Conflictos de Nacionalidad, Ley Aplicable y Prueba del Derecho Extranjero en España
Conflictos Positivos y Negativos de Nacionalidad
Artículo 9.9 del Código Civil (CC): Conflictos positivos: nacionalidad múltiple.
Primera Situación: Dobles Nacionalidades Previstas por Convenios y por las Leyes
Artículo 11.3 de la Constitución Española (CE) y artículos 23 b) y 24.1 CC: adquisición por español de la nacionalidad de países iberoamericanos o particularmente vinculados con España. Del mismo modo, los iberoamericanos podrán adquirir la nacionalidad española sin tener que renunciar a su nacionalidad (y también los sefardíes disponen de esta posibilidad de acuerdo con la Ley 12/2015). Esta situación de plurinacionalidad provoca un problema aplicativo en las normas de conflicto que usan la nacionalidad como punto de conexión que se resuelve del siguiente modo:
- Solución prevista en el convenio de doble nacionalidad puede hacer referencia a:
- La coincidente con el domicilio (Chile, Perú, Nicaragua, Guatemala, Bolivia, Honduras).
- La última nacionalidad adquirida (Paraguay, Ecuador, Costa Rica, República Dominicana, Argentina y Colombia).
- En defecto de solución convencional, artículo 9.9 CC: será preferida la ley que coincida con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.
Segunda Situación: Dobles o Múltiples Nacionalidades no Previstas por Nuestras Leyes
Artículo 9.9 CC. Ejemplo: español que ha adquirido la nacionalidad de los EE. UU. y ha mantenido la nacionalidad española al realizar la declaración necesaria dentro del plazo legalmente establecido.
- Prevalecerá la ley española si una de las nacionalidades es la española. La regla no puede ser de aplicación en caso de nacionales de Estados miembros de la UE porque se trataría de una preferencia injustificada contraria al derecho de la UE (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 2 de octubre de 2003, García Avello).
- Si se trata de dos nacionalidades extranjeras: se aplicará la ley del lugar de residencia habitual de la persona. Una medida excesiva y que también puede ser contraria al derecho de la UE si la persona ostenta la nacionalidad de un país de la UE.
Artículo 9.10 CC: Apatridia: residencia habitual sustituye a la nacionalidad.
El Conflicto Móvil
Consideraciones Generales
Origen de la expresión en la doctrina francesa (Le conflit mobile en droit international privé). Puntos de conexión mutables permiten el cambio en la concreción del punto de conexión a lo largo del tiempo. La solución ideal debe ser la preventiva: norma de conflicto con precisión temporal del momento de concreción al caso concreto del punto de conexión.
Conflicto Móvil en Materia de Efectos del Matrimonio
Artículo 9.2 CC:
- Ley nacional común en el momento de la celebración.
- Ley elegida en documento auténtico antes de la celebración del matrimonio.
- Primera residencia habitual inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.
Artículo 9.3 CC: Principio de modificabilidad del régimen económico matrimonial: nacionalidad o residencia habitual en el momento del otorgamiento.
Conflicto Móvil en Materia Sucesoria y Testamentaria
Artículo 9.8 CC:
- Ley nacional en el momento del fallecimiento.
- Eficacia del testamento otorgado conforme a una ley nacional anterior, con el límite de las legítimas.
Conflicto Móvil en Materia de Derechos Reales sobre Bienes Muebles
Artículo 10.1 CC no contiene elemento temporal de concreción del punto de conexión.
- Cuestiones típicas:
- Adquisición del derecho real (transmisión de la propiedad): si basta el título o es necesario también el modo o traditio para la transmisión del derecho de propiedad: ley de la localización inicial.
- Eficacia del derecho de propiedad frente a terceros adquirentes de buena fe (adquisición a non domino): ley del lugar de situación en el momento de la pretendida adquisición.
- Publicidad y eficacia de las garantías reales (reserva de dominio) frente a terceros y en situación concursal: ley del lugar de la nueva situación.
El Fraude a la Ley
Concepto y Soluciones Generales
Concepto: alteración o manipulación de la concreción del punto de conexión de la norma de conflicto en el caso concreto a fin de conseguir un resultado contrario a lo previsto por el ordenamiento jurídico.
Artículo 12.4 CC: describe la situación, pero no contempla sanción: artículo 6.4. La norma que se ha tratado de eludir seguirá siendo aplicable. Tradicionalmente los supuestos de fraude de ley quedan en un segundo plano, por la primacía en el recurso a la excepción de orden público en el sector del reconocimiento: escasa utilización del fraude de ley al margen de la excepción de orden público. Por ejemplo, divorcios en Gibraltar de españoles antes de 1981.
En la actualidad, la gestación por maternidad de sustitución mediante desplazamiento al extranjero de los progenitores se enfrenta a la excepción de orden público.
El Fraude de Ley en Materia de Celebración del Matrimonio
Artículos 49 y 50 CC: matrimonios de conveniencia (resoluciones e instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN)).
El Fraude de Ley en Materia Sucesoria
Artículo 9.8 CC: en derecho interregional: alteración fraudulenta de la vecindad civil hacia Vizcaya o Navarra para poder otorgar testamento con ánimo de desheredación de los legitimarios conforme a la ley de la vecindad civil anterior: Sentencias del Tribunal Supremo (TS) de 5 de abril de 1994 (Vizcaya) y 14 de septiembre de 2009 (Navarra).
El Reglamento 650/2012 en materia de sucesiones no contiene norma sobre fraude de ley en Derecho Internacional Privado (DIPR), pero sus considerandos indican que nada impedirá a los Estados miembros seguir aplicando sus normas sobre fraude de ley en la aplicación del reglamento. La situación preocupa fundamentalmente por la facilidad con que puede modificarse la conexión básica del reglamento, es decir, la residencia habitual. Sin embargo: a) la residencia habitual debe expresar una cierta integración social y familiar; b) la residencia habitual puede ser descartada por la cláusula de escape de los vínculos más estrechos; c) pueden ser aplicables las normas nacionales sobre fraude de ley.
Ejemplo: español jubilado que adquiere residencia habitual en Inglaterra, pero todos sus bienes y familiares se encuentran en España, habiéndose trasladado al Reino Unido con la intención de otorgar testamento conforme a la ley inglesa del lugar de su residencia habitual (es decir, sin professio iuris a la ley española) de modo que podría disponer libremente de todos sus bienes.
Prueba del Derecho Extranjero
El Principio de Alegación y Prueba por las Partes: Derecho Comparado
Modelo del Common Law
- El derecho extranjero como cuestión de hecho que debe ser probada mediante evidence: expert witness.
- Las partes deben alegar el derecho extranjero y su aplicabilidad al caso y aportar la prueba del mismo.
- El juez no puede aplicar derecho extranjero ex officio.
- En defecto de prueba: aplicación del derecho inglés o desestimación de la demanda o defensa basada en derecho extranjero.
Modelo Alemán y Suizo
El juez investiga y aplica de oficio el derecho extranjero. Necesitará informes periciales: institutos de derecho comparado.
- Max Planck Institut für ausländisches Recht: Hamburgo.
- Institut suisse de droit comparé: Lausanne.
Modelo Italiano
El artículo 14 de la Ley italiana de DIPR de 1995 sigue el modelo suizo: el juez deberá indagar de oficio el contenido del derecho extranjero (cabe recurrir a expertos como auxiliares del juez; de todos modos, las partes tienen la obligación de colaborar con el juez) y cabe recurso de casación por incorrecta aplicación del derecho extranjero.
Situación en el DIPR Español
- Artículo 12.6.I: aplicación imperativa de la norma de conflicto.
- Artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC): el derecho extranjero debe ser probado. El derecho extranjero entre la consideración como hecho (que debe ser probado) y el derecho (que debe ser aplicado): tertium genus.
- Artículo 281.2 LEC: “pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios”. Principio de alegación y prueba por la parte que lo alega: debe aportar un “principio de prueba” que permita al tribunal iniciar su colaboración con las partes (participación del juez en la indagación del derecho extranjero). Situación similar a la existente con el régimen anterior a la LEC vigente y a la jurisprudencia del TS sobre diligencias para mejor proveer. Ahora podrían ser las diligencias finales del artículo 435 LEC.
- El juez puede advertir a las partes de la necesidad de alegar y probar el derecho extranjero en la audiencia previa, cuyo objeto según el artículo 414.3 LEC es fijar las cuestiones controvertidas, de hecho o de derecho, así como admitir y proponer la práctica de pruebas.
- Advertencias:
- Artículo 416.5º LEC: defecto en el modo de proponer la demanda.
- Artículo 424 LEC: petición de aclaraciones sobre demanda o contestación defectuosas.
- Artículo 429 LEC: advertencia sobre la insuficiencia o incorrección de los medios de prueba propuestos por las partes. También puede advertir durante el desarrollo de la vista y decidir sobre los medios de prueba a practicar en el juicio verbal (artículo 446 LEC).
- En determinados procesos con presencia de interés público podría entenderse sustituido por la aplicación de oficio y búsqueda por el juez mediante las pruebas que estime pertinentes (procesos especiales en materia de capacidad, filiación, matrimonio y menores de los artículos 748 y siguientes de la LEC) con base en el artículo 752.II LEC: el juez puede de oficio ordenar cualquier prueba.
- En caso de falta de prueba del derecho extranjero o de imposibilidad de determinar su contenido:
- La desestimación de la demanda y la consiguiente preclusión de ulteriores acciones que genera sería equivalente a una denegación de justicia contraria al artículo 24 CE y al derecho a un proceso con todas las garantías de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional (TC) 155/2001 y 33/2002).
- Aplicación residual de la lex fori (jurisprudencia del TC y TS: Sentencias del TS de 30 de abril de 2008, 4 de julio de 2007, 27 de diciembre de 2006). Esta solución es la ahora expresamente establecida por el artículo 33.3 de la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil donde se indica que “con carácter excepcional en los supuestos en que no haya podido acreditarse el contenido y vigencia del derecho extranjero, podrá aplicarse el derecho español”.
- La aplicación residual de la lex fori no es trasladable al ámbito de la aplicación extrajudicial del derecho extranjero, puesto que en el ámbito registral (Registro Civil, Registro Hipotecario, etc.) la falta de prueba del derecho extranjero sencillamente motivará la no inscripción del acto, sin perjuicio de que el defecto pueda ser subsanado y la solicitud de inscripción pueda ser de nuevo presentada.
Objeto de la Prueba
Artículo 281.2 LEC: “contenido y vigencia” del derecho extranjero. También interpretación y aplicabilidad al caso concreto, no es suficiente la cita de textos legales extranjeros (exigido por la jurisprudencia del TS: Sentencias de 7 de septiembre de 1990, 25 de enero de 1999).
- Incluidos criterios de interpretación constitucional.
- La prueba debe ser completa: TS: principio de certeza absoluta. De lo contrario, aplicación residual de la lex fori. Si el derecho extranjero ha quedado debidamente probado depende de la libre valoración o apreciación por el juez, aunque naturalmente será cuestión que podrá suscitarse de nuevo en recurso a la Audiencia Provincial.
- Artículo 33 de la Ley 29/2015 de cooperación judicial internacional en materia civil: los tribunales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada de acuerdo con las reglas de la sana crítica y ningún “dictamen nacional o internacional” sobre derecho extranjero tiene eficacia vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles. En los casos en que las partes no hayan podido acreditar el derecho extranjero, podrá aplicarse el derecho español.
Momentos Procesales Oportunos para la Alegación y Prueba
- Alegación: solo en los momentos procesales iniciales de cada parte: demanda y contestación a la demanda. El demandante que alega derecho extranjero deberá acompañar su demanda del dictamen de ley extranjera. Si es el demandado quien lo alega por primera vez colocará al demandante en una situación de especial debilidad que le obligará a reaccionar en las siguientes fases del proceso, particularmente en cuanto a recibimiento a prueba del derecho extranjero aplicable, pudiendo reaccionar en la audiencia previa.
- Prueba: reglas generales sobre petición de recibimiento a prueba y práctica de la prueba (documental y pericial), cabe en la audiencia previa, pero lo normal será que se aporte con la demanda o la contestación a la demanda, si bien puede advertirse que será aportada en un momento ulterior del procedimiento. En última instancia deberá aportarse el dictamen de ley al menos con 5 días de anterioridad al juicio (artículos 264, 265, 336, 338, 339 y 346 LEC). La alegación del derecho extranjero por primera vez en la audiencia previa depende de las condiciones generales previstas en el artículo 426 LEC. En particular, puede ser el juez quien determine en audiencia previa la necesidad de su práctica si ninguna parte lo ha hecho. No cabe alegar la aplicación de un derecho extranjero por primera vez en el marco del recurso de apelación o posteriores.
Medios de Prueba
Prueba Documental
- Certificaciones públicas expedidas por autoridades ministeriales extranjeras, embajadas y consulados extranjeros en España, notarios extranjeros (testimonios de vigencia de ley), etc.
- Se tratará generalmente de un inicio de prueba, que podrá ser insuficiente para el tribunal, de ahí que deba complementarse con prueba pericial.
- Si se trata de documentos emitidos por autoridad pública extranjera necesitarán de legalización para producir efectos en España.
- Servicio de Información de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia (para el recurso a los mecanismos previstos en el Convenio de Londres de 1968).
- Red Judicial Europea (en la medida en que permite relaciones directas entre autoridades judiciales de distintos Estados miembros).
Prueba Pericial
Dictamen de ley: firmado por dos jurisconsultos del país cuyo derecho se trate de probar (jurisprudencia del TS). También el dictamen de una academia o instituto de investigación nacional o extranjero (artículo 340.2 LEC). Aplicables reglas generales sobre capacidad técnica e imparcialidad del perito y régimen de responsabilidad civil o profesional. Viabilidad de la doctrina de los hechos admitidos: jurisprudencia del TS es favorable.
Régimen de los Recursos
Distinción entre incorrecta aplicación de la norma de conflicto e incorrecta aplicación del derecho extranjero. En la primera hipótesis se trata de una norma del ordenamiento jurídico español que tiene abiertos todos los recursos, incluido el de casación. La segunda no.
- Recursos en los que cabe alegar incorrecta aplicación del derecho extranjero:
- Apelación (Audiencia Provincial): artículo 456 LEC: sobre fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones de la primera instancia. ¿Cabe alegar y probar por primera vez en apelación el derecho extranjero?: No. Pero puede procederse a practicar una prueba denegada en primera instancia (infracción procesal).
- Extraordinario por infracción procesal (TS): artículo 469 LEC: diversas hipótesis de error in procedendo:
- En caso de negativa del juez que no haya admitido una prueba considerada suficiente del derecho extranjero por la parte que lo alega y prueba.
- En caso de que el juez haya admitido una prueba insuficiente del derecho extranjero.
- En caso de inicio de prueba y falta de colaboración del juez en su indagación estimándose insuficiente la prueba presentada.
- En caso de aplicación de oficio del derecho extranjero por el juez sin existir alegación por las partes y utilizando el juez su conocimiento privado o indagando de oficio el contenido del derecho extranjero.
- Casación (TS): artículo 477 LEC, última reforma Ley 37/2011, de 10 de octubre: error in iudicando.
- Motivo único: incorrecta aplicación del derecho extranjero: artículo 477.1 LEC: “infracción de normas aplicables” para resolver el objeto del proceso: posible solo en los siguientes dos casos:
- Cuando la cuantía del asunto exceda la mínima fijada: 600.000 euros (artículo 477.2.2º LEC): posible.
- Cuando no excediendo de 600.000 euros o se haya tramitado el asunto por razón de la materia tenga interés casacional. Artículo 477.2.3º LEC: dudoso. Por ejemplo, en el caso de que diversas Audiencias Provinciales estén aplicando el derecho extranjero de forma distinta.
- Motivo único: incorrecta aplicación del derecho extranjero: artículo 477.1 LEC: “infracción de normas aplicables” para resolver el objeto del proceso: posible solo en los siguientes dos casos: