especiales, sin embargo, en que los fallos adquieren una de ciertas decisiones judiciales deriva necesariamente de mantener el predominio de la Constitución como ley suprema de la República, sobre cualquier ley, decreto o acto que pueda vulnerar sus implantado por el artículo 14 de la ley 48.
y los casos siguientes: lQ1 cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de una de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia: 3*1 cuando la inteligencia de alguna cláusula una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la vaiidez del título, privilegio o exención que se funde en dicha cláusula y sea materia de litigio».
456 la citada unmeación se extiende no sólo respecto de ciertas resoluciones (sentencias definitivas, etc.), dictadas por tribunales penales lo Criminal ~o l e g i a d oys de instancia Única en cuestiones de sino también de análogas resoluciones dictadas en el interior jurisprudencia debe ser publicada para que llegue a noticia de análoga a la que obliga a publicar las leyes y los decretos.
Estas tres funciones que desempeña la doctrina rwisten manifiesta utilidad, no sólo desde el punto de vista practico, sino también porque al sistematizar el derecho vigente, al realizar nuevas construcciones jundicas, al comparar las distintas soluciones y al valorar todo ello de acuerdo a criterios íilo~óficoss, e consigue el adelanto sin embargo, la verdadera ubicación de la doctrina doctrina no es fuente formal del derecho, pues su contenido no Los que así tenían el ius publice respondendi gozaban de de estos juristas tendrían fuerza de ley cuando estuvieran de una constitución del año 426, llamada ley de las citas, estas disposiciones, y en cambio dio fuerza legal a las opiniones de -especialmente italianos- y la falta de solución legal a muchos problemas, medida tuvo corta duración, pues fue derogada por la ley l9 de Toro supletoria, al establecer que a falta de ley o de costumbre apiicable, el juez debe inspirarse en las soluciones consagradas por obligatorias, su influencia se impone como fuente material del derecho.
moral de adaptar sus soluciones a esos estudios desinteresados y claro que la importancia de que goza la doctrina depende de los principios imperantes y de la justicia y conveniencia de las soluciones difícil será que los legisladores o los jueces se aparten de los puntos de vista defendidos doctrinariamente, pues sobre ellos han agregar que la autoridad moral que adquieren los estudios científicos en sus obras el resultado de prolijos estudios y cavilosas reflexiones profesional los habilita para percibir mejor el llamado de Carecen por lo general de interés político o económico en defender Y
Lo que se trata de aplicar no son solamente las leyes, sino todas las normas jundicas -ya sean generales o individuales, ya provengan jurídicos privados- en cuanto sirven para definir o resolver una embargo, a eliminar los otros medios de expresión que hemos incluido clase de normas, y no solamentelas que tienen origen legislativo.
tres es clara y rige con precisión el caso planteado, la cuestión-se confusiones, existe duda acerca de su aplicación a un caso dado o hay discrepancia entre varias normas que podrían solucionar el problema, resulta indispensable interpretarla, es decir, desentrañar su norma que resuelva directamente la cuestión, es necesario llenar esa laguna e integrar el derecho del modo ya previsto en cada tres etapas o procesos de dificultad creciente serán estudiados por consiste en la aplicación lisa y llana de una norma jurídica a un debe creerse que esta aplicación del derecho es obra exclusiva de cumpliendo – e s decir, aplicando- la ley que le ordena hacerlo así.
haya sido vulnerado, o cuando se produce un conflicto entre entonces los jueces son los encargados de definir y declarar lo que las normas jundicas es someter un caso particular al Imperio aquellas, debe realizarse una operación técnica que es siempre la menor el caso concreto, y la consecuencia consiste en toda norma jurídica contiene una hipótesis y una disposición (v.
el silogismo jurídico obliga a verificar, ante segundo término, es preciso determinar el sujeto a quien debe imputarse la realización del hecho o del acto, o a quien debe atribuirse necesario resolver si esta última se encuentra en vigencia, es decir, sino ha sido derogada o si es susceptible de regir el hecho producido antes de su sanción (problema de la retroactividad del derecho: Y
la norma jundica, es decir, a declarar el derecho (juzgar), debe tener jurisdicción y ser competente para decidir el caso que se que atribuye a los magistrados la potestad de juzgar determinadas las facultades que corresponden al juez, o si éste obra fuera de los límites de su competencia, el juicio será usurpado, y por lo tanto La Constitución misma ha reconocido esta regla fundamental organizando .., juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa» Los jueces no pueden proceder de oJicio, sino a requisicwn de Esta regla significa que la intervención de los magistrados no es espontánea, sino pedida por los interesados [las partes en una vez iniciado el pleito o el proceso, los jueces tienen algunas facultades -por cierto no muy amplias- para organizar los trámites, poner orden en los juicios o requerir pruebas.
Al atribuirles la potestad de juzgar, la ley les prohíbe dejar de hacerlo, cualquiera sea la causa o la razón que invoquen, y otras normas organizan sanciones para los casos de denegación de Si el magistrado no encuentra una norma clara o directamente aplicable, deberá interpretarla o integrar el derecho (v.
Por eso la cosa juzgada debe ser tenida por verdad (res reglas se refieren mas particularmente a la función de los jueces en la tarea de interpretar el derecho y de suplu- sus vacíos, y la aplicación del derecho se torna más complejo cuando las normas que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plantean dudas las normas jurídicas significa desentrañar su verdadero sentido que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una norma, que se dé a la norma dependerá por consiguiente la posibilidad de de una o varias normas que rigen un caso concreto.
por medio de otra ley, cuál es el significado que debe acordarse a La ley nueva recibe en tal caso el nombre de ley achatoria y se aplica a todos los casos que deban juzgarse APLICACI~NIN, estas leyes aclaratorias, pues ocurre a veces que en realidad modifican la disposición antigua, en vez de esclarecer su sentido.
aun no son suficientes estos sistemas, se han propuesto otros que apartan al intérprete del a d i s i s exclusivo de la norma para introducirlo en los antecedentes históricos, la realidad social o las necesidades los modernos, y recordar por ultimo las soluciones adoptadas en que la interpretación constituye iina exigencia ineludible en de aplicar la norma- si ésta debe regir el caso concreto como las normas contienen previsiones o hipótesis que no siempre ello sin contar con que muchas veces su texto mismo resulta confuso o
normas jurídicas es consubstancial con su existencia misma, y se sanción de los códigos napoleónicos hizo surgir un sistema de explicación y de ensefianza del derecho que se reducía al comentario de Francia durante el Siglo XIX y se impuso en la mayor parte de los otros países, creía que el derecho había quedado totalmente encerrado suficientes para resolver todas las cuestiones que pudieran suscitarse.
b) La primacía acordada a la voluntad del legislador sobre cualquier La tendencia profundamente estatista de la doctrina, pues al última carácterística no impidió a algunos profesar la idea de que existía un derecho superior a las leyes, pero por una flagrante contradicción eliminaron las consecuencias de esta teoría para atenerse exclusivamente a las S O ~ U C ~ Ole~g~isSla tivas, cayendo así en un positivismo extremo que era la negación de toda espiritualidad el comentario de los códigos esta escuela aspiraba a explicar el contenido de la legislación mediante los siguientes procedimientos sucesivos: a) las palabras empleadas en la ley, la sintaxis de ésta, los signos de puntuación, etcétera, para llegar a aprehenderse el verdadero sentido de las palabras, el significado técnico o común de éstas, y la forma de expresarse, permiten encontrar muchas veces la idea imperfectamente a
son las siguientes: ubí l a non distinguit, nec nos distinguere debemus [donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir): Lnclusione uniusfit exclusio aüerúis [al incluir a uno se excluye al otro): ubí eadern est legis ratio, ibi eadern est legis dispositio (allí donde existe la misma razón de la ley, existe la misma disposición legal): exceptiones sunt strictissime interpretationis (las excepciones cessat euls dispositio Idesapareciendo la razón o el motivo de llegar a reconocer la verdadera intención del legislador, la es254 INTRODUCCI~NA de la exégesis recurre a otros elementos ajenos o extrinsecos a que se han tenido en cuenta al sancionar la ley.
las fuentes de la ley, son elementos awdliares, muchas que sirven para aclarar el pensamiento y la como ultimo procedimiento lógico se recurre también a investigar la mfio legis, es decir, el ñn que se tuvo en vista al dictarla, los motivos otros términos, se trata por todos estos medios de conoce el espírihr de la ley, o sea la finalidad que se propusieron sus autores.
‘un trabajo científico, principio y fundamento de la ciencia del derecho», cuya realización exige «colocarse en el punto de vista del reproducir artificialmente sus operaciones y recomponer la Savigny cuatro elementos o métodos para llegar a esos elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento, elemento iógico, la descomposición del pensamiento o las relaciones histbrico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre en la época en que la ley ha sido dada: determina el modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente ultimo, el elemento sistemático tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de El legislador tenía ante sus ojos tanto ese conjunto como los hechos históricos, y, por consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la acción ejercida por la ley sobre el siste- 2 general del derecho y el lugar que aquélla ocupa en este sistema» 3.
la realiza con referencia al derecho anterior que ha sido modificado, el segundo ubica a la ley dentro del sistema vigente y trata de adecuarla a los principios generales que constituyen su fundamento como hemos visto, continuaba manteniendo la idea tradicional esta solución para sostener que una vez sancionada, la ley se desprende de las intenciones de sus autores y adquiere una vida propia es preciso tomar el texto legal como una entidad separada de su origen y sujeta por sí misma a una La voluntad de la ley se sustituye así a la voluntad del En consecuencia, el intérprete debe atenerse a las soluciones que sugiere la conciencia popular, de acuerdo a las necesidades variables ia que condujo al método que estudiaremos a continuación.
Y es esta evolución histórica la que da su nombre a la doctrina y la caracteriza como un intento de adecuar las soluciones a las lograr estos resultados es preciso dar a los jueces facultades más si no se le dieran también ciertas bases objetivas que la analogía, a fin de mantener la coherencia armónica de todo la conciencia jundica colectiva, única capaz de 8- jar un criterio de apreciación moral que escape a las contingencias de promueve y asegura el progreso del derecho nacional.
1904, Tampoco pudo evitar el reproche de subjetivismo, pues sustituyó la intención del legislador por las opiniones más criterios objetivos para interpretar las leyes, la excesiva libertad que les concedía significaba naturalmente dejar librada la inteligencia de las normas a los distintos criterios individuales de en cambio a formular un sistema más orgánico y preciso que alc& la parte que se refiere a la interpretación y las soluciones que preconiza para llenar las lagunas de la ley.
La interpretación tiene por objeto ‘extraer del texto legal la plenitud de las normas jurídicas que contiene, en vista de una adaptación lo más perfectamente posible a las circunstancias de la vida social» Mantiene Geny la postura tradicional al afirmar que la interpretación debe buscar el contenido de la voluntad legislativa con de voluntad, preciso es remontarse a su origen para conocer su La solución contraria suprime la seguridad jurídica, deja librado el destino de la ley a las opiniones subjetivas y
viola el mandato expreso de los legisladores cuya Gény que es vano oponer la interpretación gramatical a el texto aparece como la manifestación auténtica y solemne del espíritu, y es inseparable de él puesto que procura traducirlo al la interpretación por la fórmula del texto y la que deriva de elementos extrínseco o ajenos a la letra de la ley.
de los principios o ideas que dominaban el espíritu de la ley -y en ésto reside el gran aporte de Geny- no es suficiente Se justifica cuando trata de investigar la voluntad legislativa que ha sido expresada en forma eqúivoca u oscura, pero no puede utilizarse para suprimir una voluntad ausente o investigación tendiente a conocer lo que el legislador habría decidido o lo que hubiera debido resolver en un caso dado.
En otros términos, la interpretación sirve para conocer la voluntad real se plantean situaciones que no han sido previstas en la ley, en vez de torturarla para hacerle decir lo que no ha dicho, corresponde dejarla de lado y recurrir entonces a las demás fuentes del Este problema ya supera el campo de la interpretación, pues consiste en realidad en colmar las lagunas de la ley, como criterio clásico, pero si restringe el campo de acción del intérprete al limitar su actividad a los casos realmente previstos por la ley, sin dejarle buscar, a través de ella, soluciones que no han sido imaginadas de la consideración del derecho como un sistema que debe colocarse muy por encima de sus fuentes formales, las cuales son podría nunca resolver los infinitos problemas que se plantean en De modo que es preciso limitar la interpretación de la ley al ámbito en que esa ley se mueve.
un nuevo método destinado a dar reglas a los jueces para interpretar el eliminar el fetichismo de la ley y a dar a los tribunales una completa llbertad eliminar el fetichismo de la ley y a dar a los tribunales una completa llbertad del derecho libre», oponen al derecho estatal, insuficiente y limitado por su propia naturaleza, la existencia de un derecho libre.
de la ley para inspirarse directamente en la intención evidente del legislador, cuando éste ha querido una cosa distinta de la que del caso de la ley clara, «la primera regla de interpretación de las leyes es la de dar pleno efecto a la intención del legislador, que debe buscarse tanto en la letra como en el espíritu de aquéllas» averiguar la intención del legislador se recurre frecuentemente además de lo que resulta de las palabras empleadas- a los los métodos lógicos que ya hemos mencionado (v.
efecto, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la búsqueda de la signif~cación jurídica de las normas aplicables al caso, que consagre su versión técnicamente soluciones notoriamente injustas, que no parecen compatibles con el fin, común a la tarea legislativa y judicial, de la determinación de principios acertados para la adjudicación del derecho de los litigantes en las causas concretas a decidir» ‘O.
De la inteligencia que los tribunales den a las normas jurídicas depende, individual -v la certeza de los resultados a los aue cada uno puede aspirar, o bien la inestabilidad de los derechos y la subordinación de Cuando los magistrados interpretan los textos legales de acuerdo a reglas uniformes, los particulares pueden predecir los resultados de sus actos y obrar en consecuencia.
las que deberá ajustarse el intérprete y los límites mismos de que el criterio señalado por el articulo 16 del Código Civil El jurista y el magistrado han de inspirarse primordialmente en la letra y en el espíritu de la norma que deben aplicar, buscando interpretación de las normas jurídicas debe tender, como el derecho mismo, a realizar los valores superiores que caracterizan a La justicia, el orden, la paz y la seguridad conducen, como de la originalidad ni del subjetivismo, pues entonces se corre el riesgo interpretar una norma jurídica es preciso recurrir, por lo tanto, a
lo impulsa a sostener criterios originales que repetir que el orden jurídico no proviene solamente de una unidad armónica que es necesario tener presente al verdadero significado de una ley, resulta pmdente y Útil buscar no sólo porque se trata también de fuentes del derecho que lo integran positivamente, sino porque debe suponerse que las opiniones y los precedentes gozan ya de una autoridad que sena esos precedentes que ya forman parte del orden jurídico, y que son la expresión consagrada de la conciencia colectiva.
Cuando la ley suprema da al órgano legislativo o al ejecutivo un revela que han dejado librado el problema a las otras fuentes mismo razonamiento permite preferir – e n el campo exclusivo de la interpretación- la voluntad legislativa a la voluntad misma modificar el derecho vigente, no ha creído necesaria su reforma, ¿por qué razón el interprete ha de pretender adecuar la ley a las conveniencias sociales, anticiparse y sustituirse al legislador?
Lo contrario implica erigir al intérprete en juez exclusivo de esas asignándole una función ajena a sus poderes y a para todos los casos, pues la solución depende principalmente de métodos de la lógica jurídica: en ciertas ocasiones la referencia a los precedentes jurispmdenciales o doctrinarios permite encontrar y
266 llegado a la conclusión de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida práctica Aun cuando hayan aspirado a prever todas las hipótesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos que el legislador es decir, los claros o los espacios vacíds que ésta ha dejado por olvido, imprevisión o imposibilidad de imaginarlos al colmar esas lagunas mediante la integración del derecho, que consiste en suplir el silencio de las normas.
la función creadora es más amplia y más libre en pues no tiene que sujetarse a las palabras de la norma: certeras y de mayor autoridad, puesto que derivan naturalmente de un texto indiscutible, mientras que las soluciones a que se llega en los casos de ausencia de una norma están sujetas en mayor tercera etapa en la tarea técnica de aplicarlo, es también la más compleja y difícil, la que requiere mayor sagacidad y dominio del El magistrado y el jurista cumplen en realidad una labor de creación, pues su resultado consiste en imaginar o imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden jundico para problema de la integración del derecho consiste entonces en fijar los métodos a los cuales debe recurrir el encargado de solucionar una vigentes la que sea directamente aplicable.
esa amputud de poderes de los jueces es siempre mayor que en el campo 10 común los códigos modernos establecen que en el caso de silencio de las leyes el juez debe recurrir a la analogía, los prinAPLICACI~ NI,N del derecho natural, la equidad, los principios generales del derecho, Es decir, se trata de soluciones relativamente elásticas En el número 85 estudiaremos estas soluciones con referencia al los sistemas doctrinarios que han tratado de resolver la cuestión corresponde dar lugar preferente al de Geny.
Y es por esto que la teoría se califica como «libre inwstigación científica: investigación libre, puesto que está sustraída a la acción propia de una autoridad positiva: investigación cientfia, al mismo tiempo, porque no puede encontrar bases sólidas sino en los elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelarle» 12.
falta de una disposición legal aplicable, el juez pronuncia las regias que establecería si tuviese que actuar como Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina solución legislativa moderna es la que adoptó el Coda iuris canonici de 19 17: ‘Cuando sobre una materia detenninada no existe prescripción expresa de la ley, ni general.
82)- dispone textualmente: ‘Si una cuestión se atenderá a los principios de leyes análogas: y si 13 derecho, teniendo en consideración las circunstancias del de la ley: la segunda fija las reglas que deben seguirse para integrar el derecho señalando al magistrado y al jurisconsulto dos elementos a los cuales deben sucesivamente recurrir: la solución adoptada por Vélez Sarsfield es, con pequeñas diferencias, la que han seguido la mayor parte de los códigos.
solución por vía de analogía de las cuestiones derivadas de la Los principios generales del derecho han dado origen a diversos criterios acuerdo a la postura filosófica de cada uno de los autores, se los ha identificado con el derecho natural, los principios fundamentales de la legislación positiva, el ideal jundico de la comunidad, las partimos de la base de que se trata de integrar o complementar el derecho vigente, podemos llegar a la conclusión de que el Código ordena recurrir a principios que no forman parte de la legislación positiva.
esta forma, a falta de norma expresa y de solución analógica, el caso planteado debe resolverse recurriendo a los principios más elevados del derecho, a los que guían, fundamentan y limitan las de tal manera el derecho busca en sus propias bases la solución de una autointegración del derecho, pues éste recurre a su propio fundamento para crear, por vía jurisprudencial o doctrinana, nuevas normas que permitan resolver las cuestiones que no han pone de maniaesto que si bien existen lagunas en la ley, no legal, el juez, obligado a fallar en todos los casos.
pues constituye un conjunto homogéneo, coherente y completo que permite encontrar solución para todos los problemas conclusión que se desprende lógicamente de la existencia de estos sistemas de integración de la ley es que el derecho -como ordenamiento regulador de la conducta humana en sociedadconstituye un conjunto más amplio y vasto que la suma de las normas positivas.
efectos de una norma jurídica se advierten cuando llega el momento de primero de estos problemas concierne a la vigencia del derecho en Cuando aparece una nueva norma jurídica es preciso determinar su alcance respecto a los hechos realizados o a las hace necesario precisar el campo de aplicación del nuevo orden jurídico: si éste rige hacia el pasado, si solamente mira al futuro o si comprende algunas situaciones nacidas bajo la vigencia del sistema anterior, las normas jurídicas rigen para el futuro.
Si éstos deben suponerse mejores, mas justos o adecuados al bien común, es razonable llegar a la conclusión de que conviene asignarles vigencia para todos los casos, aun haciendo retroceder plantea así un coníiicto entre las exigencias de la seguridad por un lado, y los beneficios que reportaría la aplicación amplia de en proteger las situaciones individuales y en evitar los trastornos colectivos, ¿cómo crear obligaciones ex ~ostfacto.
al principio de que no hay delito sin ley que lo sancione (nulla un acto no podría ser incriminado aunque la materia civil rige también, como regla general, el principio de asignar efecto retroactivo a las leyes siempre que no se lo prohíba la mayor precisión posible, en qué casos puede considerarse que cuando la ley no dispone ella misma su vigencia respecto del exactitud cuándo debe descartarse la aplicación de una norma jurídica a
resolver este problema se funda en la necesidad de respetar los Una ley no puede, salvo declaración expresa en contrario, vulnerar esos derechos, pues entonces su aplicación todos los comentaristas del código francés pertenecientes a la escuela doctrina opone los derechos adquiridos a las simples csperanzas o su titular y de los cuales nadie puede privarlo: las simples esperanzas son las posibilidades de adquirir un derecho cuando se realice el acontecimiento que ha de darle efectividad.
Houques-Fourcade distinguen entre facultad legal y ejercicio de la misma, afirmando que los derechos adquiridos son los que concepto de derecho adquirido no permite solucionar el problema los derechos subjetivos que se han incorporado a nuestro patrimonio que derivan de un contrato, los procedentes de una sucesión ya la mayoría de edad, la situación de padre, etcétera.
la inversa, si una ley rebaja el precio de los alquileres o establece una moratoria para el pago de ciertos créditos, atentará sin duda contra los derechos adquiridos sin por la escuela de la exégesis es insuficiente para determinar en todos los casos si la aplicación de una ley nueva debe descartarse ser un complemento útil para resolver este problema;
la solución consiste en declarar que hay retroactividad cuando una ley nueva suprime o altera los efectos ya producidos sena retroactiva la ley que quitara validez a los testamentos ya redactados, porque suprimina los efectos de un acto legalmente cumplido fundamento de esta teoría reside en que un hecho, cumplido de conformidad al ordenamiento imperante, es jurídicamente válido no puede, sin ser retroactiva, alterar hechos ya cumplidos ni modificar las consecuencias ya realizadas de esos mismos hechos.
en una etapa de su desarrollo: tendrá efecto retroacAPLICACI~ ND si altera 10 que se ha ejecutado antes, y tendrá solamente efecto inmediato leyes relativas a los modos por los cuales se constituyen o extinguen situaciones jurídicas no pueden, sin ser retroactivas, modificar la eficacia o ineficacia jurídica de un hecho pasado.
La doctrina de Roubier llega a soluciones análogas a la de los hechos cumplidos, pero mientras esta última contempla principalmente la validez o eficacia de esos hechos, la de Roubier tiene en cuenta sus consecuencias jundicas, o sea las situaciones que han nacido la clásica de los derechos adquiridos, pues se fundan en criterios en cada caso si se ha adquirido un derecho subjetivo.
que la teoría de los derechos adquiridos se fija principalmente si se han incorporado al patrimonio de una persona las ventajas que individualista, al par que las otras contemplan los distirtos momentos que pueden presentarse en la vida del derecho, y permiten aplicar a cada uno de ellos regíMenes jurídicos diferentes sin afectar los hechos del pasado ni la conveniencia social de utilizar que hay realmente retroactividad, utiliza Planiol esta fórmula concisa y
articulo 3* del Código Civil establecía: ‘Las leyes disponen para lo futuro: no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos el futuro era la consecuencia natural de lo resuelto en el articulo precedente, al decir que ‘las leyes no son obligatorias sino después descartaba el efecto retroactivo, prohibía en términos generales la aplicación de las leyes a los acontecimientos ocurridos antes de al negar que pudieran vulnerar los derechos adquiridos, aquella disposición trataba de preseivar las facultades incorporadas definitivamente al patrimonio o al estado de embargo, el mismo código incluía una excepción de gran importancia al agregar que «ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público» [art.
supra ella podía tener consecuencias respecto del pasado afeetando los el sistema de la irretroactividad de las leyes era una regla que no ataba al legislador, pues éste podía dejar de lado el principio general impuesto en el Código Civil y declarar expresamente que la nueva ley tendría efecto respecto de hechos o situaciones ya acordaban mejoras salariales no sólo para el futuro sino también con reforma de 1968 introdujo cambios importantes en ese régimen, sobre descartó la teoría de los derechos adquiridos -que el Código había aceptado por ser la dominante entonces- adhiriendo en posibilidad de que el legislador asigne efecto retroactivo a sus normas, no lo hace sobre la base del orden público.
el legislador debe obrar con suma prudencia y sólo en casos muy necesarios, porque al hacerlo afectaría uno de los fines del derecho que reforma de 1968 deja a salvo los derechos amparados por garantías constitucionales, incorporando así a la legislación una reiterada había hecho prevalecer siempre las normas de la ley suprema frente a
Las dificultades y los inconvenientes suscitados por esta atomización del derecho se pusieron en evidencia cuando aumentaron las hasta que los postglosadores italianos, en el siglo XlV, idearon la doctrina fue el creador del nuevo sistema, que consistía en investigar la naturaleza de la relación jurídica o de la norma aplicable, para decidir, de acuerdo a criterios cie justicia, la que debía regir Este autor se limitó a dar soluciones generales.
Las formas de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en derecho local, y lo mismo ocurre en lo referente a la condición de teoría de los estatutos fue nuevamente elaborada en Francia por los derechos locales, en dos categonas: los estatutos reoles tenían por objeto principal o único la condición de los y
todos los estatutos eran reales, aceptándose como una excepción el principio de la personalidad que conduce a lavigencia extraterritorial se refieren ni a las personas ni a las cosas (como las que rigen la forma de los actos jurídicos), eran consideradas estatutos mutos cuya autores franceses, ya en el siglo xviI1, se esforzaron en ampliar la esfera de aplicación de los estatutos personales y por consiguiente la etc.) alteró el fundamento que seMa de base a la aplicación extratenitorial En vez de los motivos de justicia que hasta entonces se invocaban para admitir la vigencia de las leyes extranjeras, esta escuela sostuvo que se trataba simplemente de un rasgo de cortesía internacional fundado en la utilidad recíproca (comitas gentum ob recipmam utilitatem).
otras teonas que pretenden dar soluciones universales a deriva de la influencia de las ideas cristianas, de las ventajas que procura y de la necesidad de asegurar las relaciones recíprocas entre pues los distintos sistemas jundicos tienden a reconocer la igualdad entre nacionales y extranjeros, existe una cierta interdependencia entre las naciones o se advierte la conveniencia de facilitar forma de resolver los problemas que derivan de la colisión entre dos sistemas diversos consiste en determinar, para cada relación jundica, el derecho más conforme con la naturaleza propia y asiento o ubicación de la misma, la ley a la cual se han sometido voluntariamente de las personas a un derecho local se exterioriza por el-domicilio que han elegido, la ubicación de la cosa que constituye el objeto de esa relación, el lugar en donde se ha celebrado el acto jurídico, etcétera.
Era la época en que triunfaba el principio de las nacionalidades en la política europea, y la nueva teoría derivaba de la nacionalidad puede considerarse ya como pertenencia a una raza o nacíón, y en este sentido tiene en cuenta el origen de cada en algunas legislaciones, sobre todo para regir fa condición de principio dominante en esta teoría es que las leyes se dictan teniendo el carácter de las personas sometidas a un Estado, y en consecuencia se aspira a someter el mayor numero posible de relaciones al sistema jurídico a que pertenecen las personas que las constituyen.
que conserva así el carácter de un principio fundamental en esta seria así una excepción importante a la aplicación exclusivamente territorial elaboradas en torno al problema de la vigencia extraterritorial del derecho no han conseguido solucionarlo mediante una fórmula única, dar reglas diferentes para cada situación, multiplicando así las normas que tienden a resolver estas cuestiones.
se inspiró principalmente en Savigny al redactar las normas de proporciones de esta obra, y como existen también otras normas que procuran resolver estos conflictos (especialmente los -1889 y 1940-1, sólo indicaremos en sus líneas generales las principales soluciones que informan el derecho argentino, sin olvidar que desde la reforma constitucional de 1994, los tratados internacionales tienen mayor jerarquía normativa que las leyes Las normas de derecho público (constitucional, administrativo, financiero.
el Estado argentino y se aplican a las personas y las cosas el Código Penal se aplica a «los delítos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacíón Argentina o en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en ganancias grava «todas las ganancias derivadas de fuente ar288 INTRODUCCI~NA obtenidas por personas de existencia visible o ideal, cualquiera sea su nacionalidad, domicilio o residencia …»
deben acompaíiar su transmisión son regidas por las leyes del lugar de la misma idea, el derecho de minería reviste también carácter Las normas relativas a la capacidad e incapacidad de derecho de las personas, es decir, a su aptltud para ser titulares de derechos subjetivos Las formas y solemnidades de los actos jurídicos: su validez se juzga de acuerdo al derecho del lugar en donde han sido celebrados, aunque deban producir efectos en otro territorio (arts.
cabe formular una distinción entre derecho positivo y ‘el conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política considera obligatorias» por la ley y la jurisprudencia, emanadas de órganos de la autoridad, como La vigencia es un atributo formal de ciertas normas, resultante del cumplimiento de requisitos, establecidos por otras normas del mismo sistema jurídico.
fenómenos jurídicos que más ha contribuido a impulsar la especialización del especialización se manifiesta también, por razones de división de rama corresponde un cdigo, o por lo menos un conjunto de normas jurídicas especializadas y asignaturas universitarias con autonomía primera gran división que se hace del derecho positivo es la que distingue el derecho público del privado.
desarrollo histórico del derecho positivo y de la correlativa evoluc ión~es unidad e interdependencia de las normas que comprende el examinadas sin penetrar al mismo tiempo en varias zonas de mismo tiempo, normas y principios que corresponden a distintas ramas ej.: derecho constitucional, civil, comercial y y
usa de la coacción y que dispone de un amplio margen de arbitrio y discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad) en sus el derecho privado rige la mayoría de las relaciones de el momento actual forman dos grandes zonas de conocimiento jundico visiblemente diferenciadas en la legislación, en la doctrina porque se produce el fenómeno de que normas de derecho público se introducen en los cuerpos o estatutos legales que tradicionalmente son de derecho privado (invasión del derecho público), y derecho público figuran también normas de derecho privado.
lo que debe determinarse es si una rama del derecho pertenece predominantemente para establecer la distinción La realidad del derecho positivo determinación de un criterio que permita fundar racionalmente la distinción entre el derecho púbiíco y el privado constituye uno dificultades para establecer un criterio de diferenciación son, El Estado, eje del derecho publico, frecuentemente forma con los particulares relaciones que son típicamente de derecho privado.
C) Muchas veces las relaciones entre entes de derecho público asumen teorías que justifican la distinción presentan toda una gama un a prion lógico, diversas tendencias se dirigen hacia su el derecho ingles y angloamericano la distinción no se ha desarrollado en la misma forma que en los países sujetos a una influencia más y
el derecho publico se refiere a la organización de la cosa pública y el derecho privado a la utiiidad de los particulares, o, en otras teoría, que tiene buena parte de verdad, ha suscitado, sin objeciones en cuanto la noción del interés no permite establecer científicamente una clara ünea divisoria: ¿donde comienza el y
en tiempos más contemporáneos Kelsen ha seiialado certeramente la cualiAcar jurídicamente las normas del derecho con arreglo al fin que aspiran a realizar -dice-, equivaldría a pretender clasiiicar los cuadros de un museo por su precio», y agrega: ‘Desde el momento en que una norma de derecho protege un interés individual, esa protección constituye un interés colectivo.
en cada norma positiva de derecho administrativo o penal -derecho ‘publico’ uno y otro, a no dudarlo- puede determinarse noción del interés es esencialmente subjetim, y por consiguiente deja librada la determinación del carácter público o privado del interés tutelado por la norma al criterio del legislador, que se que distingue profundamente el derecho político, (nombreque da al derecho público) del derecho privado es que el uno se ocupa teonas fundan la distinción en las formas que asumen las de las normas distribuitvas y adaptatiws para distinguir el derecho Esta facultad puede ser garantizada al individuo bajo una doble forma mas simple es la de partir el objeto en varias partes, de modo que cada una de éstas sea distribuida a titulo de propiedad.
Esta Son derechos distributivos pertenecientes a tales o cuales personas, grupos y la acción del gobierno recaiga diversamente sobre ellos, 300 normas jundicas son de derecho privado cuando establecen relaciones relaciones de supra-ordinadóny de subordinación es decir, que el Estado o el ente colectivo con potestad publica inteMene en su carácter dice García Maynez, ‘las relaciones de coordinación o de igualdad no sólo pueden existir entre particulares, sino entre dos obrero frente al patrón) y que en el derecho publico hay algunas relaciones de igualdad o coordinación bajo la forma contractual (contratos a
‘aunque real en si, no puede originar una clasificación de las sino diversos aspectos y modos de consideración del derecho mismo, privado: al paso que recibe el nombre de derecho público pues, un error creer que el derecho público se refiere al Estado, que elEstado tiene un derecho privado (v.Gr.: el que posee como privado, según el respecto con que se las estudie, ora como derechos seiialar el origen histórico de la distinción, expresa que es un error pensar que el derecho público se refiere única y exclusivamente al este autor, lo público y lo privado no expresan dos esferas jurídicas y
existan reglas especiales aplicables a esa pretendida persona colectiva soberana (el Estado) con sujetos subordinados a su voluntad, y distintas por su fundamento y por su objeto de aquellas que otros argumentos para fundar su negación de la diversidad de espúiiuque debe presidir el estudio del derecho público no es distinto del espíritu que debe inspirar el estudio del derecho privado.
una posición tendiente a borrar los limites entre el derecho público y instituciones, consideradas como medios de creación jurídica autónoma, no sólo aparecen en el derecho público sino también en llega a hablar de un ‘derecho constitucional privado» para referirse a las normas que determinan la organización interna de las instituciones de derecho privado (La théorie de I’instifmon, creador de la «teona pura del derecho».
cuanto se pueden señalar métodos diferentes, establecidos por el diferencia -dice- consistiría en lo siguiente: atendiendo al carácter primario que corresponde al deber jurídico, procede determinar si el deber jundico de una persona -que posiblemente implica una facultad en la otra- es establecido con o sin la participacMn del la declaración coincidente de voluntades del pretensor y del obligado.
los hombres calificados de órganos del Estado, o algunos de los llamados órganos de autoridad publica, la capacidad de obligar a los súbditos por una declaración unilateral de voluntades Ejemplo típico de la relación de derecho püblico es como relación típica del derecho privado el negociojwidico, en especial el contrato, es decir, la norma individual producida por que el sujeto que ha de ser obligado participa aquí en la producción jurídica contractual, en la orden administrativa de derecho publico el sujeto que ha de ser obligado no tiene participación alguna en la producción de la norma que lo obliga» (La teoría pura relatividad de la antítesis no sólo se desprende de la circunstancia de que se refiere a una diferencia entre dos métodos de producción actos púbücos del Estado son tan actos jurídicos como los señalado perfectamente las principales consecuencias de admitir esta distinción (Traité de droit constitutionnel T.1, págs.
En general, aun los mismos autores que combaten el carácter absoluto de la distinción, llegan a admitir que en algún aspecto puede Duguit considera que ante el desarrollo alcanzado por el derecho en las sociedades modernas es necesario hacer divisiones en «Es la condición indispensable para estudiar con orden y método las numerosas reglas del derecho moderno» (Traité de droit constihrtionnel indudable que la división sime para clasificar las normas, introduciendo se miren las normas del derecho público como pertenecientes a consideren, envirtud de ese derecho, seres de una naturaleza superior cierto que en caso de conflicto entre un interés privado y un principio de derecho público que tutela un interés general prevalece este último, pero sin que de ello pueda derivarse injusto pequicio o
derecho positivo argentino contiene algunas disposiciones que señalán obliga al gobierno federal, «a ‘a sus reladones de paz y comerdo con las potencias extranjaas por medio de tratados que estén en conformidad con los prúlcipios de derecho público establecidos en El articulo 14, inciso 12, del Código Civil no admite la apiicación de las leyes extranjeras que se opongan al derecho públioo que señalán las diferencias entre el derecho administrativo (derecho público) y el derecho privado para regular determinadas situaciones (arts.
Una constitución inspirada en tendencias de carácter social impulsa el desarrollo del derecho privado en sentido distinto que una embargo, como ya lo señalaba Savigny en su tiempo, aunque el Estado como productor de derecho tiene una iníluencia decisiva en influencia ni considerarla exclusiva, ya que el derecho también nace alude frecuentemente a la invasión del derecho privado por el verdad que muchas relaciones regidas antes por el derecho privado han pasado ahora a ser materia del derecho público.
legislador es considerar de orden público (cuya naturaleza estudiaremos más adelante) a muchas normas que se refieren a relaciones jurídicas que anteriormente estaban en la esfera de la llamada ‘autonomía de la voluntad», es decir que a su respecto las partes el contrato de trabajo sigue siendo fundamentalmente de derecho En cambio, es de derecho público todo lo que se refiere a
Que el derecho público se ensanche a expensas del privado o que éste siga constituyendo la parte fundamental del derecho de un país, es una cuestión política, de predominio de unas tendencias sociales El Estado moderno realiza cada vez mayor número de funciones, muchas de eilas anteriormente reservadas a los regulación jurídica representa un valor irrenunciable y posee una de convivencia social adopten el módulo de la coordinación.
El derecho púbüco eclesiástico, que trata de las relaciones entre derecho público interno comprende fundamentalmente: a) El derecho constitdmd, que se refiere a la estructura jurídica del El derecho municipal correspondiente a la organización y poderes El derecho administrativo, relativo a la regulación jurídica de El derechoftianciero, que trata del aspecto jurídico de los recursos que determina los delitos y la aplicación de las como función del Estado para proteger el orden jundico: y 310 )
ej.: Bielsa lo admite solamente a los fines didácticos, considerando que no es otra cosa que la aplicación de los principios del derecho administrativo diferenciada como rama del derecho es relativamente reciente, pues antes sus normas hallábanse dispersas en el derecho constitucional nuevas ramas diferenciadas del derecho penal se estudian el el derecho penal militar, el derecho penal puede discutir la ubicación del derecho procesal que ofrece diferentes consideraba el derecho procesal civil como derecho privado, porque se vinculaba a la protección en juicio de intereses privados, pero actualmente se impone la idea de que este derecho se refiere más que a las relaciones entre los litigantes a las relaciones entre los mismos y el Estado ante el cual se reclama justicia y que se ha sefialado la tendencia que se observa en el derecho moderno a
de la cual ha nacido principalmente el derecho del trabajo, como un orden de relaciones jundicas para las cuales eran insuficientes e anteriormente se había producido la separación neta del derecho comercial para regular específicamente las relaciones derivadas del pertenecen al derecho privado positivo el canónico privado, el de minena el rural y el internacional prll>ado.
sin embargo -puntualiza- que solamente cuando el estudio autónomo de una parte del derecho es provocado por necesidades de orden científico, se podría hablar de una nueva que debe ser estudiada con métodos particulares y propios, por formar un sistema de normas jundicas regidas por principios comunes por el contrario, el estudio separado de un núcleo de normas jurídicas está sugerido solamente por razones de utilidad práctica.
sena excesivo hablar de una disciplina nueva» (Instituciones de se va manifestando el desarrollo de los derechos intelectuales y en que entran las creaciones del espíritu (obras literarias 312 artísticas e invenciones) y que se manifiestan en estatutos legales completos pero conteniendo también regulaciones de derecho administrativo y se ha señalado la aparición del derecho económico.
es decir el derecho de la economía tanto pública como privada, dirigida y señoreaban principalmente las ramas del derecho privado (civil, agrario, etc.) que no dejan de tener, como es obvio, dejadas al libre juego de la actividad de los particulares (regulación derecho relacionado con la economía comienza entonces a desplazarse recuerda el profesor Olivera, ‘durante el siglo pasado la ordenación del proceso económico se confiaba exclusivamente a las formas del derecho privado y, entre ellas, principalmente a las del Si bien esta rama jurídica incluía ya importantes elementos el contrato, realizaban la adecuación de la vida económica a el principio ius-publinsta de la libertad económica, al que se unieron los principios ius-priuatistas de la iibertad de eompetencia, de mas tarde diversas concepciones sobre el nuevo derecho económico.
los beneficios acordados por las leyes del trabajo, Cuigo Civil hasta la reforma de 1968 por ley 17.7 1 1 conténía 5P.- Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos 21.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden publico y mencionada reforma derogó el artículo 5*, mantuvo el articulo 21, y
El nuevo texto del articulo 3″probado por la ley 17.7 11 establece: «A partir de su entrada en vigencia las 3 se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario.
Comienza por sostener que, en principio, toda ley es imperativa o de orden público y que sólo en ciertos casos declina este carácter frente a la autonomía de la voluntad, a una garantía constitucional o casi todos los derechos reales y parte del sucesorio, el marítimo, el relativo a los papeles de comercio, a las quiebras y el procesal.
Para algunos autores españoles y franceses se confunde la noción que la expresión derecho político, empleada para estudiar los problemas del Estado, tiene un sentido más permanente que la de derecho constitucional (que tiene sentido específico referido la evolución del Estado, será siempre el derecho de la constitución estatal, derecho político, como ciencia jurídica que estudia al Estado no modo como el Estado puede alcanzar determinados fines, y considera los fenómenos de la vida del Estado desde el punto de vista esencialmente juicios de mero conocimiento (Erkennhisurteile), en tanto que el contenido de la política está formado por juicios 1924 los temas del derecho político y constitucional se estudiaron En dicho aíio se crea la cátedra de De acuerdo a la orientación de los estudios en esta Facultad, el derecho político se ocupa: 1″) de la teoría acerca de el derecho constitucional debe ser considerado a de los problemas fundamentales que estudia el derecho político la sociedad por organización y no por efecto del azar es, ciertamente, o comprenden mayor numero de individuos (pertenecientes a sin embargo, el más importante y el más sólido porque modela más enérgicamente y determina en forma más precisa vínculos sociales sufren en sumo grado la influencia del Estado, debíéndose colocar de alguna manera dentro de su cercado y sobre esta afirmación no puede conducirnos a sostener la identidad define el Estado como «el sujeto del orden jurídico en el cual se verifica la comunidad de vida de un pueblo» (Füosofia del Por sy parte, García Pelayo considera que, «es una organización que tiene por objeto asegurar la convivencia pacífica y
la existencia histórica de un grupo humano» [Derecho constitucional Estado no es sólo el ordenamiento jurídico de la vida de un grupo humano, sino que en sí mismo, como organización, es también sujeto elementos constitutivos del Estado son el pueblo, el terr.- torio sea pequeño, para poder asentarse en él y ejercer sus poderes en el ámbito interno y en las relaciones internacionales.
jundica que se crea entre los miembros de una comunidad da lugar a la formación de la sobemnía, que mantiene la unidad soberanía tiene dos aspectos: externamente el Estado es soberano supremo poder, destinado al cuidado de los fines comunes de la asociación política, se caracteriza por ser un poder de mando que se impone por medio de la coacción a los miembros de la comunidad, y que no admite en principio, otro poder superior a sí.
Las funciones esenciales del Estado son la legislación, la jurisdicción y división tripartita de los órganos del gobierno: Poder Legislativo, Judicial se ocupa principalmente de la teoría del Estado, el derecho constitucional se ocupa de la estmctura jurídica que en el derecho positivo tienen los Estados, y de la regulación de las relaciones que se lo considera como la rama del derecho político relativa Pelayo lo define como ‘la ordenación de las competencias supremas regulación jurídica suprema (art.
el sentido de estructura, aunque no posea el texto escrito denominado sentido jurídico a partir de la sanción de las constituciones escritas Pelayo, «esto no quiere decir, ni que antes del Siglo XIX no existiesen en el seno del orden jurídico y de la organización política nonnas se hubiesen hecho cuestión de las particularidades de estas la ciencia del derecho constitucional nace como disciplina autónoma división tripartita de los órganos del gobierno: Poder Legislativo, Judicial se ocupa principalmente de la teoría del Estado, el derecho constitucional se ocupa de la estmctura jurídica que en el derecho positivo tienen los Estados, y de la regulación de las relaciones que se lo considera como la rama del derecho político relativa Pelayo lo define como ‘la ordenación de las competencias supremas regulación jurídica suprema (art.
el sentido de estructura, aunque no posea el texto escrito denominado sentido jurídico a partir de la sanción de las constituciones escritas Pelayo, «esto no quiere decir, ni que antes del Siglo XIX no existiesen en el seno del orden jurídico y de la organización política nonnas se hubiesen hecho cuestión de las particularidades de estas la ciencia del derecho constitucional nace como disciplina autónoma encuentran antecedentes del derecho constitucional en documentos partir del Siglo XVI comienza a aparecer embrionariamente la distinción entre leyes constitucionales y ordinarias.
puede temerse que el monarca o el tirano hagan leyes tiránicas poder de decidir de la vida y la libertad de los ciudadanos será arbitrario, porque el juez será al mismo tiempo legislador: si está unido al Poder Ejecutivo, el juez tendrá en su mano la fuerza de estaría perdido si el mismo hombre.
los próceres o de los nobles o del pueblo, ejerciere estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias de los particulares» (L’esprü des parlamentario de gabinete producía una combinación o vinculación base de ciertos datos de la realidad, elaboró una teoría de valor universal.
esta expansión cuantitativa se une el firme convencimiento de que tal sistema representaba la fórmula definitiva de la convivencia política de que era una de las grandes y definitivas invenciones de la humanidad, efectiva y radicalmente vinculada para todo Estado atrasado que pretendiera enkar en la esfera de la civilización era inexcusable la implantación del régimen constitucional» otras obras y en traducciones, expone y divulga la filosofía política de la muerte de González en Enero de 1875 lo reemplaza en la cátedra Estrada, eminente figura de nuestra historia moral, intelectual y cívica, es considerado como el creador de la ciencia política Argentina Estado democrático, en el cual el pueblo participa en la formación de idea de la auto-obligación del Estado respecto a su derecho -señala contener la omnipotencia del Estado mediante la fijación de normas para la exteriorización de su voluntad sino que trata de refrendarla muy especialmente mediante el reconocimiento de derechos individuales Esta garantía consiste en otorgar a los derechos protegidos el carácter de inmutables».
la existencia de una serie de derechos y garantías que se sustrae se produce una crisis del constitucionalismo liberal, como consecuencia del advenlmiento del fascismo italiano, del nacionalismo alemán desaparecidos) es de señalar la falta de concordancia entre las realidades políticas y sociales (ejercicio efectivo del poder) y las formas constitucionales.
1949 quedó sin efecto en virtud de la Proclama dada por el 1853 con las reformas de 1860,1866,1898 y la exclusión de la sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubiesen quedado definitivamente concluidos con anterioridad al 16 de setiembre Por los artículos 3@ y 4= se declaró «vigentes las constituciones provinciales anteriores al régimen depuesto» y se dejaron ‘sin efecto» las constitucionales sancionadas para las provlncias del artículo 14 uno nuevo sobre derechos sociales y se modificó el entonces artículo 67, inciso 11 (ahora 75.
Esta supremacía se asegura mediante el poder de revisión mismo puede decirse del ejercicio de los poderes que competen elemental en nuestra organización judicial -ha dicho la Corte que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los 328 sino a petición de parte y en los casos concretos que se aclarar que esta facultad no significa superioridad del Poder El federalistct que el poder del pueblo es superior al de ambos;
las fuentes tradicionales del derecho vinieran a sumarse los modernos documentos constitucionales y las leyes jurídicas fundamentales» (Derecho Mayer, eminente administrativista alemán, lo define como el ‘derecho publico propio de la administración» (Derecho administrativo alemán, Esta definición da una idea insuficiente de Jéze, discípulo de Duguit, también reduce el concepto de esta materia al expresar que «es el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos» (Príncipios generales del derecho adrninistratiw, T.
su vez es el objeto inmediato del derecho administrativo y su primera se recuerda la parte de verdad de la afirmación según la cual el derecho administrativo tendría en el derecho constitucional el encabezamiento de sus capítulos, y que seria algo así como su procedimiento (derecho procesal), porque «contiene los preceptos que regulan el ejercicio de gran parte de derechos y de normas no citar sino algunos ejemplos, el derecho administrativo.
mediante el llamado «poder de policía», regula las restricciones del derecho de propiedad y disciplina el ejercicio de la libertad de trabajo, de entonces, que un indebido o malicioso uso de sus poderes por la administración puede hacer ilusorias las más fundamentales garantías mismo tiempo que otorga poderes y atribuciones a los órganos administrativos, debe instituir los remedios necesarios (recursos jurisdiccionales) para contener los excesos o desviaciones de poder.
razones de ‘oportunidad» y ‘conveniencia», se mueve con cierto margen de libertad o elasticidad dentro del ámbito jundico que facultad es indispensable a la administración, porque la ley no puede reglamentar ni prever todos los detalles de la actividad a Como dice Bielsa, ‘administrares algo mas que ejecutar, pues si ejecutar es cumplir lo ordenado, administrar es ‘concebir’ y
limitaciones externas las que la autoridad ha de respetar, sino que existen también ciertas limitaciones internas que son impuestas a su poder discrecional: a la autoridad le está prohibido mandar a capricho dentro de su competencia: al ejercer aquélla su potestad discrecional no puede imponer su arbitrio en cada caso particular, sino atendiendo a los factores que la ley quiere que se tenga discrecional equivale a una extralimitación» [Derecho administrativo.
otra parte, esa discrecionalidad no juega cuando las facultades de la administración están regladas, es decir, cuando determinados aspectos el poder administrador puede autolimitarse a si mismo mediante actividad administrativa debe estar sujeta a un contralor jurisdiccional que rectifique las desviaciones de los preceptos y principios jundicos en que puedan incurrir los funcionarios.
ley es actualmente su principal fuente, entendiendo dentro de la misma no sólo la ley en sentido formal, sino también los reglamentos y está regida por los decretos (reglamentarios o autónomos) que dicta el poder administrador para abarcar las situaciones concretas examen de las fuentes legales del derecho administrativo debe esta rama del derecho [división de poderes, estructura federal del un derecho en pleno desarrollo, y por lo tanto aun no cristalizado, Se dice que «la movilidad inherente al derecho administrativo no permite condensarlo en códigos que presuponen la que este derecho tiene y debe tener bases permanentes.
Por otra parte, en una posición intermedia se encuentran los autores partidarios la ordenación sistemática de la parte no variable del derecho es decir de los preceptos jurídicos no sujetos ni costumbre es una fuente importante del derecho administrativo, pero que, como sucede en otras ramas del derecho, va cediendo ante ante el silencio de la ley, constituyen verdaderas no deben confundirse con la práctica o rutina bmrática (OP.
etc.) pübiicos, porque su prestación no tiene, jurídicamente, los caracteres de exigibilidad general, uniformidad, continuidad y regularidad una serie de servicios públicos fundamentales que tradicionalmente han deberes del mismo Estado y relacionarse con el cumplimiento de la inclusión (como lo hace la doctrina francesa) de la llamada «administración El servicio público debe ser cumplido por el concesionario en la misma forma que lo haría el Estado, predominando las exigencias del servicio publico sobre el concesionario recibe del Estado una parte de su potestad, traducida en atribuciones y privilegios necesarios para la realización del servicio publico delegado (ocupación del dominio público.
En síntesis, el concesionario debe ajustarse al fin púbiico bienes pasan a ser propiedad del Estado, sea por reversión gratuita cuando se ha pactado una forma de amortización de esos NOCIÓN.- El derecho financiero estudia el aspecto jundico de más restringido que el de la ciencia de l a s m a s .
de los fenómenos financieros considera también los aspectos económicos fundamental de dicha actividad consiste en la obtención de recursos para satisfacer los gastos que requiere el cumpiimiento de -que se traducen en dinero- como los modos de efectuar las inversiones, deben organizarse de acuerdo a normas jundicas.
que determina las maneras de actuar, ella se refiere, en el fondo, al examen bajo el ángulo ‘dinero’, de toda la actividad del define al derecho financiero como «la disciplina que tiene -u or ob-i eto el estudio sistemático del coniunto de normas que reglamentan la recaudación, la gestión y la erogación de los medios económicos el des&rollo de sus actividades, y el estudio de las relaciones destacar su importancia basta señalar la acción que sus normas producen sobre los bienes del derecho privado y su incidencia sobre ej.: función del impuesto en el logro ha discutido mucho la autonomía del derecho fmanciero, pero la tendencia actual se orienta en el sentido de reconocerle tal carácter en razón de tener un contenido propio, regido por un sistema de principios del siglo sus temas jurídicos se estudiaban, dispersos.
un uso publico, proporcionada por ese servicio o La conúibución especiai (principalmente de mejoras], que es un tributo especial que se impone en virtud de un beneficio especial, aportado una obra publica que realiza la administración publica (sea directamente, sea Las bases de nuestro derecho ñnanciero se encuentran en articulo 4″ establece con qué recursos se formará elTesoro de igualdad es la base de los impuestos y las cargas públicas (art.
del Congreso de imponer contribuciones directas y de contraer articulo se refiere al presupuesto de gastos de la administración de inciso 7″, dice que al jefe de gabinete de ministros le corresponde «hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar el articulo 52 de la Constitución de 1853, la exclusividad de iniciativa en materia de contribuciones corresponde a la Cámara «Valor jurídico de la autonomía del derecho fiscal’, en rw.
lo puede ser iniciada o proyectada por el jefe de gabinete de ministros, «previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del señala Ruzo, es: a) un plan de administración: b) un programa de gobierno, y c) una autorización legal para fijar recursos y que realmente interesa desde el punto de vista jurídico.
no debemos olvidar que: «El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros el segundo apartado, que: ‘el examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública rigen por una ley especial, según dispone el citado artículo 85 de derecho municipal se refiere a la organización y atrbuciones del municipio es una sociedad natural, intermedia entre la familia y o
El legislador da al municipio un determinado régimen U organización jundica, relaciones y actividades que dan lugar a una organización municipal problema fundamental del municipio ha sido siempre el de sus relaciones con el Estado general, es decir, un problema de equilibrio Bien dice Posada que ‘el problema difícil del régimen municipal ‘la solución de dicho problema dependerá -depende régimen municipal de la ciudad moderna, pág.
expresa que en los hechos ha sido vencida la posición que llama del municipio ius naturalista, que consideraba el municipio no la existencia de una sociedad natural que tiene que cumplir fines preceptos o principios de derecho administrativo general aplicables en con modalidades determinadas por la aplicación especial de ellos.
su parte, Greca dice que es en realidad ‘una parte especializada del Sena ridículo pretender la aplicación de leyes e instituciones ciudad moderna -continúa- actúa dentro del organismo nacional legislación civil y penal propia, variando de una a otra sus regíMenes de exnplear también las expresiones ciencia del gobierno municipal, régimen municipal, derecho administrativo municipal, derecho de cierto es que los aspectos jundicos del municipio no se estudian generalmente.
actividad del municipio origina la formación de normas legisladas de la autonomía muninpal es decir, de las relaciones con el el de la organización del gobierno municipd sistemas para elegir el poder de policía municipal: a) uso del suelo por los particulares, b) cons t~cciónc,) costumbres, d) pesas y medidas.
América hispana se habla mucho de la autonomía municipd en utonomía s -i a c a la rég- imen de las munici.Pa lidades llamadas autónomas es en realidad cierto grado de independencia para administrarse a si mismas, mayor parte de las constituciones americanas contienen declaraciones la reglamentación legislativa, puede decirse que el municipio tiene institución local coñ amplios poderes, mayores en los hechos que en la ley, que perduró hasta el primer cuarto del siglo m desvíos, fueron instituciones de significado «popular».
b) legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la lo antedicho surge que se mantendrá la autonomía de la ciudad mencionada, pesar de la amplitud que el citado articulo 129 confiere a la autonomía de la ciudad de Buenos Aires, la ley 24.588 (de 19951, consagra -según la doctrina más autorizada- una autonomía restringida.
artículo 1072, el codificador aclara la cuestión: «La palabra delito tiene en derecho civil una significación diferente de la que tiene en En derecho civil designa toda acción ilícita, por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente pe judica los En derecho criminal, designa toda infracción dehida elementos clásicos del derecho penal son el delito y la pena.
las penas y las medidas de seguridad con que aquéllos son sancionados» designar la ciencia de los delitos y de las penas, además de la denominación de derecho penal -más generalizada- se han usado otras: derecho criminaí (en muchos autores franceses e italianos): derecho han apartado de la denominación tradicional, al adoptar el de Código recordar que el derecho penal pertenece al derecho público, ya que el Estado es desde hace mucho tiempo el único que puede crear normas que definan delitos y establezcan sanciones para carácterística fundamental del derecho penal es ser un derecho estrechamente vinculadas al derecho penal vanas ciencias jurídicas, como el derecho procesal penai, el derecho penal comparado, la estadística criminal, la medicina legal y la psiquiatría forense.
los tiempos primitivos la retribución penal asume formas mágicas primeras reacciones contra el que infringe las formas de convivencia otras formas de sanción, como la priuación de la paz (expulsión de la tribu de que se forma parte) y la wnganza de sangre (venganza estas formas de venganza tienen originariamente carácter priuado.
b) primitivo derecho penal romano es el carácter público con que se c~nsiderael delito y la pena: el primero era violación de las tampoco faltan numerosas huellas -que Mommsen destaca- del anterior carácter sagrado del derecho penal: la expiafio y execratio capitis, y la consacratio bonorum (expulsión del reo de la comunidad religiosa y reconciliación del pecador arrepentido con la Pero acaba consumándose la diferencia entre derecho y religión, y se logra el triunfo de la pena pública» (Tratado, T.
Otros delitos reprimidos con pena pública son ley de las XIl Tablas (433-451a .C.) contiene normas de derecho penal que se inspiran en la previa determinación de los delitos privados -lo que excluye la venganza privada- y en la igualdad social y política ante el derecho penal.
obstante la acción de la Iglesia y la influencia benéfica derivada de la recepción del derecho romano, son carácterísticas del derecho penal medieval las formas brutales de aplicar la pena de muerte, la barbarie de otras penas menores (mutilaciones) y el empleo de El derecho penal en laEdad Moderna Esta situación se prolongó durante una serie de trabajos legislativos anteriores.
que se comentan más delitos para eludir la pena de 356 También demuestra el absurdo del procedimiento de las torturas sentido político, sostiene la igualdad del noble y del plebeyo ante También se anticipa a ideas actuales al a8rmar que «mejor es prevenir los delitos que verse en la necesidad de castigarlos».
h) La escuela clásica de derecho penal El éxito de la obra de Beccaria demostró que se iniciaba una época propicia para la renovación del señalán tres nombres representativos en el periodo inicial de la escuela de derecho penal liberal (llamada después clC sica], necesario que se causara un daño a la sociedad, que el autor fuera moralmente imputable y que el hecho estuviera previsto en la El fundamento del derecho de penar es la ‘necesidad de la tutela jurídicam de la sociedad contra los enemigos del orden moral La pena se basaba en el criterio de la retribuctón etapa antropotbgicaestá representada por el psiquiatra ~ é – sar dedicada al estudio de los factores biológicos de El examen de la anatomía, patología y morfología del delincuente lleva a la conclusión de que, en numerosos casos, es 2) loco moral, 3) epiléptico, 4) pasional y etapa sociológicaestá representada por Ennco Ferri (1856- 19.2 autor de la obra Sociología cnnunai (1892).
etc.), y el factor sociai (densidad de la población, condiciones Ferri, que niega el libre albedrío, ya no es la responsabilidad moral la base de la imputabilidad penal sino la responsabilidad socid Todo hombre -aun el alienado y el semialienado- es responsable ante la ley penal por el hecho de vivir en sociedad.
experiencia demostraba que la pena era de débil eficacia para Era necesario buscar las causas de los hechos los sustihctos o equSalentes de iaspenns (medidas preventivas de orden económico y político, de orden civil y administrativo, de la sistematización jurídica de las doctrinas criminológtcas del formuló su famosa teoría del «delito natural» (la violación de los sentimientos de piedad y de probidad en la medida media indispensable para la teoría de la ternibilldad o peligrosidad, que tanta importancia la defensa contra la delincuencia no sólo debe tenerse en cuenta el razón de sus condiciones personales, cometa otros hechos semejantes.
j) La terza scuola de los primeros años de este siglo, llamada también positivismo critico y cuyos creadores en Italia escuela sociológica de política criminal creada por Franz von Liszt, quien inició la exposición de sus ideas en 1888 y que tuvo la ciencia penal ‘se limita al derecho penal positivo vigente, a elaborar técnicamente los principios fundamentales El delito se concibe como una pura relación jurídica, prescindiendo libre arbitrio, como base de la imputabiiidad, pero mantiene la distinción contra el delito reservada para los imputables, los inimputables quedan sometidos a medidas de seguridad, de carácter administrativo y desprovistas de sentido penal» (Derecho penal, T.
ideologías políticas totalitarias contemporáneas (nacionalsocialismo y comunismo) han influido sobre el derecho penal (derecho penal autoritario), y crearon delitos de tipo político, duramente castigados, contrastando con el trato benigno que los mismos merecen exclusión de ia analogía La mayoría de las legislaciones penales establecen el principio de la legalidad, expresada en el conocido aforismo atribuido a Feuerbach: nullum crimen, nuUa pmm Es decir, que los delitos y las penas deben estar previstos normas penales, ya que las demás fuentes formales sólo desempefian en esta materia una función indirecta en la creación de admisión de dicho principio lleva también a la exclusión de la analogía, admitida, en cambio, en derecho civil como procedimiento para principio de la legalidad, garantizador de la libertad.
algunos regíMenes autoritaiios se ha abandonado el principio de lo), y el alemán en la reforma de 1935 (derogado en principios fundados en el respecto a la persona humana y articulo 18 establece, en su primer párrafo, que «ningún habitante de la Nacíón puede ser penado sin juicio previo fundado en establece normas procesales en la misma materia.
autónomo algunas ramas especiales afines al derecho penal común, como el derecho penal miiitar y el derecho contravencional o existen estudios especializados en materia de derecho internacional penal, derecho disciplinario de la administración, derecho penal económico, derecho penal industrial e intelectual.
pero en verdad no puede drmarse que estos estudios hayan logrado alcanzar suficiente grado de autonomía en la ciencia de las limitaciones propias de esta obra, trataremos únicamente del derecho penal militar y del derecho contravencional o de N0CIÓN.- Entre los llamados derechos penales especiales debe estudiarse en primer término, en razón de su importancia.
comprende los siguientes deberes primordiales: fidelidad la ética profesional: ejercicio correcto del mando, y sujeción al régimen para la eficiencia de la fuerza armada y que son inherentes ha dicho que «la rigidez de la disciplina militar es imprescindible no sólo para mantener la fuerza armada, sino también y principalmente fuera contenida, dentro de los límites de su esfera de acción, por para el orden público y para el libre funcionamiento de las instituciones destacar su importancia basta sefialar que a este derecho de excepción están sometidos: 19) el cuerpo permanente de jefes, oficiales 29 los civiles que cometen delitos previstos entre las muchas definiciones de esta rama del derecho, recordemos leyes que organizan la represión de las infracciones militares por medio de las penas», y para Fiero Di Vico, «la parte de la ciencia del derecho penal que estudia las violaciones a las leyes penales militares al derecho penal ordinario, se ha observado que las normas del derecho penal militar están inspiradas en principios filosóílcos es una fracción del derecho penal común, como cada una de DERECHO variadas leyes penales administrativas.
En el derecho penal castrense la persona del deiincuente -que tanto preocupa a las tendencias penales actuales- interesa sólo en en cuanto a la pena, su fin primordial en el orden militar es la lo que explica la severidad en las sanciones, no interesando la sanciones llega hasta la pena de muerte, abolida en nuestro derecho señala que «la diferencia entre derecho penal militar y derecho penal común está en la calidad militar del agente o en el objeto Un delito, a pesar de hallarse contenido también en si es cometido por un militar adquiere mayor gravedad por el daño moral que afecta (a mas de la conciencia común) sujeto agente ofende con su actividad criminal un vital interés del organismo militar, o un interés que es puramente militar.
autonomía de esta rama del derecho ha sido reconocida en la Desde hace años existen cátedras consagradas especialmente un curso de derecho militar, que ‘atraena -decía- a nuestros claustros estudio de este derecho, codificado y con un sistema de tribunales propios -agrega-, asume mayor importancia en un país 366 funciones generales en la vida común» ‘.
será aplicable a las personas que incurran en delitos penados por año en que se sanciona en nuestro país la primera codificación de justicia militar, rigieron, con modificaciones de las leyes patrias, las ordenanzas militares del rey Carlos 111, dictadas en en virtud de las leyes 3190 y 3302, entró en vigencia un cuerpo orgánico bajo el titulo de Códigos militares.
en virtud de lo dispuesto en la ley 14.029, sancionada el 6 de su concordancia con nuevas leyes orgánicas de las fuearmadas, con se decía que la misión primordial de ese conjunto de preceptos legales ‘consiste no sólo en mantener y asegurar la principios fundamentales que han de constituir el marco jundico en el que se encuadra toda la actividad nacional en el caso eventual Código vigente consta de 888 artículos.
su vez en dos libros, relativos a las infracciones y penas en toda violación de los deberes militares que tenga pena señalada en por los bandos que las autoridades militares facultadas al efecto refiere a las faltas: «Constituye falta de disciplina toda violación de los deberes militares, que la ley o los reglamentos repriman con alguna en el titulo 1 del Ubro 11 del tratado 111, diversos grupos de delitos que pueden cometer los miembros del Ejército o las personas que se asimilan a los mismos: l.
oportuno explicar aquí qué se entiende por Z~LJ marcial ya que se irata de una expresión que no figura definida por la Constitución ni marcial signif~cas ometer a los civiies -en casos de guerra internacional o civil internacional- a la jurisdicción de los tribunales militares aplicación, consagrada por los usos de la guerra, debe estar justificada por las necesidades de la defensa nacional o de asegurar el limites están prescriptos por la necesidad que la ocasiona.
Para otros autores, tanto el delito como la contravención son hechos para Binding, en tanto que el delito pone en peligro los bienes la contravención consiste en la mera desobediencia de Según AUmena, la contravención no tiende solamente a impedir que se cometan delitos, sino que también tiende a impedir otros cada vez el d d o que podría haberse ocasionado.
C) penal las infracciones administrativas (es decir, las contravenciones) construyendo que el derecho penal protegería los bienes jurídicos del individuo o de la colectividad, las contravenciones sólo afectarían los intereses La mayor parte de los códigos y de los autores basan la diferencia en la mayor gravedad de la pena establecida para los delitos.
reproduce en menor grado todos los elementos y características del delito o como contravención -dice Ricardo levene (h.)- es imposible, como también es imposible todo criterio rígido, ya que en el fondo es un problema de política criminal del Estado que se traduce gravedad o importancia que se le dé en un momento determinado, las razones de necesidad y utilidad practica y el sentimiento general se ha discutido si la legislación de faltas es atribución de la DERECHO El Código Penal no debe legislar sobre faltas sino limitarse a seíialar el m-o de la pena que pueden aplicar las provincias: 3″) La legislación sobre faltas corresponde a las provincias y el Congreso no puede poner un límite a esa atribución;
evidente -ha dicho otro autor partidario de este último criterio- que las autonornias provinciales no se vulneran por el hecho de que el Congreso legisle sobre faltas de carácter general, ya que ellas conservan siempre el poder de crear y reprimir faltas de carácter local, siendo este poder el único que constitucionalmente les en el último criterio, pero precisando el limite de ambas la facultad de establecer faltas (con las sanciones pertlnentes), siempre que los hechos incriminados puedan afectar el orden y El Congreso tiene pues prioridad sobre el punto y, 1% provincias facultad remanente y fluctuante, según el criterio del legislador nacional.
Sin perjuicio de lo dicho, no debemos olvidar que la reforma de 1994 a la Constitución Nacional, establecíó que la ciudad de 3 Aires ‘tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades de expresamente que: ‘la ciudad tendrá facultades propias de ha señalado la conveniencia de la codificación del derecho contravencional, tanto en el orden nacional -para las faltas de carácter general- normas que actualmente se presentan dispersas y a veces resultado de esta tendencia a la codincación deben recordarse el brevedad y oralidad, rige desde el año 1944, fecha en que también se crearon los cargos de jueces de faltas.
El derecho procesal, además de ser un derecho garantizador de También se lo ha denominado derecho adjetivo por oposición ha sido considerada poco feliz, ya que en gramática el adjetivo derecho procesal como derecho formal por oposición al derecho material que comprende las normas relativas al contenido sustantivo Alsina deíine el derecho procesal en la siguiente forma: ‘Es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado por la aplicación de las leyes de fondo y su estudio comprende la Esta deiinición comprende tanto el proceso penal como el civil.
Actualmente siguen figurando en los códigos o leyes de fondo normas de carácter procesal, pero esto no desvirtúa la verdadera naturaleza tener interés práctico determinar si una norma pertenece al derecho de fondo o al procesal, ya que dictar el segundo es atribución de principales divisiones en procesal civil y penal- una rama con autonomía discute su ubicación dentro del cuadro de las disciplinas jundicas: si forma parte del derecho privado o del público.
Tradicionalmente franceses- al derecho procesal civil y comercial como parte del derecho prhrado por la naturaleza de los intereses que tiende a se lo ha considerado parte del derecho público, siguiendo tendencias científicas y legislativas actuales se orientan en el sentido de ubicar todo el derecho procesal en el ámbito del derecho Si bien en el proceso civil las partes tienen mayores poderes de disposición sobre el objeto del proceso que en el penal.
acción el particular se dirige al Estado reclamándole la protección carácter pubiicista del derecho procesal se ha puesto más de relieve en algunos códigos recientes al aumentar la autoridad del la jurisdicción, también en materia civil, como una función pública -dice todos los poderes necesarios para cooperar activamente a la satisfacción del interés público que también en el proceso c i d está en y
a) La actividad jurisdiccional se enfrenta a un problema a resolver, a una cuestión promovida en virtud de la acción, entendida como La jurisdicción y la acción se ponen en contacto y se unen a vez se ha discutido si las normas referentes a la organizaciónjudicial pertenecen conforme a la teoría de la división de poderes constituye un embargo, cabe señalar que esta separación no es absoluta.
es juez debe buscar la solución más adecuada al caso mediante la creación un sistema en que predomine la formulación legal (jurisdicción de el juez se limita a dar individualización concreta a la norma sena función sustancialmente administrativa (‘administración ejercida define la competencia como «la aptitud del juez para ejercer jurisdicción atribuida a los diversos jueces deriva, en nuestro país, de la organización política, y su competencia de razones de buena organización de la llamada «administración de justicia» (división funda esencialmente por razón del lugar(competencia territorial), de de las partes, calidad de extranjero o nacional), de la cuantía dice Couture, es ‘el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la definición en rigor se limita a la acción civil.
última teona -que representa el extremo opuesto de la que indentificaba derecho y acción- lleva a considerar la acción como por igual al servicio de quien tiene razón y de quien verdad es que no puede disociarse la acción del derecho, ya que debemos consignar es la de acciones cides y penales.
que en el proceso civil el Unpulso pmesal está preferentemente a cargo de las partes (es decir, que el juez no puede actuar de oficio), en tanto que en el proceso penal el impulso procesal está fundamentalmente a cargo de los órganos estatales, siendo la regla el procedimiento tendría su explicación en la diferente naturaleza de los intereses a refieren a tres clases de acciones: públicas.
vez da ocasión a la que viene después: el orden en que se desarrolla el discurso de los interlocutores no podría alterarse sin destruir el una audiencia con debate publico, el proceso se asemeja mucho a un drama con sus personajes y sus episodios, cuyo epílogo está Los sujetos de la relación jurídica procesal son.
las formas procesales se ha impuesto a todo sistema de übertad de las mismas, es decir, que las partes y el juez pudieran conducir se persigue mediante el derecho no existiría -expresa Calamandrei- ‘si el individuo que pide justicia no supiera exactamente cuáles son las vías que debe recorrer para llegar al juez, para hacerse escuchar por él y para obtener en concreto aquella garantía jurisdiccional que la norma en abstracto promete.
comprende el transcurso del juicio oral, se produce un verdadero debate entre las partes, lo que contribuye de manera favorable a la averiguación de el curso del proceso, contribuye a lograr failos mas justos por la relación inmediata entre el juez y las partes (que son el agente fiscal, el imputado, el defensor del imputado, etc.).
de Couture- una categoría intermedia entre la prueba legal y el sistema de la übre conuiccwn, admitido en otras legislaciones, el juez tiene una mayor libertad, ya que no está obligado a fundar su convicción en la pmeba aportada al juicio, sino que puede formarla normas relativas a garantías procesales y a la organización de garantías más importantes se encuentran establecidas en los artículos 16 y 18: igualdad ante la ley y prohibición de los fueros personales: juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso;
las constituciones provinciales debe estar asegurada la organización que las provincias sean garantizadas por el gobierno federal en provincias han delegado en el gobierno federal la facultad de pero «sin que tales códigos alteren las jurisdicciones loDERECHO PROCESAL correspondiendo su apiícación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas se han reservado las provincias implica la de dictar los códigos decir, por lo tanto, que las provincias tienen sus tribunales propios ante los cuales el procedimiento es regido por códigos procesales una justicia nacional con jurisdicción en todo el país, pero que sólo conoce en materias expresamente determinadas por la Estos tribunales nacionales coexisten en cada provincia con los tribunales locales, funcionando unos y otros a
39 las competencias ordirmia y federd son los jueces en delito económico de carácter común, es por ejemplo: dar en pago cheques sin provisión de fondos (para ser delito deben darse desde la reforma de 1994, establece la acción de amparo en 20-IX- 1967 se realiza una trascendental reforma en el ámbito del derecho procesal nacional al dictarse un nuevo Código Procesal para entrar en vigor a partir del 1We Febrero de 1968.
derecho privado debe comenzar por el de su rama más importante y base de la coordinación que supone, en principio, la igualdad y libertad derecho privado, a diferencia del público (que tiene ramas tan presentado siempre un carácter más unitario, y en otros tiempos pudo identificarse el derecho privado y el derecho civil.
El derecho civil se ocupa en primer termino de la persona en cuanto tal, y de las relaciones nacidas de las necesidades biológicas y espirituales de perpetuar la especie, que dan origen a la jamiüa Además el hombre, para su actuación y subsistencia en el mundo, necesita ejercer ciertos derechos de dominación sobre las cosas materiales, de valor económico, que existen en el mundo exterior: estos derechos dan lugar a la institución de la propiedad.
quedan también dichas sus principales instituciones: la definir el derecho civil en la siguiente forma: es la rama del derecho que regula la existencia y las relaciones de las personas privadas [individuales y colectivas) sin tomar en cuenta sus derecho civil sigue siendo la columna vertebral de los estudios universitarios dada la cantidad de cursos que se le publicó en 1824 su curso Principios de derecho &iL reproducido en en su curso las influencias del jurista inglés Bentham, representante.
Como con la ciencia de los juristas romanos, y de otro con las exigencias de los nuevos tiempos, son aspectos de que apenas se dan cuenta» 14- 1357), sobre la base de los textos romanos rejuvenecidos, crearon un derecho nuevo, adecuado a las necesidades prácticas de Bártolo -dice García Gallo- ‘pretende realizar construcciones jundicas y
su parte, el derecho canónico ha tenido desde la Edad Media una considerable influencia en la formación de muchas instituciones del estatal desplaza en determinados países al canónico en la regulación la sustancia de las instituciones conserva la influencia del derecho creado derecho civil era equivalente a derecho privado.
derecho civil, comparado con las ramas del derecho público, se caracteriza por la estabilidad de sus instituciones a través del ya cerca de cincuenta anos señalaba Radbruch que, en tanto el derecho público aparece como una superestructura cambiante (pensemos en las frecuentes mutaciones de las formas de gobierno), en cambio en el orden jurídico privado la organización social propiedad privada, la libertad de contratación, el matrimonio monógamo pesar de las criticas y embates que bajo el impulso de nuevas doctrinas sociales ha sufrido el derecho civil desde el siglo pasado.
Otras instituciones del derecho civil también se encuentran en vías de transformación, respondiendo a nuevas concepciones: las teonas de la responsabilidad, del abuso del derecho y del enriquecimiento sin fuente del derecho civil contemporáneo, en los países de la estos países la obra legislativa se ha oríentado hacia la elaboración de esos ‘monumentos» jurídicos que son los códigos, bajo el doble impulso de las ideas filosóficas de fines del siglo XVlll y de las necesidades prácticas que surgían frente a sistemas jurídicos derivados ese momento regia en Francia un conjunto heterogéneo de sustancia germana, y en todo el país, como elemento de unidad, por los gobiernos de la rwolución (el llamado «derecho intermediario»).
puso todo el peso de su autoridad y de su voluntad para en un tiempo relativamente breve, la realización de Código fue realizado con el criterio de conciliar la tradición y una profunda y extensa influencia sobre el derecho civil de «LE droitfrmais gagne i’Europe presque aussi rapidament que la obra codificadora posterior deben recordarse, por la maestna (1896) y el Código Civil brasilefio (19 17).
medida menor, el common law sigue desempefiando una función fundamental [que comprende el common law y las reglas de equidad) y de derecho legislado o escrito [emanado de los órganos con competencia legislativa) El c o m m law, trasplantado a de distintas concepciones políticas sobre la organización del político, se interfieren el common law y el derecho codificado.
Tras de la aparición de los códigos se produce la labor de la que alcanza proporciones imponentes al correr de 10s años y sin cuyo conocimiento -que aclara, sistematiza y complementa la ley- no es posible estar enterado de cómo es realmente una determinada institución o cuál debe ser la solución a DERECHO los jueces y los legisladores y facilita el conocimiento e interpretación del Código Civil en 1871 rigió el derecho español.
de la esclavitud y de todo contrato de compra y venta de no admisión de prerrogativas de sangre ni de nacimiento, con la consiguiente exclusión de fueros personales y de propiedad y los requisitos de la expropiación por causa de utilidad pública 17): la igualdad de nacionales y extranjeros en el goce El articulo 67, inciso 11 (75, inc.
sobre derechos civiles de la mujer y la 14.367 referente al régimen reformas han tendido en general a consagrar principios ya reformas fueron elaboradas por una comisión integrada por NOCI0N.- Es la rama del derecho privado que rige relaciones jurídicas especiales derivadas de los actos de comercio y de las debemos decir que no existe uniformidad en la doctrina y en la legislación acerca de lo que debe entenderse por el derecho comercial &a el derecho del El comercio se identifica por unos con la compraventa y el con los actos mercantiles históricamente típicos: por otros, es considerado como una actividad mediadora en la circulación de los bienes, siendo el comerciante el intermediario entre comercio y de derecho mercantil positivo, ‘porque ni todo el derecho del comercio es derecho mercantil ni todo el derecho mercantil Quedan fuera del derecho comercial todas las normas del derecho publico a
sectores enteros del derecho mercanffl -expresa el autor citad- que se aplican sin consideración a la finalidad comercial de el empleo de la letra de cambio es acto consideran el derecho mercantil como el derecho que regula los actos de comercio, aislándolos del comerciante y de su empresa.
Nuestro que ‘en los casos que no estén especialmente regidos por el mismo sentido preceptúa en el artículo 207: ‘El derecho civil, en cuanto no esté modificado por este código, es aplicable a las materias cambio, según otros autores, no es un derecho especial o de sino que es, por sí mismo, un derecho g e n d Así dice el mismo se manifestó naturalmente bajo el aspecto de excepción al derecho civil que era todo el derecho privado, esto es, el derecho común: pero después el extraordinario desarrollo del comercio quitó al derecho civil el monopolio del derecho privado y la órbita cada vez más amplia del derecho comercial ha hecho imposible su comparación con el derecho civil a modo de excepción a regla a
los principios de leyes análogas: y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo evidente que el derecho comercial se ha desarrollado como una sin perder por ello su base común con el derecho civil al que debe recurrirse en ciertas materias generales.
prescindiendo de la naturaleza de la relación jurídica: es Vivante, «los actos de comercio se dividen en dos clases: actos de comercio objetims, los cuales adquieren su carácter comercial por una declaración imperativa de la ley y son tales aun contra la voluntad de quien los ejecuta, por fuerza legal: y actos de comercio Código de Comercio no define los actos de comercio y adopta, artículo 5* acepta la comerciabilidad subjetiva al disponer que ‘los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio.
8″ las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados as convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de enumeración del artículo S4 no es taxativa, de modo que ha correspondido enumeradas son también actos de comercio, o por el contrano, están actos de comercio se caracterizan en general por estar inspirados de nuestro sistema de derecho positivo sólo las cosas muebles y
sólo eniran en el tráfico mercantil las mercaderías y los valores creditorios, los comerciantes no interesa el valor de uso o de consumo de los actos de comercio son realizados por las personas llamadas especíilcamente comerciantes, que son las que hacen una definición que ha suscitado algunos reparos: «La ley declara comerciante a
Puede decirse que el derecho comercial, como derecho diferenciado profesional, en corporaciones, con estatutos dictados por ellos mismos y limitada en un principio a los litigios entre sus sus tribunales tuvieron en sus manos el desarrollo de este derecho comercial dejó de ser un derecho profesional para convertirse en Espatia las corporaciones de comerciantes recibieron el nombre (14941, Bilbao (15 1 1) y Sevilla (1543).
ser la fuente fundamental del derecho comercial, pero a diferencia un grado importante de relevancia, por la índole misma de apartado 11 del Título Preliminar establece: «En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a
los hechos el efecto que deben tener, según lavoluntad presunta de el apartado V del mismo titulo expresa: ‘las costumbres mercantiles pueden seMr de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y son fuentes importantes del derecho comercial la jurisprudencia y Leyes de Indias de 1680 conténía normas relativas al comercio, especialmente Comercio de 1829 y en nuestro país, con las modificaciones de las cédula del 30 de Enero de 1794, de fundación del Consulado de funciónó desde 1794 hasta 1862, en que fue sustituido por 1824- 1825 y 1831-1833 se realizan tentativas de codificación comercial el gobierno de Las Heras se designa en 1824 una Comí- , sión 1832, a raíz de un proyecto presentado el aíio anterior en la Constitución de 1853 dispuso una legislación comercial uniforme Código de Comercio se incluyó una serie de normas relativas a la materia civil, especialmente en el campo de las obiigaciones.
En el título preliminar se establece la aplicación supletoria del Código ha sido objeto de múltiples y substanciales reformas y adiciones, en consonancia con las nuevas exigencias de la doctrina producidas por las leyes que modificaron la legislación sobre cheques del derecho de la navegación Son muchos los autores que postulan la autonomía del derecho de la navegación con relación al derecho comercial, por tener un conjunto de principios generales Esta autonomía ya existe en el aspecto didáctico en doctrina y en la legislación se advierten tendencias hacia la unificación del especialmente del derecho civil y comercial, en implicaría, en cierto modo, retornar a la primitiva unidad del aplicable tanto a la materia civil como a criterio distinto inspiró la unificación italiana del año 1942.
instituciones propias, que ha reemplazado y superado a las conceptos acerca de la naturaleza del trabajo humano y de la situación social del trabajador, han llevado a sustituir en este las figuras tradicionales de la locación de servicios y sido reemplazada por la idea del trabajo como expresión en todos los aspectos de los derechos y deberes de los de la misión tutelar del Estado en este orden de relaciones económicas trabajo que interesa a esta disciplina no es cualquier especie de trabajo, sino el de resultados económicos [creación y transformación de riqueza) -tanto manual como intelectual- prestado contractualmente trabajo que no es prestado voluntaria y libremente: el del esclavo.
lo esencia de definiciones dadas por autoridades en dejar de señalar lo difícil de todo propósito al respecto, podeDERECHO DELTRABAJO considerar el derecho del trabajo como aquel que regla las relaciones jurídicas El sistema actual del derecho del trabajo comprende disposiciones de derecho privado (relaciones contractuales entre empresarios y
trabajadores) y de derecho público (intervención del Estado para regular esas relaciones contractuales en nombre del la dificultad de clasificar esta rama del derecho, unos proponen distinguir entre derecho del trabajo propiamente dicho (contrato de trabajo y sus consecuencias), que estaría incluido en el derecho privado, y derecho administrativo del tmbqo.
En cuanto a la segunda, cabe observar que el contenido del derecho social es mucho más amplio que el del derecho del trabajo, pues comprende todo lo referente al régimen de la previsión social, además del régimen del contrato de trabajo, la policía del trabajo, la nuestra opinión, el problema representa un aspecto del más amplio de la penetración o presión del derecho público en el privado, en cuya virtud se produce confusibn de normas en algunas ramas del derecho debe hacerse atendiendo a la naturaleza de sus normas privado, porque lo esencial en el mismo es el contrato de trabajo, relación entre particulares, aunque regulada por el A
consagrar su libertad y declarar la igualdad de todos los hombres ante la ley, la economía, en virtud, precisamente, de la libertad e’igualdad, consagraba la sujeción del trabajador, que contaba sólo con su fuerza y actividad para vivir al servicio de quien dispónía del capital capaz de poner en movimiento la industria» (Derecho maquinismo y su consecuencia la gran industria agravaron las condiciones económicas, físicas y morales de las clases trabajadoras.
los pensadores y reformadores políticos y sociales, las Encíclicas papales notorios y encauzar sobre bases de justicia y de paz las relaciones entre universal permitieron a los trabajadores gravitar decisivaDERECHO DELTRABAJO en el terreno político en favor de sus intereses de clase, y así se desarrolla en todos los países, en unos más rápidamente que en otros, el aspecto ideológico, la mejora de la situación de los trabajadores se ha buscado a través de dos tipos de soluciones: unas mediante la desaparición del capitalismo (socialismo y comunismo), y otras mediante reformas dentro del cuadro de la organización económica una enorme iníiuencia la doctrina social de la Iglesia, expuesta principalmente las reformas legislativas, los trabajadores persiguen alcanzar en el terreno económico ese equilibrio e igualdad en las relaciones con los empresarios que el liberalismo les dio sólo formalmente.
Las leyes del trabajo constituyen la fuente más importante de esta Una simple ojeada al derecho positivo nos advierte la rapidez con que se suceden y multiplican las leyes, decretos y momento -aunque no se está tampoco lejos de ello- en que este derecho culmine en la madurez de su desarrollo legislativo, doc- 1 an, «El derecho del trabajo y su carácter unilateral».L L.T .
sin desamollar el tema, es menester recordar como antecedente de nuestro derecho del trabajo las normas de las Leyes de Indias acerca del trato a los naturales de dicho Ricardo Levene: «Por su espíritu igualitario y cristiano, estas los españoles, sino que la relación de derecho privado se conwtió en Así nacíó en los siglos xvi y x v i~la autonomía de recopilación de 1680 conténía numerosas normas protectorac de formas de trabajo forzoso que constituían las encomiendas y mitas la jornada de trabajo a 8 horas (Felipe 11, aíio 1593).
Recordemos únicamente que el escaso desmollo del comercio y la industria, sin los agudos problemas que recién habían de presentarse en nuestro país a partir de fines del siglo pasado, 430 hacia sentir aun la necesidad de una legislación especial y orgánica al credo liberal e individualista que la inspiraba, abandonaba las relaciones del trabajo a los principios del derecho común.
las citadas pueden quedar sujetas en su interpretación y aplicación en vigor desde 187 1, no fueron contempladas especialmente las relaciones laborales, que quedaban encerradas en el estrecho marco de los contratos de la locación de servicios 1623 a 1647 bis), regidos por el principio de la preocupación inmediata -como ha dicho Chaneton- «no era resolver conflictos de posibilidad remota entre un capital que no existía y un trabajo que sólo daba de su existencia muestras rudimentarias.
que en el aíio 1934 fueron reemplazadas por la ley 1 1.729 (llamada de ‘despido»), Lns~iradae n ~rinciuiosd el derecho laboral que fines del siglo pasado aparecen en Buenos Aíres las prímeras inquietudes en Buenos Aires un periódico que divulga los principios de la hasta llegar al año critico de 1919, en que se produjeron 367 sanciónó en 1905, y establece el descanso dominical.
diremos que a partir del año 1944 la legislación del trabajo se desarrolla con un ritmo acelerado, tendiendo a abarcar to432 INTRODUCCI~NA las modificaciones de la actividad laboral y la protección integral de 1944 por decreto 32.347, ratüicado por la ley 12.948, se crean para entender ‘en las causas que se susciten entre empleadores y
reforma constitucional de 1957 agregó como artículo nuevo, después del 14, el siguiente, destinado a consagrar garantías de trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas salarlo mínimo vital y móvil: igual remuneración por igual tarea, participación en las ganancias de las empresas.
organización sindical libre y democrática, reconocida por garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales sin que pueda existir superposición de aportes;
Lepislacl6n jurídica de las creaciones intelectuales -obras literarias y artísticas, invenciones y descubrimientos científicos- han originado la formación de normas y principios jurídicos especializados, distintos de las formas de honrar a las letras, las artes y las ciencias consiste en asegurar a los creadores intelectuales la justa protección del por osadía o humorismo puede discutirse el beneficio que gobernantes que han tratado vanamente de r i d i c u k , rebajar o derechos de los creadores intelectuales no bastan leyes técnicamente perfectas: derechos de autor (derechos originados por las obras literarias y artísticas), el derecho de las patentes de invención (derechos intelectuales sido corriente, bajo la denominación de propiedad intelectud.
asimilar estos derechos al dominio sobre las cosas, es decir, considerarlos propiedad común, expresaba una idea nueva: las obras intelectuales -fruto de la vocación creadora del espíritu humano- merecen, con tanto o mas justicia que las expresiones materiales de la efecto, éstos presentan en su ejercicio dos aspectos diferenciados que no se pueden sefialar en la propiedad común: el ‘derecho conjunto de facultades relativas a la creación de la obra y de la creación intelectual, y comprende un conjunto de ‘ t
intelectual debe ofrecer una individualidad que lo distlnga de el régimen jundico de las obras literarias y artísticas se tutela principalmente los autores el derecho exclusivo a publicar y reproducir esa forma derecho intelectual ya ha alcanzado autonomía científica y jurídica, disciplinado por estatutos jundicos especiales, que salen del marco de los códigos tradicionales, y que contienen normas de derecho privado histórica de los derechos intelectuales comprende dos grupos de instituciones, que siguen un proceso bastante paralelo: los derechos sobre las obras literarias y artísticas, y los derechos sobre tiempo una solución lógica al reunirlos en una nueva categona de si mismo pudiese ser susceptible de protección legal, y sólo se admitía la propiedad de su realización en un cuerpo m&- rial el derecho intelectual sobre la creación intelectual encarnada en ha persistido dentro de la moderna legislación respecto de los inventos, puesto que la patente que otorga el Estado, más que el desarrollo legislativo y doctrinario posterior no ha cesado en esta materia, tendiendo siempre a acentuar la especiaiidad de sus régimen que extiende la protección más aliá del país de origen, los expertos en la materia y los autores luchan por lograr una tutela eficaz en el ámbito internacional mediante tratados y acuerdos los últimos anos ha aparecido una legislación especializada, en el orden nacional e internacional conexa a los derechos intelectuales sobre de obras impresas el sistema de la licencia previa y del privilegio, común a
Castilla de cualquier libro impreso sin licencia del rey y Vi decretó una importante resolución acerca de las reglas que debían observar los impresores y libreros en todo lo referente a otro algún papel suelto de cualquier calidad o tamaño, aunque sea de pocos renglones, a excepción de las esquelas de convites 1763 Carlos 111 dictó una pragmática que significaba un gran adelantar el comercio de los libros en estos reinos, de cuya libertad resulta tanto beneficio y utilidad a las Ciencias y a 440 Artes -decía-, mando que aquí adelante no se conceda a nadie privilegio exclusivo para imprimir libro, sino al mismo autor que año siguiente el mismo monarca dio una Real Orden.
históricos de expedientes instruidos a instancias de particulares, fija, de algún invento de aplicación industrial que detalladamente se bien, como lo señala este autor, no existen en el derecho indiano normas la Real Cédula de 153 1, reiterada en 1543, que prohibíó el envío a las lndias de libros de romances, sobre ‘materias profanas y
fabulosas e historias fingidas», a fin de preservar a los naturales de los nuevos países de los daños que -según se pensaba- cita varias cédulas -la más antigua de 1548- por las que trataran de ‘cosas tocantes a las Indias» sin que primero fueran cédulas posteriores reiteraron las que acabamos de citar, lo América se imprimieron obras relativas a estos territorios con sólo la licencia de las autoridades competentes de cada lugar, lo que dictaron también otras reales cédulas destinadas a vigilar la entrada y circulación de libros extranjeros en América, por el temor que inspiraban las publicaciones destinadas a difundir las nuevas ideas íiiosóficas y políticas que agitaban la Europa de h e s del disposiciones vigentes, y en parte debido al contrabando, que no sólo era un medio para introducir mercaderías, sino también para la expresión de Lwene, proclamó la libertad de escribir sin necesidad Junio de 1810, sobre la libertad de escribk ‘¿Será posible -decía Moreno- mayores delicias si se alentase y se supiese protegei?»
el embrutecimiento harán la divisa de los pueblos, y causarán para por limitado tiempo privilegios exclusivos para su trabajos, a los autores o establecedores de fábricas, artes e industrias úffles» ciencias y artes y la concesión y limitación de premios exclusivos Asamblea del año 1813 concedía dos privilegios de invención, uno para hacer ladrillos por medio de una máquina especial, y otro para usar de un bote ‘manejado por bueyes y otros animales domésticos capaces Estado, del 3 de Diciembre de 18 17, al limitar las facultades del Poder del Estado excepciones o privilegios exclusivos, excepto a los inventores de arte o establecimientos de pública utilidad, con aprobación Constitución del 22 de Abril de 18 19 atribuía al Congreso la facultad de «asegurar a los autores o inventores de establecimientos útiles.
de 30 de Diciembre de 1823 del gobernador de la provincia de ‘la inviolabilidad de todas las noticias que se publican por la prensa será sostenida en los derechos comunes a toda propieDERECHOS IN~LECTUALES- hasta la sanción de la ley que regle la protección que esta especie de ese mismo año, al reglamentar algunos aspectos de los estudios universitarios decreto del 6 de Marzo de 1823, que los profesores debían redactar textos para ser utilizados en sus cursos respectivos, y por otro decreto, del 17 de Mayo del mismo año, inspirado.
artes útiles, asegurando, por un tiempo limitado, a los autores englobar en una misma disposición al autor de obras literarias y artísticas y al inventor -que también es autor-, los convencionales de 1853 tuvieron el sentido exacto de la «creación» intelectual cumplimiento del precepto constitucional planteó la cuestión de establecer si esta materia debía incorporarse a los códigos fundamentales, las reformas constitucionales de 1949 y 1957 no se modificó la Este modesto texto legal fue reemplazado en 1933 instituciones que una moderna terminología denomina derechos conexos, vecinos o similares a los derechos del autor, y que por su naturaleza difieren de estos últimos: derechos de los intérpretes, derechos ley afecta, por un lado, a escritores, periodistas, artistas plásticos, a
editores, empresarios teatrales y de radio, productores de de establecer qué obras gozan de protección y cuáles son las facultades que se pueden ejercer sobre las mismas, indica quiénes son los titulares del derecho de ‘propiedad intelectual» y la trabajos publicados en diarios y revistas, derecho sobre la obras intelectuales, intérpretes, registro de obras.
letras, sanciones penales, medidas preventivas, procedimiento civil, decreto-ley 12.063 del 2-X- 1957 se modificó la ley 1 1.723 ampliando de 30 a 50 arios el plazo de protección post-mrtern de los es decir la obligación de pagar al Estado derechos por la utilización de obras intelectuales caídas en dominio público.
se intenta universalizar la protección del derecho de autor anexos trata sobre diversos aspectos de los derechos de propiedad intelectual respecto cabe advertir ante todo que la expresión «propiedad intelectual» sólo los derechos de autor, sino también la llamada corrientemente propiedad Acuerdo ha sido adoptado para asegurar un mínimo de protección producir conflictos con la libre circulación de bienes y servicios de obligación de adaptar a sus disposiciones, la legislación interna sobre propiedad intelectual en general [incluyendo las patentes de invención en vigencia (sin perjuicio de los plazos de transición), requiere que empezado a tener y tendrá sobre la respectiva legislación de los reformada por ley 24.572 del mismo año).
su vez, en el articulo 6* dispone que no se considerarán particular, cabe recordar que la ley prevé un plm de transición, en materia de patentamiento de invenciones de productos farmacéuticos que, con la ley 1 11 no eran patentables: comenzarán a regir cinco años después de la pubiicación de que la industria farmacéÚtica pudiera adaptarse progresivamente al cuanto a los ‘modelos de utilidad», la ley establece que son ‘toda disposición o forma nueva obtenida o introducida en herramientas.
una creación intelectual sino a productos y servicios para evitar inmaterial -el valor económico de la marca-, pero de distinta naturaleza romano se presenta como hecho económico una propiedad inmaterial que iimitaciones de orden público: el derecho sobre las marcas de El mismo autor define la marca en los siguiente términos: llamado a atraer y conservar una clientela y a evitar que el público sea marca no sólo tutela los derechos privados de los industriales y derecho de marcas de comercio e industria se ha desarroliado.
en carácter la mayona de sus normas que consagran derechos subjetivos de derecho administrativo y penal (organización de los registros públicos edicto del 16 de Mayo de 1544, impuso el uso de la marca a los tejedores los países dictaron disposiciones u ordenanzas para proteger Germinal del año XI restablecíó las marcas y establecíó penas para de 1967, fue ratificado por ley 22.195 (de 1980).
r , adoptándose por las autoridades hispanas diversas medidas para fabrica espaíiolas fueran utilizadas para cubrir productos ingleses que del ano 1810 -dice el mismo autor- se continuó aplicando esta ley, la propiedad exclusiva de la marca, así como el derecho de oponerse al uso de cualquiera otra que pueda producir directa industrial, comerciante o agricultor, que haya llenado los marcas extranjeras mediante su inscripción en el registro de nuestro ultimo cabe recordar que la ley 3975 fue derogada por el decreto-ley y
exige que los tesoros del suelo que constituyen un elemento importante de la riqueza nacional sean explotados con cuidado y en explotación á-da, utilizando únicamente, por ejemplo, las capas o filones particularmente fáciles de explotar y abandone aquellos que produzcan menos beneficios» (Le droit rninier des principaux états el carbón, el uranio y otros minerales llamados ‘críticos», que interesan fundamentalmente desde el punto de vista de los el derecho de minena puede desarrollarse en direcciones distintas efecto, se puede concebir -dice Lengerau- que la explotación minera concepciones dependerá de la preferencia que se conceda a la iniciativa el contrario, a la gestión administrativa, considerada como más respetuosa del interés general» (Essai sur la nature juridique de sobre las soluciones a dar al problema de la propiedad de las Se puede concebir la mina como una propiedad privada.
sea palabra mina -se lee en la nota al titulo primero del Código de los criaderos o masas de sustancias minerales, que son objeto de la Ruiz Bourgeois que ‘el derecho de minería se funda en dos en realidad alberga en su ámbito gran cantidad de normas la mina como un derecho de propiedad, era natural que se concibiese a a
, Según este mismo autor, los distintos sistemas sobre la propiedad de ue no separan el dominio originario del derivado: a)de la accesión separan el dominio originario del derivado y consideran a nuestro Código Civil en el articulo 25 18 establece que ‘la propiedad salvo las moditicaciones dispuestas por las leyes especiales sobre no es cierto que la mina sea lo accesorio y el suelo lo principal.
vez el propietario del suelo está capacitado económica y técnicamente recuerda el doctor Rodríguez en su nota al articulo 7″ del suelo- forman parte del dominio privado del Estado, quien dispone de Elías en la mlsma forma que lo haría un particular respecto a al establecet en su artículo 2342, inciso 2″).
derecho de explotación a quien le parece más capacitado para ello, Según el artículo 9* de la ley, el acto de la concesión «otorga la como un propietario que vende su cosa, sino como tutor de la riqueza en favor del particular que ofrece mejores garantías de buena régimen fue modificado por la ley del ario 1919, que suprimíó las concesiones perpetuas y establecíó la reversión de las minas al Estado francés al expirar los términos de las mismas: dispuso que del criterio falso de asimilar la mina a un inmueble cualquiera y se inspiró en nuevos criterios que se acercan al reconocimiento del El Estado ejerce derechos sobre las minas en virtud de su la nota al artículo 2507 del Código Civil, dice: ‘La Nacíón tiene el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas públicas de la al interés general y de contribuir a los gastos necesarios a virtud de ese derecho eminente derivado de la soberanía, el setiorío y alcanza su verdadero significado con la afirmación del poder momento de su propiedad virtual sobre las minas en favor de los particulares, limitándose a conceder a éstos su explotación bajo minas sino conceder esta facultad a los particulares, bajo condiciones derecho de minería son la concesión y los contratos mineros.
parte del producido de los metales al Rey (variaba de un quinto a titulo 11 del libro WII, establecía que las minas del Rey ‘se pueden labrar, arrendar o vender, si resultase mayor los antecedentes mas valiosos de nuestro derecho se encuentran en el concesionario para conservar su derecho debía labrar y disfrutar las minas conforme a lo dispuesto en las ordenanzas, y debía contribuir los extranjeros y dispuso establecer un tribunal de minena en Potosí.
Crédito de ia C o n j e d d n , cuyo titulo X se ocupa de la El articulo 1″ establecía: ‘ínterin el Congreso dicte el Código el pago de un canon anual pata la conservación de las concesiones ley 6 del 28 de Noviembre de 1854 incorporó el carbón de piedra la ley 12, del 30 de Noviembre de 1854, el Congreso de Paraná autorlzó de Oro ‘para proponer los medios más convenientes para proteger del 26 de Agosto de 1875, ordenó la revisión del Proyecto De Oro y establecíó en el artículo 2″omo principio a tener en jurista cordobés con profundo conocimiento y experiencia Congreso de 1886, para entrar a regir desde el 1* de Mayo de 1887.
El articulo 8= establece: ‘Concédese a los particulares la facultad artículo 2* divide las minas según la importancia de los minerales en dueño del suelo, y minas que por las condiciones de su inas que pertenecen exclusivamente al propietario y que nadie puede explotar sin su consentimiento, salvo por motivos de utilidad los artículos 35 4Q y 5Qe indican las sustancias que corresponden a se ve, el sistema regalista es el adoptado para las sustancias de 1’ y 2″ categona y el de la accesión para la 3% categona (que ejemplo, la ley 10.273, del 12 de Noviembre de 1917, mcdi6có el sistema pueble, alegando «que la reforma tendía a favorecer a poderosas compañías extranjeras que querían acaparar la riqueza minera nacional» la reforma constitucional de 1949, actualmente derogada.
en bienes no podían ser enajenados ni concedidos a particulares para por la cláusula constitucional no estaban sujetos a tales de la tendencia del sistema dominial, en 1956 se dictó el importante decreto-ley 22.477 sobre el régimen de los materiales nucleares, que en su sección 11, articulo 5*, establece: ‘Los yacimientos.
minas, que contengan minerales nucleares, son bienes privados de decreto-ley 6674/63 se declaró servicio público la investigación geológica importancia y ventaja de los hidrocarburos y en especial del petróleo como fuente de energía para la industria y los transportes y, por comprobación de ricos yacimientos petrolíferos en nuestro país.
gaseosos, hasta que en 1992, la ley 24.145 (llamada de cuyo territorio se encuentren, el dominio publico de los yacimientos de último, la reforma constitucional de 1994, dispuso en el articulo de los recursos naturales existentes en su territorio» (el criterio UBICACIÓN.- El derecho agrario o rural regula los intereses y actividades que tienen como base la explotación de la tierra, sea de este derecho entran temas tan variados e importantes como los siguientes: la propiedad agraria (r6gimen de los arrendamientos y aparcerías rurales), la propiedad de los semovientes (régimen de y
seguros y el crédito agrario, el derecho de aguas, el régimen jurídico de los problemas fundamentales que debe resolver el derecho agrario es, el de la justa distribución de la tierra para hacerla servir eficazmente aspectos del problema: el latifundio lo sea la acumulación del domlnlo de grandes superficies de tierra en pocas manos).
importancia principales riquezas derivan principalmente de la explotación del mucho tiempo el estudio del derecho agrario argentino casi se limitó al estudio de los códigos rurales de las provincias, que tienen una importancia secundaria en esta materia por referirse a esta disciplina lo constituye en la actualidad el estudio de las leyes agrarias derecho agrario ha alcanzado indiscutible autonomía didáctica.
es razón de la importancia, extensión y conexión de estos temas no se concebiría su estudio fragmentario como partes del derecho constitucional, didáctica ante la necesidad de examinar, en conjunto diversos aspectos de las cuestiones agrarias de acuerdo mayor parte de los autores está también de acuerdo en admitir la autonomía jurídica del derecho agrario, pues constituye una rama independiente del derecho con orígenes históricos, carácterísticas y su formación y desarrollo, fuera del marco tradicional de oú-as se lee: «El ~rooietarioru ral tiene el deber social de atender a la producción explotando el fundo en f o m racional y elidente».
sistematizar las normas de derecho positivo existentes en provinciales, a pesar de haberse señalado la necesidad de un ubicación del derecho agrario dentro de las grandes ramas del parte del derecho privado todo lo que se refiere a la propiedad rural crédito y seguro agrario, explotación de los bosques).
son de derecho público las normas que se refieren a la vialidad, a régimen de los organismos encargados de la regulación, fiscalización y que elio signifique que estas relaciones se tornen en relaciones de derecho público, puesto que a pesar de esa regulación siguen conservando las disposiciones de los códigos rurales, en razón de su carácter policial, consideramos que el derecho agrario o rural argentino puede ser ubicado en el derecho privado, en razón de que en el mismo mismo respecto al derecho agrario de otros países como México, por ejemplo, en razón de estar dirigido alií por distintos principios sociales disposiciones en general, doctrina y jurisprudencia que se refieren a todo este desarrollo en una breve síntesis, debiendo limitarnos a productores de normas de un derecho agrario embrionario, ya Asamblea del año )4II dictó leyes que influyeron sobre el derecho agrario: supresión de vinculaciones y mayorazgos, disposición por gobierno de la provincia de Buenos Aires dicta normas en materia de policía rural I18151, prohibición de matanza de vacas (1812), donación de tierras como premio a los pobladores de las fronteras con su obra legislativa orgánica, especialmente en materia de aparición de la técnica f ~ i g o ~(c18a7 6) da un gran impulso a de normas jundicas reguladoras y protectoras de estas actividades.
su parte, en materia de sanidad vegetal rige el decreto 6704/63 6n es mejorar y aumentar la producción agropecuaria recurriendo a sin descuidar la extensión mral (educación del productor y su 0tra.S numerosas leyes en materia de irrigación, seguros y crédito agrario y de regulación y fomento de las distintas industrias agropecaurias estrechamente vinculadas al derecho rural las normas del consta de tres libros titulados: lQ) Del suelo, 29 De una idea del criterio y técnica seguido en su elaboración.
derecho de gentes suele emplearse actualmente, ya para designar a la parte teórica o normativa del derecho internacional (para referirse a los principios internacionales consagrados por la costumbre internacional, contrariamente al derecho convencional que del derecho internacional separa el derecho internacional publico del derecho internacional privado, y se funda en la cambio, el derecho internacional privado estudia las relaciones privadas del derecho internacional público se perfilan como especializaciones: el derecho internacional constitucionai, relativo a la se refiere a las normas aplicables al funcionamiento de oficinas y comisiones internacionales: el derecho procesal internacional, aplicable subramas: derecho internacional civil, comercial, marítimo.
los aíios 1852 y 1865 la cátedra se dividíó en dos cursos, y partir de 1887 hubo un profesor titular distinto para cada curso, agregar que entre los años 1920 y 1929 existíó también una relaciones de paz y de comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios atribución de aprobar o desechar los tratados concluidos 478 26): permitir la introducción de tropas extranjeras en el terrtorio de alianza, de limites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones requeridas las potencias extranjeras, recibir sus representantes y admitir sus 11): declarar la guerra y conceder cartas de los extranjeros al país y el 75, inciso 12, a las leyes sobre naturalización distintos Estados considerados como personas soberanas dentro de la comunidad jundica internacional, han dado lugar a la formación en delimitar mediante normas especiales la esfera de técnicamente imperfecto, poco desarrollado, este carácter aparece la paradoja de un derecho público bajo la forma de coordinación.
los conílictos que se le sometan voluntariamente o previstos en la las normas del derecho internacional, cabe decir que constituye el principal argumento empleado por aquellos que niegan la existencia ‘ofrece analogías con estadios ya superados de la evolución del derecho interno», y que puede observarse una tendencia ‘a formar una organización superestatal, del mismo modo como de toda forma de sanción verdaderamente jundica, no han dejado de invocar el derecho internacional cuando se han sentido perjudicadas el establecimiento de efectivas normas de coerción y sanción.
Se recuerdan las sanciones de tipo económico aplicadas, con ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad derecho internacional público se funda en dos principios derivados de la idea de justicia: la observancia obligatoria de los pactos voluntariamente a) hay un punto de vista sobre la justicia a r e a k bl hay una pluraiidad de sujetos de derecho: c) hay una recíproca correlación de licitudes y obiigaciones: y d) hay una forma de vivir social que derecho internacional público: derecho internacional constitucional, comunidad jurídica internacional existen tres periodos.
1 *) El de la desunfón o anarquía intemorionai, que va desde la antigiiedad relaciones jurídicas internacionales de carácter permanente y El del equüibrio político, de mediados del Siglo XVII a ilnes del La paz de Westfalia (1648) reconoce la igualdad de 482 Estados y acepta el principio del equilibrio político, contra toda pretensión sociedad en la que todos tienen iguales deberes y derechos recíprocos.
solidaridad ante la guerra, sistema de consultas, conciliación, arbitraje y justicia internacional, inviolabilidad de la soberanía en su curso inaugural de 1902, que el derecho intemacional privado, consideran al hombre sometido a una soberanía determinada, lo que Cicerón llamó magna república genttum como miembro de la gran sociedad humana en la cual vivimos y en la que el derecho internacional privado nace como consecuencia las cuales entran en conflicto diferentes legislaciones internas, que parecenan aplicables a dichas relaciones y situaciones.
¿Cuál del derecho: ciencia de los conflictos de leyes, derecho privado del extranjero, derecho privado humano (Zeballos), teoría de los conilictos designación conflctos de leyes es de uso corriente en los países que varias leyes podrían ser simultáneamente aplicables a una misma persona o a una misma relación jurídica en virtud de distintas potestades dando así la idea de un derecho privado común a los que el derecho internacional privado es el conjunto de reglas los diversos sistemas jurídicos parecen aplicables: al mismo se recurre para resolver dificultades de derecho penal, administrativo.
resulta insuficiente la aplicación analógica de los principios del derecho marítimo (al asimilar el vuelo del avión a la navegación del derecho especial que regule los problemas nuevos creados por el esta nueva rama del derecho: derecho aemdutim, derecho de derecho aeronáutico trae el recuerdo de la idea de navegación rama del derecho, impulsada por factores técnicos, económicos y políticos, después de alcanzar autonomía científica y didáctica, está refiriéndose al aspecto privado del derecho aeronáutico, sostiene persigue la unidad del derecho aeronáutico y de criterio que logró consagración legislativa en ese país llegar a integrar totalmente ambas disciplinas.
de este nuwo derecho, sus normas y principios estarían dispersos objetable por su extensión, a los fines didácticos es eficaz para expresar el contenido de la materia: «Es la rama del derecho que estudia la calificación y la regulación jurídica de todos los factores esenciales se organiza y desenvuelve (espacio situado arriba de la superficie terrestre, o
En trensito aéreo, las concesiones de línea, la idoneidad del esfuerzo de la doctrina se orienta en el sentido de sistematizar en forma científica los principios de esta disciplina, que ha nacido la legislación Argentina existen ya numerosas leyes y decretos sobre vuelo de la aviación civil, en cuanto a relaciones laborales, se rige por el decreto 16.130146 [ratificado por ley 12.9211.
Existen cabe recordar el decreto-ley 12.507156 sobre política nacional en materia aeronáÚtica: el decreto-ley 19.030/56 sobre transporte artículos 52 y siguientes se crea la «hipoteca de de la atmósfera, sea sobrevolando la superficie terrestre, sea la capa atmosférica -estimada en unos 100 kilómetros- sino que ha llegado también a la superficie lunar (20 de Julio de 1969) y lanza mecanismos tripulados o no que, sin necesitar del sostén físico del aire, se mueven a velocidades muy elevadas dentro del terrena o lunar, obteniendo un alto grado de suavidad y seguridad.
Estos artefactos se vinculan con las bases terrestres mediante canales nacer esta actividad se ha creado una nueva rama del derecho, la respecto en sucesivos documentos fundados en principios y normas del derecho internacional, y distintos países y grupos de países están realizando estudios para dictar leyes internas adecuadas, normas, leyes y convenios tienden a imponer un orden jurídico eficaz en la exploración, ocupación y en la explotación futura del prodigioso ámbito espacial que se abre a la actividad del ~
institución religiosa y política, crea su propio derecho y actúa conforme el canonista Ferreres, por derecho canónico debe entenderse «el su parte, Sehling entiende por derecho canónico ‘el conjunto de normas jundicas dictadas para el buen régimen de la Iglesia» [Derecho debe considerarse como una disciplina jurídica que excluye toda la circunstancia de «regir la sociedad más grandiosa que han su extensión territorial en todo el orbe y por la iníiuencia bienhechora que influido en forma decisiva sobre el desarroilo del ordenamiento jurídico sólo interesa su estudio en cuanto a derecho rector de la vida Su estudio con criterio histórico ayuda a comprender el cuán indispensable es para conocer y comprender la obra de autores distinguen entre derecho canónico y derecho eclesiástico.
El derecho eclesiástico se presenta con caracteres peculiares en vista, Merkel define el derecho eclesiástico diciendo que «es el derecho ha negado la posibilidad del derecho canónico basándose en derecho, sólo el Estado podría dar UnperUlm a las normas dictadas por los canonistas refutan este punto de vista, partiendo de que por voluntad y beneficio de su fundador, tiene en sí misma y por sí misma todos los medios necesarios para su consemción y consecución cuantos medios sean precisos para el logro de su fin propio.
potestad de orden La primera, análoga a la soberanía civil, se provincia eclesiástica, es decir, la reuníón de varias diócesis, cabüdos eclesiásticos de las iglesias catedrales, sin contar con su obispo, para tratar asuntos de interés especial al respectivo pueblo culto y contribuye al respecto y propagación de la fe católica.
al patronato al mencionar las bases constitucionales del derecho pase regio (regium plácet, regiurn euequatLuj consiste.En el derecho que se atribuye la autoridad secular de impedir que las decisiones de las autoridades eclesiásticas circulen y obliguen a los Los canonistas consideran ilegítima esta ezigencia, que ha sido la llama Encíclica Si se trata de una decisión tomada por el 496 En estilo solemne, empleándose el sello del anillo del decretos de los concilios -que para su obligatoriedad requieren la del derecho canónico, como puede advertirse a través derecho canónico reconoce a la costumbre como fuente de derecho, con el mismo valor que la ley, pero sólo adquiere la fuerza de ley se requieren tres condiciones: ‘ 1″ que a sabiendas la haya cánones, ha eJercido y ejerce una gran influencia en el desarroilo del leyes acerca de la constitución y derechos de la Iglesia, considerada como sociedad perfecta ordenada a un fin sobrenatural»;
ccuujnicopriuado eg «el sistema de leyes que determina los derechos derecho canónico público se subdivide a su vez en divino y humano, cuanto al derecho canónico publico interno, es el que se refiere del derecho canónico público interno se hacen aún otras el akrecho canónico privado se refiere a la vida particular ocupa de cuestiones como el divorcio y la nulidad del matrimonio.
n o m Esta recopilación fue compuesta a mediados del dividida en cinco libros, que tratan de las siguientes materias: a) conciliares y constituciones pontificias no incluidas en el decreto siguieron dictando decretales, lo que obligó a esta nueva en 1500, tuvo carácter privado, Gregorio XllI dispuso, en 1580, dificultades para el manejo del citado ordenamiento, y la necesidad de poner al día el derecho de la Iglesia, hizo pensar en la conveniencia derecho público acerca de la importante cuestión de las relaciones entre reforma constitucional del año 1949 no afectó las normas anteriormente civil tiene de presentar o nombrar a algunas personas para colección de antecedentes y dictáMenes, mandada reaiizar por y
cuyo último capítulo se refiere a la necesidad de la reforma decreto 1709 del 10 de mano de 1964 se eximíó a los arzobispos y leyes de la República que antes debían prestar para asumir el gobierno 10 de Octubre de 1966 se suscribíó un acuerdo entre la Santa para regirlas relaciones mutuas y que sustituyen a las del libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el iibre y público ejercicio limites de las existentes o suprimirlas, si lo considerase necesario o útil para la asistencia de los fieles y el desarrollo de su organización» (art.
femeninas, y sacerdotes seculares que estime útiles para el incremento de la asistencia espiritual y la educación cristiana del plan de estudios aprobado en 1948, señalándose como temas fundamentales plan de estudios dispuestas en 1952 ya no figuró la enseñanza Manunl de derecho c d n i a .
logos, que no sólo dirige y regula los movimientos del cosmos, De esta ley única, divina, se nutren las leyes humanas, y hay por consiguiente una legalidad natural a la que está sometido el orden siglo antes Pitágoras había llegado a conclusiones paralelas respecto justicia como una relación aritmética de igualdad entre dos términos.
una simple convencíón humana, sino que encuentra su fundamento y su esencia en el orden natural y objetivo de las cosas, presidido por estos pensadores se aproximaban gradualmente a los verdaderos principios de la filosofía jurídica, otra escuela iba a profesar la cultura griega determinó la aparición de los sojistas, que eran hábiles dialécticos y grandes oradores dedicados a la enseñanza de crítica los tradicionales principios religiosos, morales y jurídicos, sosteniendo así la existencia de toda verdad objetiva, negaban también la posibilidad de normas sociales de vaiidez permanente.
Si bien Sócrates no dejó obra escrita, y sólo conocemos sus ideas sosténía la existencia de principios superiores, de validez permanente orden universal, de tal manera que la conducta humana debe someterse por lo tanto una justicia fundamental, y ‘el mayor de los idealismo platónico lo lleva a concebir un Estado perfecto, cuyos miembros más excelsa virtud es la justicia, cuya observancia determina el orden Platón tres partes o potencias en el alma: la parte racional hace posible el conocimiento de las ideas y se rige por la virtud de sabiduna o prudencia: la parte irascible corresponde a los dividen asimismo en tres clases o grupos: los gobernantes que y
ya sea imponiendo estrictamente esa medida en las justicia se funda en la naturaleza cuando el acto que eila impone tiene cambio la justicia es puramente legal cuando la ley ha resuelto ya vimos esbozada en Heráclito, va a partir la doctrina del sosténían que el ideal ético consiste en el placer, espiritualmente valorado.
sistema jurídico tan perfecto que sus normas constituyen todavía la de su espíritu mas inclinado a la organización que a la vida evolución del derecho romano puede sintetizarse de la siguiente manera: el derecho primitivo estaba constituido por un conjunto de reglas consuetudinarias que impónían formas estríctas y leyes (votadas en los comicios a propuesta de un magistrado) sólo tuvieron importancia secundaria como fuente del derecho.
sistemas (el praetor urbanus que juzgaba a los ciudadanos y extranjero), comenzaron en los siglos 111 y ir antes de Cristo a introducir nuevos procedimientos y a conceder acciones destinadas a suavizar el rigor del estricto derecho civil, de tal manera que por vía indirecta eljus pmetorium u honorarium vino a supür y modificar el los sucesivos magistrados, adquirieron carácter permanente convirtiéndose creación del Imperio romano (año 27, a.C.1 no modificó substancialmente categona de fuentes del derecho las doctrinas de los época de mayor esplendor del derecho romano y de la doctrina que Los juristas no sólo comentaban e interpretaban el derecho vigente, sino que también creaban nuevos conceptos, definiciones y teorías jurídicas, y señalaban asimismo la justicia de las dispuso que los jueces debían atenerse a las doctrinas expuestas en esta forma el derecho romano, partiendo de las costumbres primitivas.
extranjeras y por las ideas filosóficas de los estoicos, supieron adaptar al derecho romano las mejores soluciones universales que formaron el jus gentium y corregir el rigor primitivo del jus el siglo II que todos los pueblos utilizan en parte un derecho propio, de gentes, ‘que la razón natural establece entre todos los hombres» agregó el jus nafurale, que la naturaleza enseña a todos providencia divina, y permanecen siempre firmes e inmutables» [ver idea de un derecho natural era en reaiidad un producto de pensadores que contribuyeron a difundir la idea de un derecho superior.
No abrogarla por entero: ni el Senado ni el pueblo pueden liberarnos de una misma ley inmutable y eterna que rige a la vez a todos los un solo amo y a un solo rey supremo, al Dios todo poderoso que Cicerón anticipaba la doctrina del derecho natural, que iba los bárbaros, que determinaron la división del Imperio en dos En este período el derecho romano continúa evolucionando gracias, cuatro partes que luego formaron el Corpus juris ciuiiis, a sirvió de texto para la enseñanza (533): el Códfgo, que reproduce las constituciones imperiales entonces vigentes (534): y por fundamentales el derecho romano conservó su unidad y pudo Al mismo tiempo que el derecho alcanzaba en Roma su extraordinaria una influencia decisiva sobre el derecho, porque daba al hombre.
establecido precisamente para faciiitar su vida y desarroilo como de la antigüedad pagana, quedaron separados y tuvieron sus Jesucristo a f i b a indirectamente la obligación que tiene todo debemos acatar sus mandatos ‘no sólo por temor sin embargo, a la necesidad de ‘obedecer a Dios antes que a los Ser creador y se manifiesta entre los hombres por medio de su voluntad.
amar al prójimo: ‘tratad a los hombres de la misma manera que quisiérais filosofía jurídica del cristianismo se fue desarrollando durante los la doctrina cristiana, San Agustín distingue tres clases de leyes que la razón o la voluntad de Dios que gobierna tanto las cosas y los seres la conciencia, y signiíica la participación del hombre en aquel orden de tal manera que abarca tanto el campo de la moral como las en asegurar el orden y la paz en la sociedad, para permitir que esta forma el derecho quedaba sometido a la moral, y ésta a su vez el año 476 se produjo el derrumbe del Imperio romano de Occidente.
Esta última se acentúa en una redacción posterior del 516 principio tres títulos de derecho público tomados de los traducida al romance en el siglo XiI1, recibíó el nombre de rUer0 el pueblo prefería regirse por las costumbres locales, que fue apartando cada vez más del derecho romano clásico y aun del efecto de la correlativa disminución de su autoridad frente al poder cultura jurídica favorecieron y fomentaron el desarrollo de los derechos locales y particularistas, cuya fuente principal fueron las costumbres aplicadas por jueces sin preparación técnica.
esos derechos de las regiones, de las clases sociales y de las distintas una nueva clase de burgueses o ciudadanos que obtuvo libertades embargo la primera fuerza social que se organizó en esos países barbarizados, derecho canónico (de canon: palabra griega que significa regla) el establecimiento de normas jurídicas destinadas a organizar el produjo un cierto localismo del derecho canónico.
servir de texto de enseñanza en las universidades, y fue la base del Corpus juris cononici elaborado durante los siglos posteriores (ver la adaptación de las normas jurídicas laicas a las enseñanzas religiosas, la iduencia de aquélla fue notable no sólo en la reglamentación del esta manera el derecho se va aproximando gradualmente a los ideales de caridad y de justicia que inspiran la doctrina social 518 ejercen sus grandes dignatarios, éstos consiguen muchas ~ece~inculcaa lro s gobernantes ideas de moderación, prudencia y respeto la voluntad de los príncipes las leyes de Dios, el derecho natural y visto ya que el derecho romano aplicado en Occidente era sólo el recogido en los códigos de fines del siglo N y principios del v.
orden del emperador Justiniano en el siglo vi apenas se habían desarrollo gradual de la cultura permitíó, sin embargo, que prosperaran conocerse- convirtieron a Bolonia en centro de una pléyade de maestros sistema en comentar las leyes romanas escribiendo una glosa se limitaron a la exégesis puramente literal de los textos, sin llegar a
las construcciones teóricas y sin tratar de perfeccionar el sistema los comentarios que los juristas anteriores habían hecho al Su obra alcanzó gran difusión, y fue considerada superior mismo código es utilizado en la redacción del FiLero Red (concluido entre es derogado en 1272 a raíz de la resistencia de los pueblos, que el Sabio procura introducir un derecho más científico, fundado principalmente Roldán), que elaboraron una magdca obra legislativa y doctrinaria introducir, en los textos legales, las ideas y las doctrinas que los fundamentan.
derecho tradicional castellano pugnaba, en efecto, por mantenerse fijó el orden de prelación que deberían tener en cuenta los jueces al resolver los litigios: en primer lugar las leyes contenidas derecho territorial continúa de inmediato en los demás reinos hispánicos, sin que esta vigencia impidiera el surgimiento de otras nuevas costumbres- pero no llegó a imponerse en el norte que romano se produjo más tarde, a principios del Siglo XVI, favorecida por la idea de que el Imperio germánico era sucesor del romano De tal manera este derecho clásico y cientincamente superior volvía a imponerse por segunda v a en muchas regiones.
Ya vimos antes cómo San Agustín había planteado las bases de (1225- 1274), durante su corta pero laboriosa existencia, fijar con precisión ese pensamiento dándole una forma más depurada y sus numerosas obras -destinadas muchas de ellas a combatir los errores de su tiempo o a comentar los libros de Aristóteles- la que constituye un estudio analítico de los problemas teológicos, sistema tomista constituye un majestuoso edificio que abarca todas las ramas de la filosofía, a la cual estudió desde el punto de vista cristiano, pero inspirándose en el pensamiento aristotélico y Tomás considera al universo entero como un conjunto ordenado en el cual cada ser ocupa el lugar que le corresponde y cumple por Dios mediante reglas físicas y normas morales que constituyen ley eterna regula los movimientos de las cosas (leyes físicas y
que Los seres humanos tienen una tendencia natural tanto a conocer la verdad cuanto a discernir los principios natural se llama sinciéresis, y no es otra cosa que el hábito que imprime en nuestra mente las verdades contenidas en la La aplicación de estas verdades a los casos concretos es ya obra de la razón y de la voluntad humanas, en el ejercicio de contenido de esa ley natural puede resumirse en un solo precepto: de la moral y del derecho, puesto que orienta los actos actos virtuosos son obligatorios en el sentido jurídico, y por lo tanto el derecho nafurd es sólo una parte de la ley natural.
ley natural participa de los caracteres de la ley eterna y es por ya indicados, y no a las aplicaciones particulares de los mismos, derecho natural, a su vez, es el fundamento de la ley humana o positiva Esta ultima deriva de aquél de dos maneras: o bien por vía de conclusión de los primeros principios contenidos en la ley natural, o bien mediante la regulación de casos no previstos en ella.
derecho entronca en algo que lo supera y le da carácter sublime, pues forma el derecho no es más que una parte de la moral, la parte que regula los actos humanos para conseguir el bien común y que impone sistema filosófico tomista tuvo y sigue teniendo enorme trascendencia, partir del Siglo X i I I se difundíó por toda Europa y ejercíó una influencia considerable no sólo en las escuelas y universidades, sino el derecho positivo, imponiendo un sistema que se ajusta a del derecho natural sobre el positivo, y se limitaron espontáneamente los poderes de los reyes para no vulnerar los derechos de El absolutismo medieval se sometía por razones religiosas consideraba al pueblo como titular o depositario del poder, que era delegado a los reyes mediante un pacto tácito de sumisión.
Fernando Vázquez de Menchaca (1 512- 1569) expuso la teoría jesuita, escribíó también un tratado Dejustüia et jure, el más famoso de estos escolásticos españoles es sin duda del Siglo XVII, que es un extenso y profundo tratado de fllosofia nuevos puntos de vista de gran interés.
falsa escisión de la conciencia humana y de los actos que de 61 tenía, no obstante, el propósito de asegurar la libertad de conciencia evitando que sobre ella pudiera ejercitarse partía de una tesis parcialmente falsa, su prédica contribuyó a más famoso y completo expositor de los principios de esta escuela fue sin duda Christian Wolf (1679- 17541, autor de Jus naturae methodo schfica pertractatum en ocho volúMenes.
así Luis XN dictó las relativas al procedimiento civil y criminal, el comercio, la marina y las aguas y bosques entre 1667 norte las antiguas costumbres que a partir del Siglo XVI, y por iniciativa confiada a peritos en la ciencia jurídica, permitirá intuir la existencia de un derecho común a todas esas regiones.
destacan Domat, a fines del Siglo XVII, y Pothier en el siglo m Las obras de este último van a influir decisivamente en la elaboración en vigencia el derecho romano privado, y su mas notable comentarista los países germánicos entra en vigencia el derecho romano privado materia penal Carlos V sanciónó en 1532 la Constitutio criminalis cmüna durante la segunda mitad del Siglo XVIII -y ya bajo la influencia decisiva de la escuela de derecho natural y de gentes- la elaboración de algunos códigos en ciertos Estados o países.
en cierto sentido, formaban parte del orden tradicional inglés: la poder que sólo debe actuar para el cumplimiento de los fines establecidos en el contrato social, y en especid para proteger los derechos establecer una separación entre la potestad legislativa y la confiando a distintas personas el ejercicio de estas dos teoría de la división de los poderes iba ser universalmente difundida en su libro De i’esprit des lois (1748).
tácito mediante el cual se organiza la sociedad y se constituye el Estado, sino un postulado de la razón en cuya virtud todos los ciudadanos, antes libres o iguales, se despojan de sus derechos naturales en tal manera la soberanía no reside en la autoridad así formada, sino en la voluntad general que es la uníón de todas las voluntades estos principios e ideas, difundidos por los liberales y enciclopedistas, tuvieron una influencia decisiva en la formación de 1776) afirma ‘que todos los hombres han sido creados iguales y que han sido dotados por el Creador con ciertos derechos Inalienables.
entre Que los gobiernos han sido instituidos entre los hombres para asegurar esos derechos, derivando sus justos pode532 IN’IRODUCCIÓN que formaban la Uníón sanciónó constituciones locales con sus respectivas declaraciones de derechos, y luego se dictó la Constitución principios fundamentales: la soberanía del pueblo y la existencia de ciertos derechos naturales, innatos o de la personalidad humana.
constituidos por las libertades esenciales y sus correspondientes Para asegurar estos últimos era necesario orgarilzar el Estado mediante un sistema de leyes que al dividir los poderes hiciera imposible el despotismo y fundara lo que luego se llamo el Estado de Derecho, es decir, un ordenamiento político en el cual cada autoridad tiene poderes limitados, actúa en la esfera de su competencia, y se encuentra sometida al orden jundico imperante.
hacer posible la coexistencia, imponiéndose coactivamente en importancia por sus concepciones fundamentales y por el impulso que Kant, sostuvo siempre la existencia de un derecho ideal, superior ante todo garantizar esos derechos, y someterse él mismo al orden iniciaba reconociendo el valor de la personalidad humana Historia de1 derecho m m , tr ad.
una expresión de las corrientes o escuelas fflosóficas denominadas empíricas: reacción contra el excesivo racionaiismo imperante hasta entonces, que habii llegado a distanciarse de la reaiidad en el estudio de la ffloso6a general el típico representante de esia tendencia es la ciencia superior y universal de la sociedad humana.
el ámbito jurídico el positivismo aparecíó como una reacción contra resultado de esta contienda -como recuerda Enrique Marünez Paz- ‘fue la muerte de la filosofía del derecho, y todo el conocimiento jurídico quedaba reducido al derecho positivo, actual o histórico» la denominación genérica de positivismo jurídico englobamos varias escuelas o doctrinas que tienen de común el considerar a las normas como objeto principal del estudio del jurista.
universal y constante en el derecho positivo prescindiendo de la filosofía, Código Civil (18041, tiene su apogeo a mediados del siglo y decae criterio limitaba la ciencia del derecho a la ensefianza y exégesis cub del texto legal que limitaba la actividad del juez a una mera legislador, cuya intención era necesario inquirir en cada caso, y
una sumisión exagerada a las opiniones de los autores de la excesos y la posterior decadencia de la escuela de la exégesis produce en diversas obras -entre ellas Science et technique en dmii prSépositSe (1964)- propicia nuevos métodos para la interpretación y derecho natural y las aspiraciones humanas hacia una justa (186 l- 1863, 4′ ed..
siendo la legislación, materia propia del legislador o del filósofo, se ‘preocupa de los principios ideales conforme a los cuales la ley debe ser manifiesta en el sociologismo jurídico, cuya figura representativa es Las transformaciones del derecho priuado afirma que debe sustituirse la concepción individualista del derecho -fundada en la idea metañsica del derecho subjetivo del individuo y del Estade- por la concepción realista y sociaiista conforme a la cual ni el hombre bases del sistema civiiista son sometidas a un severo ataque.
escuela de la ciencia del derecho comprado, que trató de obtener matiz -e1 del positivismo eticista- se encarna en Georges Ripert, autor de La regia morai en ias obügaciones ciuües (19251, importante obra en la que se afirma la necesidad de subordinar las mérito del positivismo jundico consiste en haber señalado como objeto de la fiiosofia jundica el derecho positivo en sus elementos formales.
política y a la cual responden formas sociales y determinadas de intelectual de la vida: No es la conciencia del hombre la que determina su existencia, sino su existencia social lo que determina su La relación de economía y derecho es así de 542 de los medios o instrumentos de que se valen las clases poseedoras de el Mant@sto comunista se expone la lucha de clases como el hasta nuestro días – s e afirma- es la historia de la lucha de Esta teoría tiene como solución final la conquista del poder por la clase trabajadora a fin de lograr la paz social mediante la abolición de las diferencias de clases y la absorción de los medios de materialismo histórico que pretende explicar todo por los factores económicos ha sido ya superado, inclusive por muchos de su Se reconoce solamente su utilidad como ‘hilo conductor» para socialistas han corregido a la doctrina de su maestro sobre la base de la experiencia y con la admisión de factores de orden espiritual.
esta lista podrían agregarse muchas otras como el punto de vista ético la economía debe estar subordinada al del auge del positivismo jurídico, que significaba la negación de una verdadera filosofía jundica, se inicia a fines del siglo Stammler (1856-1938) representa la aplicación y desarrollo de las teonas de Kant a los problemas fundamentales del derecho.
del derecho natural, hizo un nuevo planteo del mismo, considerándolo como una forma apriori que permanece invariable aunque puedan darse en la historia innumerables contenidos concretos (derecho materialismo histórico nos remitimos a lo expuesto en el numero Stammler la filosotia del derecho consiste en establecer «aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del campo su obra fundamental Filoso& del derecho distingue entre concepto de nuestro entendimiento, ordenador y condicionador de los materiales empíricos que suministra la realidad.
El primer tema comprende varias indagaciones como la de establecer las relaciones entre moral y derecho, la distinción entre el derecho objetivo y el subjetivo, los conceptos del derecho, relación jurídica, segundo tema se refiere al conocimiento del fenómeno jurídico íntegro, fenómeno común a todos los pueblos, derivado de la identidad fundamental la illosofia del derecho ‘define el derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de la justicia trazado por la pura d n » .
Las fuentes formales no son sino procedimientos de constatación de misión del juez no consiste en la mera aplicación mecánica de en realizar operaciones de índole jurídica, sino en emitir juicios despreocuparse en demásía de la vinculación necesaria del juez a la ley, elimina toda seguridad jurídica» (Introducción a la ciencia del advertirse cierta afinidad entre esta escuela y la doctrina de Francois Gény sobre la libre investigación científica (ver NO.
81) en cuanto a su resistencia a aceptar la primacía absoluta de la ley la tesis de Geny somete esta labor creadora a cánones rigurosos para su pensamiento aplicando la pureza del método para delimitar con rigor el campo estrictamente normativo del derecho, eliminando del mismo a todos los elementos extraños (sociológicos.
concepción de la ciencia jundica deriva de una teoría del conocimiento fundada en la radical separación del mundo del ser (naturaleza] una categoría sin aplicación en el mundo de la naturaleza- pertenecen norma jurídica no es un imperativo de la voluntad sino un juicio Si en el dominio de la naturaleza la forma de enlace de los hechos es la causalidad en el mundo de la normatividad lo Estado no es sino un centro de imputación jundica, creada por el ‘el Estado como orden es idéntico a la ordenación jurídica -ya total, ya parcial»- y porque ‘el Estado como sujeto jurídico o
general o abstracta, la continuación del proceso de producción jurídica va desde lo general a lo individual» ( T e ~ ~ p u r a del se dan la pura creación fla primera constitución) y la pura aplicación la antítesis entre derecho objetivo y subjetivo (ver nro.
lo esencial de la doctrina del maestro, da fresca y brillante respuesta de la institución La teona de la institución expuesta por sus obras de derecho administrativo y en La teoría de la Uistitución y de lafundación (1925) y El orden social, lajusticia y el derecho doctrina está emparentada con la teona del derecho natural y una nueva visión del orden jundico, fundado en la vida social.
Según lo real: la operación de su fundación constituye el fundamento jundico idea de la institución es utilizada en forma distinta a la de ‘institución en el número 34 hemos recordado el concepto de institución teoría borra los limites tradicionales entre el derecho público y el derecho privado, llegándose a hablar por Renard de la existencia de un derecho constitucional privado para designar los estatutos por el profesor argentino Carlos Cossio (1903-1983, es una fllosofia de la ciencia jurídica que comenzó a exponer y desarrollar progresivamente autor de las siguientes obras: El concepto puro de revolución (1936).
El profesor Cossio destaca el carácter de Alosofia cienüílca de sus doctrinas, pues no admite una filosofía jurídica divorciada de la ‘La teoría egológica -afirma- es un nuevo punto de vista analítico para investigar, para enseíiar y para sobre autores nacionales y extranjeros que vienen haciendo aplicación de la doctrina a problemas generales de la ciencia del derecho divide los objetos culturales en objetos mundanales que son producto de la actividad del hombre (como una estatua o 552 herramienta), y en objetos egológicos, que son las acciones humanas derecho vive en el mundo de los objetos egológicos, y no es sino la conducta humana, esta última no como destino del derecho, sino la conducta en relación finalista, como lo miraba la concepción conductajundica-y en este punto parte Cossio del ya clásico criterio El objeto de la ciencia jurídica es así la vida humana en su El deber serjurídico no es una mera categona mental, sino acto jurídico no sólo puede ser captado desde afuera como conducta decir, en posición axiológica, de valoración de la conducta, que nos lleva a ver en ésta justicia e injusticia, orden o desorden.
la ciencia jurídica pragmática no interesa especialmente la Las verdades y los conocimientos jurídicos sólo tienen un valor puramente instrumental para servir a los fines prácticos de obra de la mayor parte de los juristas norteamericanos tiene sentido El derecho liega a aparecer como una parte de el fin primordial de la enseñanza del derecho en la universidad norteamericana los ültimos afios los estudios de filosofía jurídica se incorporan cada posición tiene figuras muy representativas como Roscoe Pound 1870) y los grandes jueces Oiiver Wendeil Holmes (1844- 19351 grupo de juristas norteamericanos, entre los que pueden señalarse con criterio filosófico los temas universales y permanentes de SIGLOS XXY X- En estas pocas páginas sólo es posible dar algunas sucesor de las monarquías absolutas, y al mismo tiempo aparece derecho civil era el derecho por excelencia, el derecho para todas las El principio de la libertad trasladado al derecho se exprésó para la regulación de las relaciones jurídicas en la zona de actividad humana no reglamentada por el Estado.
otros territorios, y el sistema llamado del «derecho civil», derecho codificado formado en la Europa continental y extendido principalmente a derecho inglés tiene como columna vertebral el conunon law, derecho judicial fundado en buena parte en la costumbre, y como espíritu corrector la equity (ver nros.
los Estados Unidos, conserva én lo esencial sus carácterísticas, si bien experimenta algunas transformaciones de adecuación a nuevas condiciones de vida y a ciertos principios ideológicos que inspiran los Estados Unidos adoptaron un derecho constitucional escrito y codificado, y una parte de su derecho legislado se orienta paulatinamente hacia el derecho legislado (statute law) y el common law (o LA no escrito, aunque este último esté formalizado en documentos).
El otro sistema representa el triunfo casi absoluto de la legislación y poder y la razón del legislador, llevada a sus últimos extremos, acentúa el Siglo XIX la homogeneidad del derecho positivo en el derecho civil o común y los dogmas de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual se mantienen estables, pero a fines de ese siglo y principios del XX comienza una verdadera crisis del derecho positivo por la inupción arrolladora de hechos sociales y económicos determinados por nuevos y complejos factores (entre ellos el progreso de la técnica, la industrialización acelerada, la disminución de la fe en los valores espirituales que amoraliza el derecho, Se ha llegado a hablar no sólo de crisis, sino también de rata la rama del derecho en la que no se advierta un estado de ‘crisis», es decir la falta de adecuación a las situaciones actuales y que se abra la discusión y revisión crítica en tomo de algunos principios que parecían definitivos para el jurista de mente tradicional.
Los principios del derecho civil basados en la concepción de una libertad e igualdad abstracta resultan insuficientes para regular en adelante determinadas relaciones laborales y económicas (ver diferenciación del derecho para atender a los problemas de determinados propiamente dicho entran en crisis la propiedad, el contrato, y En los tiempos actuales el progreso técnico se caracteriza por su desarroiio acelerado, que a su vez produce cambios sociales Siglo XX: el i n ~ n c w n i s meos tatal en las relaciones privadas para regular conflictos de los grupos sociales y equilibrar desigualdades ante proceso avanzó tanto que, en algunos momentos y en algunos países.
una crisis del marxismo e ideologías políticas afines (comunismo, aclarar que existen diversos factores que tienden a acercar el sistema del derecho inglés y norteamericano al del ‘derecho civil» asigna cada vez más importancia a la función creadora de derecho de los jueces, típica del otro sistema.
Los de orden espiritual aspiran a poner un orden y a señalar una dirección, legislador está cada vez mas activo para orientar y dirigir el proceso Al jurista le cabe así un papel decisivo en ese proceso a fin de que se verifique dentro de un marco institucional de las instituciones debe plantearse en un plano eminente las cuestiones relacionadas con la legitimidad y extensión de la intervención estatal, no desde un punto de vista puramente formal sino frente a las exigencias de justicia individual y colectiva.
trascendentes influyen beneficiosamente no sólo en las soluciones técnicas del derecho positivo, sino también en la concreción de las soluciones de los grandes problemas vitales que el buscan los medios para equilibrar con justicia los intereses sociales y los individuales, conteniendo a la vez el poder y crisis, y aun los retrocesos del derecho positivo no deben asombramos.