Transformación del Derecho Internacional Privado en la UE y el Fenómeno de la Lex Mercatoria Moderna

El Derecho Internacional Privado de la UE: Evolución y Competencias

El objetivo de la UE es tener la competencia para crear un Derecho Internacional Privado de la Unión, eliminando los derechos internacionales privados nacionales. Hay que decir que la Comisión Europea ha conseguido su objetivo, de manera que el Derecho Internacional Privado de un Estado de la UE es básicamente Derecho comunitario. No obstante, algunos Estados como Dinamarca se han opuesto y por ello no participan o no del todo en este proceso de Derecho Internacional Privado comunitario. Por su parte, Inglaterra e Irlanda tampoco lo hacen, pero menos enérgicamente. Salvo estos tres, el resto de Estados de la UE están muy satisfechos con el hecho de que el Derecho Internacional Privado pasa a ser una competencia de la UE y los parlamentos nacionales comiencen a desentenderse de esta cuestión.

Fuentes y Técnicas Legislativas: Cronología de Fases

A través de las cuales la UE ha ido asumiendo la competencia en materia de Derecho Internacional Privado. Ha sido un proceso largo, pero lo han conseguido:

Del año 1957 a 1993: Los Inicios y la Vía Convencional

Va desde el año de la constitución de la UE por el Tratado de Roma. La Comunidad Europea carecía de competencias relevantes para regular cuestiones de DIPR porque el artículo 220 de dicho Tratado constitutivo de la CEE, que ya está derogado, mencionaba materias de Derecho Internacional Privado como el exequátur, en el sentido de que instaba a los Estados a elaborar convenios internacionales en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones. Se mencionaba también otras materias de Derecho Internacional Privado, pero la más clara es la del exequátur. Este artículo dice expresamente: “Los Estados elaborarán convenios”, es decir, no cabía en principio regular estas materias por un reglamento o directiva comunitaria, sino que la fuente sería convencional y requeriría la ratificación de los Estados. La Comisión Europea asumió una labor de impulso a la elaboración de convenios por parte de los Estados en materia de Derecho Internacional Privado. Esta etapa en la que la Comisión Europea ejerce una labor de promoción, pero sin ninguna competencia, porque esta la tienen los Estados, da lugar a dos resultados normativos importantes:

Por una parte, el Convenio de Bruselas de 1968 (convenio doble porque regula la competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de sentencias mercantiles y civiles).
Por otro lado, se aprueba el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

Estos convenios han sido un gran éxito porque han sido ratificados por todos los Estados de la UE.

Del año 1993 al 1999: La Cooperación Intergubernamental

Fue en gran medida una prolongación de la anterior etapa. Simplemente se establece como etapa distinta porque se aprueba el Tratado de Maastricht y con él, la materia de Derecho Internacional Privado pasa al tercer pilar, al pilar de la cooperación intergubernamental, es decir, sigue manteniéndose la vía convencional. No cambia significativamente la situación, pues la Comunidad sigue siendo la impulsora y los Estados quienes los elaboran. Esta fase se puede calificar de fracaso porque no hay ningún resultado significativo.

Del año 1999 al 2009: El Punto de Inflexión y la Competencia Comunitaria

En el año 1999 tenemos el punto de inflexión porque con la reforma que introduce el Tratado de Ámsterdam aparece un nuevo artículo, el 65. El artículo 65 ya establecía claramente la competencia de la UE para regular cuestiones de DIPR mediante fuentes de Derecho comunitario derivado, es decir, mediante reglamentos y directivas. No se habla de competencia exclusiva del legislador comunitario, sino que el artículo 65 establece una base jurídica para legislar, es decir, una habilitación para legislar en materia de Derecho Internacional Privado. No es una competencia exclusiva, pues los Estados, si quieren, pueden seguir legislando, pero en el momento que intervenga la UE, lo que haya hecho el legislador estatal no sirve para nada. El legislador estatal puede simplemente aprovechar la inactividad de la UE, sabiendo que cuando esta intervenga, lo que haya hecho no servirá. Los reglamentos comunitarios prevalecen sobre las soluciones convencionales y las soluciones internas. De ahí que en la actualidad, en muchos Estados, como es el caso de España, cuando se alude a la elaboración de una nueva norma especial de Derecho Internacional Privado, no tenga sentido, porque el verdadero legislador de los Estados miembros en materia de Derecho Internacional Privado es el comunitario. Es una época de gran éxito porque, naturalmente, en esa década del 99 al 2009 se aprueban bastantes reglamentos comunitarios en materia de Derecho Internacional Privado.

Etapa Actual: El Artículo 81 del TFUE y la Ampliación de Competencias

El antiguo artículo 65 es hoy el 81 del TFUE, consagrado por el Tratado de Lisboa. Ambos artículos dicen prácticamente lo mismo:

“La Unión desarrollará una cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteriza, basada en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales. Esta cooperación podrá incluir la adopción de medidas de aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros”.

Son las tres materias del Derecho Internacional Privado. Se trata de materias en las cuales podrán adoptarse reglamentos y directivas comunitarias. Así lo establece el artículo 81 en su apartado 2º:

“A los efectos del apartado 1, y en particular cuando resulte necesario para el buen funcionamiento del mercado interior, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, medidas para garantizar:
El reconocimiento mutuo, entre los Estados miembros, de las resoluciones judiciales y extrajudiciales, así como su ejecución;
La notificación y el traslado transfronterizos de documentos judiciales y extrajudiciales;
La compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción;
La cooperación en la obtención de pruebas;
Una tutela judicial efectiva;
La eliminación de los obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles, fomentando, si es necesario, la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros;
El desarrollo de métodos alternativos de resolución de litigios;
El apoyo a la formación de magistrados y del personal al servicio de la administración de justicia.

Por su parte, el apartado 3º de este mismo artículo introduce una novedad relativa al Derecho de familia:

“No obstante lo dispuesto en el apartado 2, las medidas relativas al Derecho de familia con repercusión transfronteriza se establecerán por el Consejo, con arreglo a un procedimiento legislativo especial. El Consejo se pronunciará por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo. El Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá adoptar una decisión que determine los aspectos del Derecho de familia con repercusión transfronteriza que puedan ser objeto de actos adoptados mediante el procedimiento legislativo ordinario. El Consejo se pronunciará por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo”, es decir, para la solución de conflictos en materia de familia y la aprobación de reglamentos, se aplicará la regla de la unanimidad.

En cuanto a los límites que se pueda encontrar el legislador comunitario a la hora de regular estos tres grandes bloques (conflicto de leyes, competencia judicial internacional y exequátur), hay que decir que no tiene demasiados. El antiguo artículo 65 decía que era muy importante el principio de proporcionalidad, subsidiariedad, legalidad e incluso expresamente se indicaba que el legislador comunitario tenía esta base jurídica solo en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado interior. Ese “solo” ha desaparecido; ahora se dice “particularmente si resultan necesarios para el buen funcionamiento del mercado interior”. No es lo mismo porque realmente la nueva regulación no establece ningún límite. Así que no se puede decir que el legislador comunitario solo puede intervenir cuando sea estrictamente necesario para el buen funcionamiento del mercado interior, sino que basta con que sea conveniente hacerlo.

Derecho Transnacional y Lex Mercatoria: Evolución y Aplicación

No se refiere al Derecho civil, sino al mercantil. Ámbito donde se plantean también cuestiones de Derecho Internacional Privado.

La Lex Mercatoria Antigua (Siglos XI-XVI)

La lex mercatoria antigua, la medieval, abarca los siglos XI-XVI. Siglos donde rige el Derecho romano canónico con el Corpus Iuris Civilis como fuente de autoridad utilizada en toda Europa o casi toda. El Derecho canónico no solo se ocupa de cuestiones relacionadas con la Iglesia, sino que regula muchos ámbitos del Derecho, sobre todo aquellos que tienen más incidencia sobre las personas. También tenemos legislación y jurisprudencia local de cada territorio aprobada por los cauces establecidos por la autoridad. En esa época, el Derecho mercantil como tal no existe, pero sí existen usos del comercio. Cuando hacemos referencia a la lex mercatoria medieval, hacemos referencia no a la fuente legal ni jurisprudencial, sino a la costumbre y en concreto a los usos del comercio. Ejemplo: cheque, pagarés… A este periodo histórico en el que el Derecho mercantil básicamente se regula por usos de comercio le llamamos lex mercatoria.

Ese proceso de creación de la lex mercatoria antigua entra en crisis en el siglo XVI porque lo que hoy llamamos Estado empieza a interesarse por el Derecho mercantil y comienza a regular. Primero Francia, luego otros Estados, se comienza a regular de manera estatal el Derecho mercantil. Esta crisis es definitiva en el siglo XIX con la codificación, y la codificación es civil, pero también mercantil. A partir de la publicación del Código Civil francés se publicó el Código de Comercio francés, y luego esto pasó en el resto de países europeos. Nuestro primer Código de Comercio es anterior al civil, es de 1829, siendo un código afrancesado.

La Nueva Lex Mercatoria: Derecho Espontáneo y Contratación Internacional

La pregunta es si en la actualidad puede aparecer algo parecido a esa lex mercatoria. La respuesta es que sí, pues en la actualidad estamos ante una nueva lex mercatoria que surge como un derecho espontáneo que nace de la práctica de las empresas en el comercio internacional, de la propia autorregulación y particularmente en el ámbito de la contratación internacional. Entre sus fuentes encontramos las prácticas repetidas que dan lugar a los usos comerciales, modelos de contratos que se repiten, condiciones generales de la contratación que se repiten en determinados sectores y que quieren que se extiendan en el mismo. Es un derecho siempre muy especializado.

Como ejemplos mencionamos a la Cámara de Comercio Internacional (CCI) con sede en París y que es una organización creada a finales de la I Guerra Mundial con impulso americano. Esta Cámara ha elaborado un texto cuya última versión son los Incoterms de 2010, que son los términos comerciales internacionales, que son once en la actualidad. También podemos mencionar las Reglas sobre Créditos Documentarios que existen desde los años 30, cuya última versión es la 600. Estas reglas no son Derecho positivo.

Antes de la codificación, lo que había era pluralismo jurídico, de manera que las fuentes del Derecho provenían de muchos lugares, no solo del Estado, y el Estado lo que hace es limitar. Con ese parámetro positivista que tenemos en la actualidad, esas reglas, por la eficacia que tienen, pueden derivar primero de la autonomía de la voluntad, porque las partes que conocen estos sectores se someten voluntariamente a la aplicación de las reglas de comercio. Si las partes no se han sometido voluntariamente a la aplicación de estas reglas, estas reglas se pueden considerar usos de comercio, y los usos siguen siendo fuentes de Derecho mercantil en todos los ordenamientos jurídicos. Así, el codificador en el siglo XIX fundamentalmente codifica para acabar con la costumbre civil, la costumbre civil que regulaba modos de aprovechamiento de la tierra, agricultura… pero los usos del Derecho nada tienen que ver con estas costumbres, pues es un derecho burgués y a la codificación lo que le molesta son las costumbres relacionadas con la tierra porque es un límite para la transmisión y aprovechamiento de la propiedad. Todos los códigos reflejan los usos del Derecho como fuentes y con ello, podemos decir que las reglas de la CCI son usos del Derecho y por lo tanto fuentes. Este nuevo derecho espontáneo es lo que hoy se conoce como lex mercatoria moderna.

El Arbitraje Comercial Internacional y la Lex Mercatoria

Un ejemplo más específico: si yo me quiero dedicar a la intermediación en el campo de los cereales en el sector internacional. Para ello me tengo que acudir a la GAFTA, que es el organismo equivalente a la CCI, pero en relación a los cereales, que establece las reglas, modelos de contratos, condiciones generales… Con el anterior ejemplo se pone de manifiesto que en determinados sectores hay organizaciones que toman un protagonismo “regulador” por el cauce de la nueva lex mercatoria en determinados sectores de la contratación internacional.

Otro elemento fundamental de esta lex mercatoria es el arbitraje comercial internacional. En estos tipos de contratos es habitual incluir cláusulas de arbitraje. De manera que en los casos de controversia no será un juez estatal quien dirima la controversia, sino un árbitro o una institución arbitral. La propia CCI tiene su tribunal arbitral, siendo el más importante de Europa, arbitraje para dirimir controversias entre empresas, particulares, no entre Estados. Los árbitros que resuelven controversias de este tipo suelen aplicar para la solución del fondo de la controversia la lex mercatoria, pues, para ellos, las leyes nacionales tienen una importancia muy secundaria porque lo principal es ajustarse al terreno en el que juegan y a sus reglas, las cuales las establecen determinados organismos como la CCI, GAFTA… es decir, las instituciones que elaboran lex mercatoria. Los reglamentos arbitrales que regulan la actuación de estos, contemplan la aplicación de la lex mercatoria bajo la denominación de los usos del comercio e incluso todas las leyes arbitrales nacionales contemplan también la aplicación de los usos del comercio, de manera que nuevamente la categoría de usos del comercio como fuente del Derecho es lo que permite cerrar el círculo de la positividad del Derecho, en este caso, de la positividad de la lex mercatoria.

¿Puede un árbitro resolver una controversia solo con base en la lex mercatoria? Sí, y ese laudo arbitral será reconocido y ejecutado por los jueces nacionales, es decir, con la creación de la lex mercatoria como fuente del Derecho y el sometimiento al arbitraje, una empresa puede escapar perfectamente de los derechos nacionales y sus jueces. La lex mercatoria no es un ordenamiento jurídico, sino que es un catálogo de fuentes concretas, específicas, jurisprudencia arbitral… pero es un catálogo de fuentes muy varias que todavía no tienen la unidad de un ordenamiento jurídico. De manera que no podemos someter un contrato a la lex mercatoria como si fuese una ley nacional. Por todo esto, históricamente existió una lex mercatoria y en la actualidad podemos hablar de una nueva lex mercatoria.

El Derecho Transnacional: Un Concepto Amplio y el Pluralismo Jurídico

Esta nueva lex mercatoria se incluye dentro de un concepto mucho más amplio, el concepto de Derecho transnacional. Hoy es muy frecuente encontrar esta expresión, sobre todo en inglés. Además de la lex mercatoria, el Derecho transnacional incluye cualquier fuente con relevancia transfronteriza, incluso Derecho Internacional Público, pues al hablar de transfronterizo se desdibuja la línea entre lo internacional público e internacional privado, es decir, el Derecho transnacional incluye Derecho Internacional Público, lex mercatoria y Derecho mercantil uniforme que es resultado de la aprobación de convenios internacionales como el de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías (UNCITRAL) o los convenios de Ottawa sobre leasing y factoring internacional (UNIDROIT), etc.

El Derecho transnacional incluye también reglas de Derecho uniforme flexible, como por ejemplo los Principios UNIDROIT (versiones de 1995, 2004 y 2010) sobre contratos comerciales internacionales, que son principios de aplicación voluntaria, es decir, que las partes tienen que decir someterse expresamente para que resulten aplicables, sin perjuicio de que si se tratase de un arbitraje, el árbitro sí puede aplicar los Principios UNIDROIT para resolver el fondo de la controversia aunque las partes no se hayan sometido expresamente, porque los Principios UNIDROIT se pueden entender como una manifestación de la lex mercatoria, de los usos del comercio, del Derecho transnacional. En el Derecho transnacional estamos en un ámbito donde vuelve el pluralismo jurídico porque cualquier cosa puede ser fuente, no solo lo que diga el Estado. En el fondo de esta categoría de Derecho transnacional, la globalización es un proceso que fomenta este pluralismo jurídico.