Análisis Legal: Homicidio en Grado de Tentativa y Responsabilidad Penal

1. Calificación Legal

Los hechos descritos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada, tipificado en el artículo 138 C.P., en relación con los artículos 16 y 62 C.P. Las razones que llevan a esta calificación legal son las siguientes:

En primer lugar, se produce un resultado de lesiones que podría calificarse de lesiones agravadas por el resultado del artículo 149 del Código Penal, debido a las secuelas del traumatismo: cefalea postraumática que podría ser calificada de enfermedad grave, y cicatrices de 22 cm en región frontoparietal izquierda y de 1,5 cm en punto nasal, que podrían ser consideradas como deformidad grave. Sin embargo, de los hechos probados se extrae que esas lesiones fueron causadas por Marcial, junto con dos personas no identificadas, «con ánimo de acabar con su vida». Por tanto, se excluye el dolo de lesionar y la posible calificación de delito de lesiones o el concurso de delitos entre lesiones y homicidio. En todo caso, los datos que se ofrecen en los hechos probados vienen a confirmar el dolo de matar: se propina una brutal paliza entre tres personas (dos de ellas no identificadas), golpeando en la cabeza repetidamente con un palo a la víctima, lo que da como resultado unas lesiones consistentes en traumatismo craneal severo que, de no haber recibido atención médica urgente, le hubieran ocasionado la muerte. En cuanto al grado de ejecución alcanzado, la cuestión a dilucidar es si nos encontramos ante una tentativa acabada o ante una tentativa inacabada (art. 16 C.P.). El Código Penal deja a la discrecionalidad judicial la determinación de la pena en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, y no establece nada determinante en cuanto a que la pena deba rebajarse en un solo grado si la tentativa es acabada y en dos grados si es inacabada. En el presente caso, hay motivos para inclinarse por la tentativa acabada y la rebaja de la pena en un solo grado: por un lado, el peligro inherente al intento ha sido muy elevado dado que, como consta en los hechos, si Antonio no hubiese recibido atención médica urgente, habría fallecido; y, por otro lado, la gravedad de las lesiones causadas muestra la magnitud del grado de ejecución alcanzado.

Otra posible calificación que habría que tomar en consideración es la de asesinato en grado de tentativa (art. 139 C.P.), en el caso de que se pudiese apreciar en los hechos probados la circunstancia de alevosía o, incluso, la circunstancia de ensañamiento. No obstante, hay fundadas razones para rechazar tal calificación legal. Para que la circunstancia de alevosía pueda ser apreciada, es preciso que el modus operandi del sujeto se caracterice por el empleo en la ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla sin el riesgo de defensa que pudiera proceder del ofendido. Y, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, esta circunstancia no puede ser apreciada en aquellos supuestos en los que el sujeto pasivo “es partícipe y conocedor de la posibilidad del ataque por parte del sujeto activo por haber sido amenazado o estar inmerso en una disputa, lucha recíproca o pelea, o de cualquier modo espera o puede contar racionalmente con un acometimiento contra su integridad”. Así pues, como se pone de manifiesto en los hechos probados, hubo una pelea previa entre Marcial y la víctima en la que intervinieron otras dos personas; el ataque no fue precedido de trampa o emboscada, ni hubo ocultación de los atacantes para agredir a la víctima por sorpresa, ni se utilizaron estratagemas para atraerla; la agresión no fue repentina e inesperada de modo que hubiese anulado la capacidad de reacción de la víctima; de hecho, Antonio después de la pelea salió corriendo y se escondió detrás de un coche hasta que vio llegar a sus atacantes e intentó defenderse; y, por último, no consta que Marcial y las otras dos personas se aprovecharan de una situación de indefensión o desamparo de la víctima. Todo ello lleva a la conclusión de que no cabe apreciar la circunstancia de alevosía.

Por lo que respecta al ensañamiento, a pesar de que se propina una brutal paliza susceptible de causar un grave sufrimiento a Antonio, la circunstancia de ensañamiento requiere que, además de los sufrimientos que pueden producir las diversas formas de matar a una persona, es necesario que los autores actúen con la intención «deliberada e inhumana» de incrementar el sufrimiento de la víctima, causando a esta «padecimientos innecesarios» para la ejecución del delito. En el presente caso, aunque la forma en que se intenta matar implica necesariamente un grave sufrimiento para la víctima, una interpretación restrictiva del delito de asesinato de acuerdo con el principio in dubio pro reo lleva a concluir que no concurren esas especiales circunstancias que requiere el ensañamiento: no hay ningún dato que avale la presencia de un plus de sufrimiento inhumano que haya sido buscado por los agresores para incrementar de forma innecesaria el padecimiento de Antonio.

2. Responsabilidad de los Intervinientes

Marcial es responsable criminalmente en concepto de autor material de los hechos descritos (arts. 27 y 28 C.P.). En realidad, Marcial es coautor del delito puesto que ejecuta materialmente los actos que constituyen tentativa de homicidio junto con otras dos personas. Estas últimas no han sido identificadas, por lo que el procedimiento no puede dirigirse contra ellas.

3. Circunstancias Eximentes (Completas o Incompletas) y Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal

No se aprecia la concurrencia de causas eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal. Por lo que se refiere a posibles circunstancias agravantes, cabría plantearse, en primer lugar, la posible concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 C.P.). Esta circunstancia puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito. Por regla general, el Tribunal Supremo la aplica como agravante en los delitos contra las personas y como atenuante en los delitos contra el patrimonio y de carácter económico, aunque no existe una regla expresa que determine que haya de funcionar de este modo. En nuestro caso, estamos ante un delito de homicidio en grado de tentativa de un hermano hacia su hermano, lo que conduce a tomar en consideración la posibilidad de apreciar la circunstancia. Aunque el Tribunal Supremo viene afirmando que el fundamento del parentesco reside en el mayor desprecio y desatención que muestra el autor por las relaciones naturales o jurídicas derivadas de los lazos familiares, también ha manifestado que cuando la relación de afecto está rota o existe hostilidad, distanciamiento o intereses enfrentados, no cabe su aplicación. Además, es una interpretación extendida la de que es otra la razón que está en la base de la agravación y fundamenta el incremento de injusto. Concretamente, se sostiene que la circunstancia de parentesco encuentra su fundamento en el abuso de confianza, por el quebrantamiento de una lealtad que favorece la comisión del delito, dada la posición más débil que ocupa quien confía en el autor —pariente— y, por tanto, baja las barreras de defensa.

En el presente caso, y siguiendo esta última interpretación, procede rechazar la aplicación de esta circunstancia.

En segundo lugar, por lo que respecta a la agravante de abuso de superioridad, sí cabe apreciar esta circunstancia por lo siguiente:

En la relación de hechos se pone de manifiesto que hay un importante desequilibrio de fuerzas entre agresores y víctima, en la medida en que son tres las personas que atacan a Antonio; esa superioridad ha disminuido notablemente las posibilidades de defensa del ofendido, aunque sin llegar a eliminarlas, lo que constituiría alevosía; los agresores han buscado esa situación de desequilibrio y se han aprovechado de ella; y, finalmente, esa superioridad no es inherente al delito.

4. Determinación de la Pena

Se condena a Marcial como autor material de un delito intentado de homicidio del artículo 138 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 C.P.), así como a la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Antonio, aproximarse a él, a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros durante quince años (arts. 57.1, párrafo segundo y 48 C.P.). Partiendo de que estamos ante una tentativa acabada de homicidio, en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, se rebaja la pena en un grado:

La pena inferior en un grado a la pena prisión de 10 a 15 años (art. 138 C.P.) es prisión de 5 a 10 años menos un día.

Al concurrir una circunstancia agravante, se ha de imponer la pena en su mitad superior: de 7 años y 6 meses a 10 años menos un día de prisión (art. 66. 3ª). Se impone la pena de 7 años y 6 meses de prisión. Igualmente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 y atendiendo a la gravedad de los hechos, se acuerda la imposición durante 15 años de las siguientes prohibiciones establecidas en el artículo 48 del Código Penal: la prohibición de aproximarse a la víctima y la prohibición de comunicarse con ella.

Se condena asimismo al pago de la responsabilidad civil derivada del delito.