Contratación Pública y Potestad Administrativa: Fundamentos y Aplicación

Introducción a la Actividad Administrativa y los Contratos Públicos

La Administración puede alcanzar los fines de interés público mediante decisiones unilaterales e imperativas, de carácter normativo o no, o mediante acuerdos, pactos, convenios o contratos, es decir, mediante el concierto de voluntades con otros sujetos. Estas formas de actividad negocial han existido desde siempre, ya que la Administración siempre ha necesitado la colaboración o el consenso de particulares.

Modalidades e Instrumentos de la Acción Negocial de la Administración

Las modalidades e instrumentos de esta acción negocial de la Administración son variados.

Contratos del Sector Público

Los contratos del sector público son negocios jurídicos similares o equivalentes a aquellos que pueden celebrarse entre sujetos de derecho privado, pero en los que una de las partes es una Administración Pública o bien otro ente, organismo o entidad del sector público.

La Figura del Contrato Administrativo: Formación Histórica y Significado Actual

La Administración ha necesitado desde siempre contratar con particulares o empresas para la realización de algunos de sus fines, que es imposible alcanzar con actos de autoridad o que no resulta eficaz u oportuno gestionar con sus propios medios. En nuestra historia administrativa, los primeros contratos de importancia tuvieron por objeto la adquisición de suministros militares y la construcción de obras públicas. Más adelante, el desarrollo de los servicios públicos (siglo XX) impulsará en muchos casos la contratación de su gestión por empresas privadas. La Administración ha necesitado siempre adquirir bienes inmuebles y muebles, arrendarlos o enajenarlos, contraer préstamos, así como contratar personal y servicios diversos para su propio funcionamiento. Las modalidades de contratación son más variadas actualmente. La contratación administrativa debe responder eficazmente a los objetivos de interés público para los que se instrumenta. La concurrencia de este peculiar “elemento finalista”, que no existe en las relaciones jurídicas privadas, conlleva que los contratos públicos, una vez celebrados, puedan reformarse, modificarse e incluso resolverse cuando el interés público lo exige y supone que la Administración no se desentiende de su ejecución, sino que adopta una actitud vigilante y asume, en su caso, facultades que le permiten dirigir instrucciones al contratista o resolver las dudas que surjan sobre la interpretación y el cumplimiento del contrato. Es decir, no obstante tratarse de negocios jurídicos bilaterales, aquellos en los que la Administración es parte o, al menos, los más característicos entre ellos (obras, servicios públicos, suministro, concesiones) son contratos en los que las partes no se hallan en situación de estricta igualdad, puesto que la Administración se reserva algunas “prerrogativas o facultades exorbitantes”. Eso sí, el contratista tiene derecho a mantener el equilibrio financiero del contrato y a ser resarcido de los perjuicios que pueda suponerle el ejercicio de tales prerrogativas.

Contratos Sujetos a Regulación Armonizada y Contratos No Sujetos a Regulación Armonizada

La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) diferencia entre aquellos que están sujetos o no a una regulación armonizada. Mediante esta distinción se persigue resaltar que ciertos contratos, por razón de su objeto o de su cuantía, se sujeten estrictamente a las normas o estándares que proceden de la Directiva 2004/18/CE y otra regulación comunitaria, lo que supone en principio una garantía reforzada de publicidad y de la igualdad y concurrencia en la adjudicación de los contratos. Por eso, son contratos sujetos a regulación armonizada los de colaboración entre el sector público y el sector privado y los de obras, concesión de obras públicas, suministros y servicios que alcanzan el umbral económico de aplicación de la Directiva. Se trata de los contratos de obras de valor estimado igual o superior a 5.000.000€ y de los contratos de suministros y servicios de valor estimado superior a 130.000 o 200.000€ según los casos y siempre que todos esos contratos se celebren en una entidad que se considere poder adjudicador, ya que, de lo contrario, la citada Directiva no es de aplicación. Además, están sujetos a regulación armonizada los contratos subvencionados de obras y de servicios incluidos, por su cuantía, en el ámbito de aplicación de la propia Directiva. En virtud de esta distinción, el legislador español ha establecido un doble estándar o nivel de garantía de la aplicación de los principios y reglas de contratación pública, por la necesidad de cumplir con la legislación comunitaria y en los estrictos supuestos a que esta se aplica, fuera necesario o conveniente apurar tales garantías. De donde resulta que cuando los contratos no están sujetos a una regulación armonizada (es el caso de todos los que adjudican los entes del sector público que no tienen la condición de poder adjudicador), el régimen puede ser más flexible y el sistema de garantías de publicidad y de procedimiento y de recursos puede relajarse.

Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Administración en el Ordenamiento Jurídico

La LCSP (Ley de Contratos del Sector Público) distingue entre “contratos administrativos y contratos privados” (siempre con referencia a los contratos del sector público a que se refiere).

Contratos Administrativos:

Son aquellos que la propia LCSP tipifica como contratos del sector público, esto es, los contratos de obras, de concesión de obra pública, de gestión de servicios públicos, de suministros (salvo la suscripción a publicaciones y bases de datos), de servicios (con la excepción de los servicios financieros y los de creación e interpretación artística y literaria y espectáculos) y los de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Los contratos administrativos: son los que hacen las Administraciones Públicas.

Los contratos administrativos típicos son:

• El contrato de obra (Art. 6): su objetivo es que se hagan los trabajos de construir un bien inmueble. Puede incluir la realización del proyecto correspondiente.
• Contrato de gestión de servicios públicos (Art. 8): una Administración Pública o una mutua de la Seguridad Social encarga a una persona jurídica gestionar un servicio que tendría que gestionar ella. Las mutuas solo podrán realizar este tipo de contrato para la asistencia sanitaria. No se podrá aplicar cuando la gestión se haga creando una entidad a propósito.
• Contrato de suministro (Art. 9): sirve para comprar o alquilar bienes muebles.
• Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (Art. 11): la Administración Pública encarga a una persona jurídica algunas de las siguientes tareas: la construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

Este tipo de contrato solo se podrá usar cuando no se pueda aplicar ningún otro tipo.

Los contratos administrativos especiales (Art. 19.1.b) son los que hace la Administración Pública con un objetivo diferente al de los contratos típicos, pero que también cumple una finalidad pública que es competencia de la Administración que hace el contrato.

Ámbito de Aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público

La norma esencial es la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). En aplicación de la legislación europea, la Ley 31/2007 regula los procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que se aplican cuando quien contrata no es una Administración Pública, sino otra entidad u organismo del sector público (salvo excepción) o también empresas privadas que gozan de derechos especiales o exclusivos otorgados por los poderes públicos. El círculo interior o más reducido de las Administraciones Públicas, que son las administraciones territoriales, los organismos autónomos, universidades públicas, las llamadas autoridades independientes y otras entidades de derecho público cuya actividad principal no es la producción de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, sin ánimo de lucro, o que no se financian con ingresos obtenidos como la condición de Administración Pública a estos efectos las entidades públicas empresariales y organismos asimilados. Sí la tienen, en cambio, los órganos competentes del CG, TC, CGPJ, Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas e instituciones análogas de las CCAA.

Ámbito Objetivo de la Aplicación

Quedan excluidos de la aplicación de la LCSP una serie de contratos y negocios o relaciones jurídicas. En algunos casos, porque no se trata en realidad de relaciones contractuales, como la de los funcionarios públicos o la prestación de servicios públicos por la propia Administración a los usuarios mediante tarifa, tasa o precio público, o las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público. También están excluidos de la LCSP los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, si no incluyen prestaciones mayoritarias propias de uno de los contratos típicos regulados en la LCSP. En fin, no están sujetos a la LCSP los negocios jurídicos o encomiendas de gestión que se realicen por una Administración o ente del sector público a favor de entidades y sociedades que tengan atribuida la condición de medio propio y servicio técnico.

Preparación y Adjudicación: El Procedimiento y las Garantías de la Contratación

Preparación: Formación del Expediente de Contratación

Antes de que un contrato de la Administración Pública, ya sea administrativo o privado, se pueda adjudicar, debe tramitarse un expediente de contratación, que ha de iniciar el órgano de contratación justificando la necesidad de la misma (Art. 109). Tan solo se excluye la necesidad de expediente previo y se admite la contratación verbal cuando el contrato tiene carácter de emergencia (Art. 113).

El expediente de contratación puede ser ordinario o urgente, supuesto en que debe declararse y motivarse la urgencia y que supone preferencia en la tramitación y reducción de algunos plazos a la mitad (Art. 112).

El expediente de contratación debe contener el pliego de cláusulas administrativas y de descripciones técnicas. En caso de que el procedimiento de adjudicación sea el diálogo competitivo, los pliegos serán sustituidos por un documento descriptivo. El expediente ha de contener los criterios de adjudicación y la elección del procedimiento (Art. 109).

En los contratos menores, que son los de valor menor de 50.000 euros en el caso de contratos de obras y de 18.000 euros en el de los demás (Art. 138.3), el expediente de contratación se sustituye por la aportación de la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente y, si es un contrato de obras, el presupuesto y, si hace falta, un proyecto y la supervisión (Art. 111).

Condiciones Subjetivas de la Administración

Los Órganos con Competencias y Funciones en Materia de Contratación

Las entidades contratantes de los contratos administrativos son las Administraciones Públicas, y en los contratos sujetos a la regulación armonizada las entidades contratantes son los poderes adjudicadores, que incluyen a su vez a las Administraciones Públicas.

Órgano Competente para Contratar

En cada entidad contratante, el órgano de contratación será el que sea competente para aprobar el procedimiento de contratación y la adjudicación del contrato (Art. 51). Este órgano de contratación podrá delegar o descentrar sus competencias: en la Administración del Estado, los órganos de contratación son los Ministros o los Secretarios de Estado, y para las demás administraciones institucionales estatales sus presidentes o directores. En la Seguridad Social, los órganos de contratación son los Directores Generales de sus entidades gestoras (Art. 316). En la Administración Autonómica, el órgano de contratación es el Consejero.

Las Juntas de Contratación

En la Administración Pública podrán crearse Juntas de Contratación, que actuarán como órganos de contratación, con los límites que determine el titular del departamento, para los siguientes contratos:

• Contratos de obras de reparación simple, restauración o rehabilitación, u obras de conservación y mantenimiento, si no han sido declaradas de contratación centralizada.
• Contratos de servicios no declarados de contratación centralizada.
• Contratos de suministro y de servicios, distintos de los que corresponden a la Junta según los puntos anteriores, que afecten a más de un órgano de contratación, excepto los que sean de bienes o servicios de contratación centralizada.

La Mesa de Contratación

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado es el órgano consultivo específico de la Administración General del Estado, de sus organismos autónomos, agencias y demás entidades públicas estatales. Está adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda, y su composición y régimen jurídico se establece por reglamento (Art. 324.1).

La Junta puede exponer directamente a los órganos de contratación o formular con carácter general las recomendaciones que considere, si dedujera conclusiones de interés para la Administración (Art. 324.3).

Condiciones Subjetivas de los Aspirantes a Contratar con el Sector Público

Las personas naturales o jurídicas deben tener plena capacidad de obrar, no estar incluidas en una prohibición de contratar y demostrar su solvencia económica. Los empresarios deben contar además con la habilitación empresarial o profesional necesaria para la prestación objeto del contrato.

• Capacidad: Pueden ser españoles o extranjeros. Los posibles contratistas de otras nacionalidades deben acreditar que su estado de procedencia admite a su vez la participación de empresas españolas en la contratación pública.
• Prohibición de contratar: Art. 60. Entre ellas se encuentran: tráfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales, delitos contra la hacienda pública…
• Solvencia: Ha de ser tanto económica (ser capaces de hacer frente a los costes) como técnica (tener los conocimientos y medios necesarios), y debe justificarse por algunos de los medios que establecen los Art. 62 a 64. Entre ellos, informes de instituciones financieras, presentación de cuentas anuales, títulos académicos…
• Garantía: 5% del importe de la adjudicación. Garantía complementaria: 5% adicional. Garantía provisional 3% del presupuesto del contrato. Su devolución o cancelación procede cuando se ha cumplido satisfactoriamente el contrato. Si un licitador retira injustificadamente su proposición, la garantía provisional le será incautada (Art. 95).
• Calidad: En los contratos sujetos a la regulación armonizada, se podrá exigir que las empresas acrediten que cumplen con las normas de garantía de calidad (Art. 80) y de gestión medioambiental (Art. 81).
• Clasificación y registro: Cuando los contratos sean superiores a 350.000€, para los de obras, o 600.000€ para los de suministros, los contratistas deberán clasificarse e inscribirse previamente en el Registro de Contratistas y Licitadores. Este registro determina a qué tipos de contratos puede acceder cada contratista, dependiendo de la solvencia del contratista, entre otras cosas (Art. 65-71).

Procedimientos de Selección del Contratista y Forma de Adjudicación

Los procedimientos de selección. Siguiendo las directivas europeas, el Texto Refundido de la Ley de los Contratos Públicos permite tres tipos de procedimiento de selección: el abierto (Art. 157-161), el restringido (Art. 162-168), y el negociado (Art. 169-178).

Procedimiento Abierto (Art. 157-161)

En el procedimiento abierto, cualquier empresario que esté interesado puede presentar una proposición para obtener el contrato (Art. 157).

Los empresarios interesados han de presentar sus proposiciones conforme lo exigido en las fechas y en el lugar que se marquen en el anuncio oficial. Tendrán que ser secretas: se presentarán en dos sobres cerrados, y deberán respetar las condiciones del modelo marcado en el pliego de condiciones administrativas. Si un empresario presenta una proposición, se supone que acepta todas las condiciones del pliego sin excepción.

En el primer sobre, el empresario ha de entregar los documentos que demuestran su personalidad, su clasificación o su solvencia, que no tiene deudas con hacienda ni la Seguridad Social, y todas las condiciones que se exigen tanto por en la Ley como en el Pliego de condiciones administrativas (Art. 145). En el segundo, se presentan las proposiciones económicas y, si hace falta, técnicas.

Solo se puede presentar una propuesta por cada empresario, aunque, si se permite en el pliego de condiciones, cada empresario puede presentar variantes de su propuesta.

Procedimiento Restringido (Art. 162-168)

En el procedimiento restringido, solo pueden presentar proposiciones para obtener el contrato los empresarios que, después de haberlo pedido, y teniendo en cuenta su solvencia, hayan sido seleccionados por la Administración (Art. 162), enviándoles una carta de invitación (Art. 165.1). La Administración tiene que exponer en el pliego de condiciones administrativas las condiciones objetivas que ha usado para hacer la selección de candidatos. El número de candidatos seleccionados ha de ser, como mínimo, cinco. Después del anuncio, las empresas pueden presentar su solicitud en un sobre donde se demuestre su personalidad, la clasificación o la solvencia. La Administración contratante entonces envía a los seleccionados la invitación, explicando el modo de presentar la solicitud, que ha de ir acompañada del resguardo de la constitución de la garantía provisional.

Procedimiento Negociado (Art. 169-178)

En el procedimiento negociado, la Administración elige directamente al empresario que obtendrá el contrato, después de consultar con varios empresarios, y habiendo negociado directamente con uno o varios candidatos los términos del contrato (Art. 169.1). La Administración elige libremente a los empresarios que le interesa, y les pide que hagan sus ofertas. Los candidatos elegidos no pueden ser menos de tres. Después negocia con esos empresarios el contrato libremente. En los procedimientos negociados con publicidad, la Administración ha de publicar un anuncio en los Boletines Oficiales que corresponda, seleccionando a los candidatos que ha elegido para negociar el contrato.

Diálogo Competitivo (Art. 179-183)

El diálogo competitivo (Art. 179) está pensado para contratos muy complicados, y consiste en abrir un diálogo para discutir los aspectos del contrato que cumplen mejor las necesidades públicas entre los candidatos seleccionados. Se utiliza en el contrato de colaboración entre el sector público y el privado, siempre que no haya que usar el procedimiento negociado con publicidad, o excepcionalmente el procedimiento negociado sin publicidad, y puede hacerse en fases eliminatorias, para reducir en cada fase el número de candidatos a valorar. Al acabar el diálogo, una vez se han fijado las condiciones del contrato, se invita a los candidatos a presentar una oferta final, y se adjudica el contrato a la oferta de mejor precio.

Subasta Electrónica (Art. 148)

Es un proceso interactivo que permite mejorar las ofertas en precios o cualquier otra cosa que pueda valorarse en números, para que se pueda anunciar en el Anuncio de Licitación. Este procedimiento permite evaluar automáticamente a los licitadores, según unas fórmulas matemáticas que se han de anunciar a todos los participantes (Art. 148).

Por otra parte, el procedimiento puede ser ordinario, urgente o de emergencia.

• Urgente: La urgencia deberá ser declarada expresamente en el expediente por el órgano de contratación, y hace que el procedimiento se tramite de forma prioritaria, se reduzcan los plazos a la mitad, se inicien los trabajos incluso antes de formalizar el contrato. El contratista tendrá que iniciar los trabajos quince días después de recibir la notificación de la adjudicación, si no, se resuelve (anula) el contrato.
• De emergencia: Se usa en casos de catástrofe, o peligro nacional grave. El órgano de contratación puede ordenar la ejecución directa de lo imprescindible para remediar la situación. En estos casos no hay ningún procedimiento de selección.

Publicidad

Todos los procedimientos de adjudicación de contratos de las Administraciones se han de publicar en el BOE (Boletín Oficial del Estado), y también en el DOUE (Diario Oficial de La Unión Europea) cuando sea obligatorio, según el tipo y el valor del contrato. En los otros casos, las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos pueden publicar los anuncios en su Boletín Oficial o su Diario, en lugar de en el BOE, menos en caso de contratos sujetos a regulación armonizada, que se tendrán que publicar en el BOE y el DOUE. Los contratos que se adjudiquen por el procedimiento negociado sin publicidad no hace falta que sean publicados.

Además, los contratos se han de inscribir en el Registro de Contratos del Sector Público, donde están los datos básicos de todos los contratos.

Formas de Adjudicación en los Procedimientos: Subasta y Concurso

Hasta que entró en vigor el TRLCSP, la legislación fijaba dos sistemas de adjudicación de los procedimientos: la subasta y el concurso. Con la nueva ley, además de la subasta (que ahora se llama adjudicación por un único criterio) y el concurso (que ahora es la adjudicación por una pluralidad de criterios), aparecen el procedimiento negociado, y la adjudicación directa en el caso de los contratos menores.

Subasta (Adjudicación por un Único Criterio)

Por la subasta, se adjudica el contrato a la propuesta de mejor precio. Solo se tiene en cuenta la oferta más barata (Art. 150.1, 151.1). Las ofertas no pueden sobrepasar el valor máximo que se fija en la oferta de adjudicación, y no pueden proponer modificaciones al proyecto.

Si la oferta más baja fuera desproporcionada, según el Art. 152, se pediría al empresario que justificara su oferta, y si la Administración cree que no puede cumplirla, se le eliminaría de la subasta.

Concurso (Adjudicación por una Pluralidad de Criterios)

En el concurso, se da el contrato al empresario que presente la oferta más ventajosa, pero no se valora solo el precio, sino que hay que tener en cuenta otros criterios que se han de incluir en el pliego de condiciones administrativas. Los proyectos presentados, por tanto, pueden ser diferentes. En el anuncio de licitación se ha de decir qué criterios se usarán para valorar las propuestas, y qué valor se dará a cada criterio, ordenándolos de mayor a menor importancia si es necesario. Cuando para valorar un criterio sea necesaria una opinión subjetiva, habrá que formar un comité de expertos que no trabajen para el órgano que propone el contrato.

Procedimiento Negociado

En este caso, las ofertas que se presentan son muy pocas, porque es la Administración la que invita a los empresarios a que las presenten, y la Administración elige al contratista libremente, es decir, como le dé la gana (La ley no dice cómo se debe hacer la adjudicación).

Adjudicación Directa

Solo se puede realizar en contratos menores, es decir, de menos de 50.000 € para los contratos de obras, y de 18.000€ en los demás contratos (Art. 138.3), y la Administración elige libremente a quién le adjudica el contrato (La ley no dice cómo se debe hacer la adjudicación).

La Fase de Adjudicación y Formalización de los Contratos

Quien adjudica los contratos es el órgano de contratación de cada Entidad contratante.

Adjudicación Provisional

La adjudicación provisional se hará a la propuesta más ventajosa según los criterios fijados en el pliego de condiciones. Para hacer la adjudicación, las propuestas se ordenarán de mejor a peor, y se elige la mejor que no sea desproporcionada (Art. 151).

La adjudicación provisional se ha de publicar en el Boletín correspondiente (El BOE, el DOGC…) y hay que comunicarla a los empresarios. Desde el momento en el que se le comunica, el adjudicatario (el ganador) tiene quince días para justificar que cumple las condiciones para cumplir con el contrato, y firmar la garantía definitiva. Diez días después (es decir, a los 25 de haber comunicado el ganador) la adjudicación provisional se convierte en definitiva (Art. 156). Para contratos sujetos a la legislación armonizada, los demás competidores pueden presentar un recurso especial contra la decisión (Art. 40.2.c).

Si la adjudicación provisional no llega a convertirse en definitiva, se adjudicará el contrato a la siguiente oferta mejor. Si el contrato no se formaliza por culpa del empresario, la Administración podrá incautar la garantía provisional que se hubiera pedido en el pliego de condiciones, mientras que si no se formaliza por culpa de la Administración, se ha de indemnizar al contratista por el coste que le pueda producir el retraso (Art. 156.4).

Adjudicación Definitiva

La resolución de adjudicación definitiva se ha de comunicar a todos los participantes, y se ha de comunicar al Registro de Contratos del Sector Público para que la inscriban. Además, se ha de publicar en el Boletín que corresponda (BOE, DOGC) y en el DOUE si fuera necesario, siempre que el publicarlo no perjudique los intereses públicos o ponga en peligro la competencia.

La Ejecución de los Contratos Administrativos: Régimen Aplicable

Régimen Legal Aplicable a los Contratos Administrativos

Los contratos administrativos han de cumplirse respetando sus cláusulas y las cláusulas de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas, pero además se incluyen una serie de privilegios, que la Ley llama prerrogativas (Art. 210). Estas prerrogativas sirven para proteger aún más el interés público. La existencia de estas prerrogativas no cambia la naturaleza de los contratos, ya que siguen siendo un “acuerdo entre voluntades”. Las prerrogativas se fijan por la Ley, no por el contrato, aunque estén entre las cláusulas del contrato, y figuren en los pliegos de condiciones. Para mantener el equilibrio económico de los contratos, se fijan garantías para el contratista de forma que se deberá compensar al contratista cuando al aplicar alguna de las prerrogativas se le produzca perjuicios.

Los Pliegos de Condiciones de los Contratos: Naturaleza Jurídica

La Administración puede introducir las condiciones que considere conveniente, siempre que no sean contrarias al interés público, al ordenamiento jurídico, o a los principios de buena administración (Art. 25 TRLCSP). Estas condiciones se incluyen en los pliegos de condiciones del contrato, que aprueba la Administración contratante y se someten a licitación y posterior aceptación de los empresarios interesados.

Los pliegos de condiciones son dos:

1. Las especificaciones técnicas (Art. 116). Estas especificaciones habrán de tener en cuenta, en la medida de lo posible, criterios de accesibilidad universal (que puedan acceder discapacitados) y sostenibilidad y protección ambiental (Art. 117).
2. Cláusulas administrativas generales (Art. 114) y particulares (Art. 115). En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluyen las condiciones que definen los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. En el caso de contratos mixtos, se explicará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción. Las cláusulas del pliego de condiciones particulares se consideran cláusulas del contrato.

Ejecución y Mutabilidad de los Contratos Administrativos

La Exposición de los Contratos Administrativos a Riesgos e Incidencias en su Ejecución

Incidencias con Efectos Relevantes en la Ejecución del Contrato con Origen en Hechos Externos

Riesgo imprevisible: La doctrina del riesgo imprevisible considera la alteración de la ecuación financiera por causas que no se deben ni al contratista ni a la Administración, sino que son externas al contrato e imprevisibles.

La jurisprudencia ha reconocido el riesgo imprevisible como un principio de la contratación administrativa, pero lo aplica de manera restrictiva. No ha de alcanzar a compensar el beneficio industrial, sino que solo ha de compensar las pérdidas económicas.

Alteraciones en la Ejecución Debidas a Decisiones de la Administración

Ius variandi: La Administración puede modificar el contrato cuando sea necesario para proteger el interés público, porque el contrato ha sido mal hecho, o por problemas técnicos, imprevistos, o porque la modificación sea más conveniente para el interés público. Puede incluso suspender temporalmente la ejecución del contrato por varias razones.

La posibilidad de modificar el contrato ha de estar incluida en los pliegos del contrato, donde se han de aclarar los límites de aplicación, especialmente el porcentaje máximo del precio del contrato que se puede cambiar. No se puede utilizar esta posibilidad para pedir más prestaciones.

Hay casos en que se puede aplicar el Ius variandi sin que esté incluido en los pliegos de condiciones:

• Embargo, errores o faltas en el contrato que lo hacen inadecuado, que aparecen después de la adjudicación.
• Posibilidad de usar avances técnicos que lo mejoren.
• Respetar normas que han aparecido después de la adjudicación (Art. 107.1).

No se podrá aplicar el ius variandi si, al hacerlo, se modifican sustancialmente las características del contrato (el precio varía en más de un 10%, se necesitan otras habilidades del contratista…)

La modificación se ha de aprobar por el órgano de contratación, escuchando antes al contratista, y una vez aprobada, es obligatoria para el contratista y hay que formalizarla en un documento administrativo.

Si la modificación consiste en suspender temporalmente la ejecución, habrá que indemnizar al contratista por los daños que la suspensión le produzca (Art. 220).

En todo caso, se ha de compensar al contratista por los daños que se le pudiera causar.

Hecho del príncipe (Factum principis): Se produce cuando un poder público, que no tiene por qué ser la Administración contratante, toma una medida que, sin tener intención de alterar la ejecución del contrato, afectan su equilibrio económico.

En este caso, la Administración deberá indemnizar al contratista, siempre que eso no le ponga en posición de ventaja respecto los demás empresarios de su sector.

La Extinción de los Contratos Administrativos

Extinción Normal: El Cumplimiento de los Contratos

El contrato se entiende cumplido por el contratista cuando se haya realizado la prestación convenida en su totalidad y a satisfacción de la Administración. Para comprobar esto, se exige por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad. Si el contrato se considera realizado de conformidad, se levanta el acta.

Por el contrario, si la Administración estima que el contrato no se ha ejecutado correctamente, por ejemplo porque las obras tengan defectos apreciables y suministros contratados o los servicios realizados, debe requerir al contratista para que subsane los defectos o en ciertos casos, puede rechazar los bienes o trabajos, lo que supone la resolución del contrato por incumplimiento del contratista y confiere a la Administración el derecho a no realizar nuevos pagos y a recuperar el precio ya pagado.

La Recepción en el Contrato de Obras

Mediante este acto de recepción, la Administración comprueba que el contrato se ha ejecutado conforme a lo pactado. Para eso debe presentarse en el acto la persona competente, y en su caso, un Interventor.

La recepción es el momento en el que comienza el tiempo de garantía. Después de la recepción, se ha de notificar al contratista la liquidación del contrato en el plazo de un mes, y a pagarle las cantidades que falten.

La Extinción de los Contratos de Gestión de Servicios Públicos

En el caso de resolución anticipada, la Administración pagará una indemnización por las instalaciones que haya ejecutado el empresario y deban pasar a ser propiedad de la Administración, en función del tiempo que faltara para que pasara a ser de la Administración y de su estado.

Si la resolución es por recuperación del servicio, o porque se suprime o no se puede seguir prestando el servicio por actos de la Administración Pública, se tendrá que indemnizar por daños y perjuicios, y por los beneficios que deje de ganar el empresario, en función de los beneficios de los últimos quince años, y la pérdida de valor de las instalaciones que no vayan a ser propiedad de la Administración.

Extinción Anormal: La Resolución Anticipada del Contrato

La Resolución por Incumplimiento:

Incumplimiento por el Contratista: Capacidad y Solvencia

1. Retraso en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
2. Incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, definidas así en los pliegos o en el contrato.

En todos los casos, le será incautada la garantía y, además, deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios que sobrepasen el importe de la garantía incautada.

Incumplimiento por la Administración: Causas Imputables

• Demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior a 8 meses o el inferior establecido por la CA, desde que está obligada a fijarlo.
• Las demás causas de resolución imputables a la Administración se relacionan en preceptos específicos para cada tipo de contrato (suspensión o desistimiento de la Administración).

La Resolución por Razones de Interés Público, Sin Incumplimiento del Contratista

Si esta causa de resolución no es culpa del contratista, tiene derecho a una indemnización del 3% del importe de la prestación que deja de realizar.

Puede ocurrir, por otra parte, que la prestación, debidamente corregida, siga siendo necesaria, en ese caso la ley prevé que se pueda iniciar el procedimiento para adjudicar un nuevo contrato mientras se tramita la resolución del primero, aplicándose el procedimiento de urgencia a los dos procedimientos.

Las Formas de Actividad Administrativa: La Policía Administrativa

Las Formas de Actuación Administrativa

La Tipología Clásica: Policía, Fomento y Servicio Público

La actividad de la Administración se ha pretendido sistematizar en torno a categorías y clasificaciones cerradas. Así ha sido tradicional en la doctrina española la clasificación de la actividad administrativa en actividad de policía, actividades de fomento, y actividad de servicio público. Una clasificación ilustrativa por cuanto acierta a expresar una graduación, de menos a más, del protagonismo de la Administración y su correlación con el de los particulares.

La actividad de policía: Este protagonismo administrativo es secundario, subordinado a la acción de los particulares; la Administración solo intervendría cuando el marco, el orden, el mercado, de la actividad de los agentes privados se vea alterado o para controlar su buen funcionamiento.

En la actividad de fomento, la Administración adquiere un mayor protagonismo con el objetivo de orientar, fomentándola o incentivándola, la actividad de los particulares hacia ciertos objetivos que se consideran preferentes o de interés general.

Finalmente, con la actividad de servicio público, la Administración asume un protagonismo prácticamente exclusivo al ser ella la que dirige y se responsabiliza de la prestación de ciertos servicios desplazando en esos ámbitos a los particulares o relegándolos a la mera gestión que por ello se consideran públicos en un preciso sentido jurídico y constitucional.

No solo se trata de actividades de contenido económico. En todas las actividades humanas se plantea y se replantea al ritmo de los tiempos, la correlación entre la Administración y particulares. Entre público y privado.

Actividad de fomento: la que puede desarrollar la Administración para incentivar, fomentar por ejemplo el uso de la bicicleta: desde ayudas o desgravaciones por su adquisición, los sistemas de alquiler con facilidades que aportan las administraciones municipales.

Actividad de servicio público: donde se reserva la Administración, ordinariamente la municipal, el servicio de transporte público que prestará con sus medios la propia Administración o encomendará su gestión a una empresa particular mediante una concesión de servicios. El protagonismo de la Administración en este sector de segmento de transporte es absoluto.

La Actividad de Policía Administrativa

Evolución Histórica y Significado Actual de la Noción de Policía y de Orden Público

La idea de policía administrativa es muy antigua en Europa del continente. En cambio, es prácticamente desconocida en Gran Bretaña. En un principio, la policía solo servía para la actividad ejecutiva interna del Estado: mantener la seguridad e impulsar el bienestar.

Durante el período absolutista y con la aparición de las cámaras se produce la diferenciación entre la policía del bienestar y la policía de seguridad. La policía administrativa se identificará con la policía de seguridad. El objetivo de la policía administrativa sería mantener el orden y la seguridad pública.

Aparece el concepto de orden público, que será la base de la actividad de policía. El objetivo de la policía será el mantenimiento del orden público, o recuperar el orden público si se ha alterado.

Más adelante se extendió el concepto de orden público a otros sectores: orden público económico, sanitario, forestal…

Para mantener el orden público se usan fórmulas jurídicas preventivas y de control:

• Autorizaciones.
• Prohibiciones.
• Inspecciones.

Las Notas Características de la Policía Administrativa

• Actividad de la Administración dedicada a mantener el orden público, o restaurarlo si se ha alterado.
• El orden público es un concepto que se extiende a sectores variados, especialmente al de mantener la seguridad y al orden público económico.
• La policía usa una serie de fórmulas jurídicas características:
  1. Autorizaciones.
  2. Órdenes.
  3. Prohibiciones.
  4. Sanciones.
• Las fórmulas jurídicas están pensadas para prevenir y controlar, como las inspecciones o prohibiciones. Las sanciones, aunque se imponen a posteriori, pretenden disuadir y, por tanto, prevenir.

Todas estas ideas de la teoría tradicional se han visto superadas y han de ser revisadas.

Hay que distinguir entre la actividad administrativa de intervención en dos áreas fundamentales:

• La seguridad.
• La economía.

Porque en cada área la actividad policial tiene características diferentes.

Los Principios Informadores de la Actividad de Policía:

1. Principios de carácter formal: Reserva de ley y especificación.
2. Principios de carácter material: Proporcionalidad y favor libertatis.

La Clasificación de las Principales Medidas de Policía Administrativa

La Administración ha de proteger toda una serie de derechos, libertades, bienes, etc., que preserven el patrimonio colectivo. Esto lo hace por medio de las medidas (condicionamiento, constancia y comprobación) de policía, que son las siguientes:

• Legislativas.
• De intervención y control.
• De corrección de situaciones peligrosas.
• Represión (cuando se vulnera el ordenamiento jurídico).

Las Medidas de Condicionamiento: Sometimiento de la Actividad Privada a Situación Previa

Consiste en someter la actividad de los particulares a una situación previa:

La autorización administrativa: en estos casos estamos hablando de que puede haber o hay una actividad privada, un sujeto privado que quiere desarrollar una actividad. Esta actividad privada está sujeta a regulación por el ordenamiento jurídico. El cumplimiento de esta actividad privada respecto de la regulación del ordenamiento jurídico se sujeta a una autorización, esto quiere decir que la Administración Pública correspondiente comprueba que la actividad que se pretende realizar se ajusta al ordenamiento jurídico y si lo hace, dará la autorización para que pueda desarrollar la actividad, pero si no se ajusta, la deniega.

Con esto la Administración pretende que las actividades privadas se ajusten al principio de legalidad. De tal manera que, si no dispone, en particular, de la autorización no puede iniciar los actos de la actividad privada. Se ha de tener en cuenta que no todas las autorizaciones son iguales.

Tipos de Autorizaciones:

• Personales: aquellas que recaen de forma intransferible sobre una persona concreta. Importa que la persona que ha de desarrollar la actividad tenga unas condiciones determinadas, por ejemplo, permiso de conducir.
• Reales: tienen un destinatario real, lo que importa es la cosa no la persona que desarrollará la actividad, por ejemplo, licencia de edificación.
• Mixtas: son a la vez personales y reales, por tanto, recaen sobre una cosa pero las condiciones de la persona son determinantes para poder dar la autorización, por ejemplo, la apertura de una farmacia (se ha de tener un título farmacéutico).

Clasificación por Carácter:

Por otro lado, estas autorizaciones pueden tener un carácter:

• Reglado: todos los que el ordenamiento jurídico prevé, requisitos fijados por la normativa.
• Discrecional: intervienen factores de discrecionalidad.
• Combinadas o mixtas: por ejemplo, el permiso de conducir requiere exámenes médicos y de capacidad, por tanto, la decisión puede estar influenciada por apreciaciones discrecionales.

Clasificación por Duración o Alcance:

También pueden ser:

• Simples: comporta que se da la autorización para una actuación aislada, puntual, por ejemplo, ocupación del espacio público para hacer un concierto determinado.
• Operativas: comporta una actividad continuada en el tiempo, por ejemplo, la apertura de una farmacia.

Las Medidas o Actuaciones de Constancia: Inventarios y Registros

En la Administración existen unos catálogos o registros, en los cuales obligatoriamente se han de inscribir y han de tener accesos determinadas actividades que se pretende llevar a cabo. La Administración entiende que la actividad se ajusta al ordenamiento jurídico pero no se excluye el control posterior ni poner las medidas necesarias.

Las Medidas de Comprobación: Acreditación, Normalización, Homologación e Inspecciones Técnicas

Han ido surgiendo figuras que se han implantado progresivamente para ejercer una actividad de control de una forma constante pero sin necesidad de que sean ejercidas solo por la Administración Pública. De esta manera se incorporan empresas privadas que están certificadas por la Administración Pública.

• La acreditación: son las medidas que adoptan los estados particulares pero que tienen un encargo de la Administración Pública para llevar a cabo tareas que correspondan a la Administración. Es una forma indirecta de prestar la actividad de policía.

Se ha materializado con las ECA (empresas colaboradoras de la Administración) que se dedican a inspeccionar actividades de todo tipo periódicamente. Emiten certificaciones sobre la actividad y estas tienen igual valor que las de carácter oficial. Si una ECA detecta y comprueba que una actividad particular no se ajusta al ordenamiento jurídico, la Administración podrá utilizar la certificación para poner en marcha mecanismos de corrección y de represión.

• Normalización: se aplica a algunos grandes ámbitos de fabricación de productos que se ofrecen en el mercado. Consiste en que las asociaciones de los propios fabricantes disponen de servicios técnicos que se responsabilizan frente a la Administración y los consumidores de que el producto responde a las normativas determinadas.
• Homologación: un determinado producto se somete a un control de la Administración y una vez analizada y comprobada se hace una declaración administrativa conforme el procedimiento responde a las características técnicas requeridas, por ejemplo, medicamentos.
• Inspecciones técnicas: muchas inspecciones las llevan a cabo las ECA o empresas que tienen cierta acreditación (aunque sean limitadas). Estas son muy semejantes a las de acreditación, por ejemplo, la ITV, inspección del gas.

La Policía de Seguridad

Las Autorizaciones Administrativas

Concepto Clásico y Evolución

Las autorizaciones administrativas son uno de los instrumentos de control tradicional que utiliza o puede utilizar la Administración, junto con otros como pueden ser las inspecciones y órdenes o requerimientos. Las autorizaciones son técnicas jurídicas que puede utilizar la Administración, de acuerdo con las leyes, para el control de las actividades privadas.

Las autorizaciones son un tipo de actos administrativos, uno de los más característicos que conoce y regula el derecho administrativo desde sus orígenes. Mediante el mismo la Administración controla, con carácter previo, que cualquier actividad que un particular desee iniciar o realizar y que esté sometida a esta intervención es conforme a la ley y, en su caso, no resulta contraria a los intereses públicos. En virtud de tal verificación la Administración deniega o permite el ejercicio de la actividad pretendida, imponiendo si procede las condiciones necesarias para garantizar el cumplimiento de la legalidad o salvaguardar los intereses públicos afectados siempre que tales condiciones estén previstas por el ordenamiento o, al menos, no sean contrarias.

El sometimiento de una actividad a una autorización administrativa puede tener como finalidad simplemente comprobar que la misma no es contraria a derecho o, además, que no lesione intereses públicos que la Administración tiene el deber de tutelar.

En consecuencia, toda decisión administrativa por la que se permite a los particulares el ejercicio de una actividad no reservada a la Administración en origen (como son la prestación de servicios públicos o el uso privativo de los bienes públicos, que requiere un contrato o un acto de concesión) es una autorización, cualquiera que sea su denominación específica.

La variedad de actos de autorización es hoy día muy amplia, al igual de las denominaciones que el ordenamiento les atribuye: permisos, licencias, habilitaciones, homologaciones, acreditaciones, etc. y el más común o genérico de autorizaciones.

Clases o Clasificaciones de Autorizaciones

Hay distintas clasificaciones de las autorizaciones:

Simples y Operativas (por Actividad):

Autorización administrativa para realizar una actuación singular y aislada, que se agota con su realización en el momento dado. Ejemplo: para organizar un espectáculo en la vía pública.

Por Operación y de Funcionamiento:

Son autorizaciones que se conceden para desplegar una actividad continua, ya sea con carácter indefinido o durante un plazo limitado. Por ejemplo: las licencias de apertura de establecimientos con la denominada de «actividades clasificadas» como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, conforme al reglamento de este nombre del 30 noviembre 1961 y la legislación autonómica que lo ha sustituido; o las autorizaciones de creación de entidades de crédito, etc.

Regladas y Discrecionales:

Las autorizaciones regladas son aquellas que persiguen controlar la mera legalidad de la actividad privada pretendida. Ejemplo: caso prototípico de la licencia de obras o urbanística.

Las autorizaciones discrecionales, para su otorgamiento, la Administración debe comprobar además que no queden perjudicados intereses públicos o de terceros, valorando conforme a criterios de oportunidad política, técnicos con experiencia según los casos la afección de tales intereses por la actividad a autorizar. Ejemplo: autorizaciones ambientales (buena parte de ellas) y de instalación de actividades industriales. La denegación de este tipo de autorizaciones discrecionales, en caso que sea un acto desfavorable, debe ser estrictamente motivada, por referencia a los criterios y finalidades que la ley establezca en cada caso para este tipo de intervenciones.

Personales, Reales y Mixtas:

Las autorizaciones personales se otorgan en función de la persona que las solicita y de las características que reúne. Normalmente se trata de autorizaciones para ejercer un determinado tipo de actividades y no una sola, es decir, de habilitaciones o actos que facultan su destinatario para realizarlas, o acreditaciones necesarias de su capacidad legal para ello. Ejemplo: el permiso de conducir, la obtención de un título o certificado profesional.

Las autorizaciones reales se otorgan en función de la actividad que se pretende ejercer, con independencia de quién sea el titular. Ejemplo: la licencia de obras para construir un edificio con la de emisión de gases de efecto invernadero. Las de carácter real a diferencia de las personales, son transmisibles, por regla general. Igualmente son actos autorizaciones de carácter real los que permiten la comercialización o distribución de un bien o producto, mediante su homologación, y en su caso, posterior registro.

Las autorizaciones mixtas reúnen una doble condición (personales y reales) de ahí su nombre. Ejemplo: la autorización para instalar una oficina de farmacia, que requieren la cualidad de farmacéutico del peticionario, pero además la oficina reúna ciertas características y guarde cierta distancia con otras, autorización transmisible según la legislación vigente, pero solo a favor de personas que expresan la misma profesión.

Principios y Régimen Jurídico de las Autorizaciones

Régimen jurídico de las autorizaciones: no existe un régimen jurídico general o básico sobre este tipo de actos administrativos, pues el reglamento del procedimiento de 5 agosto 1994 se limita a establecer algunas normas elementales de tramitación y resolución.

Respecto a las autorizaciones, hoy día contamos con una regulación reciente y de amplio alcance, que es la que ha introducido la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, es decir, el sector terciario de la economía. Esta directiva ha sido incorporada al ordenamiento español por la Ley 17/2009, 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio (LASE), y por la Ley 25/2009, de 22 diciembre (denominada ley ómnibus), que adapta numerosas leyes sectoriales del estado a los principios y reglas de aquella, adaptación que también han debido acometer las comunidades autónomas en materias de su competencia.

Se refiere a un solo sector y tiene muchas excepciones objetivas como por ejemplo, los servicios no económicos de interés general, los servicios financieros, de comunicaciones electrónicas, de transporte, sanitarios y farmacéuticos, audiovisuales, de juego, etc. Esta legislación que contiene la regulación de las autorizaciones puede tomarse como referencia para reducir algunas generalidades sobre el régimen jurídico de los actos de autorización.

Principios de las autorizaciones: Conforme al artículo cinco LASE, el régimen de autorización administrativa previa para el acceso a una actividad de servicios solo puede imponerse excepcionalmente y respetando tres principios esenciales:

1. Principio de no discriminación.
2. Principio de necesidad, de manera que solo cabe someter una actividad privada a autorización previa cuando ello esté justificado por una razón imperiosa de interés general.
3. Principio de proporcionalidad, que implica excluir la necesidad de autorización si el objetivo que con ella se persigue puede ser alcanzado mediante una medida menos restrictiva de la libertad individual, como puede ser una mera comunicación de inicio de la actividad a la Administración competente o una declaración responsable del sujeto interesado por la que manifieste la actividad que pretende realizar cumple con todos los requisitos legales. Con ello, se pretende sustituir el control preventivo a través de una autorización por un control a posteriori.

Este último criterio, sin embargo, no se aplica a ámbitos diferentes del sector servicios, pero sí ha dado lugar a la supresión general de las licencias municipales.

Por lo demás, las razones imperiosas de interés general que pueden condicionar el ejercicio de una actividad privada a autorización previa son muy variadas: (Art. 3.11 LASE).

• La seguridad pública.
• La protección civil.
• La salud pública.
• La protección del medio ambiente y el entorno urbano.
• La preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social.
• La protección de los consumidores y de los trabajadores.
• Las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales.
• La lucha contra el fraude.
• La conservación del patrimonio histórico.
• La propiedad intelectual e industrial.
• Los objetivos de la política social y cultural, etc.

Por el contrario, no es lícito someter a autorización actividades privadas de carácter económico cuando no está justificada la concurrencia de ese tipo de razones.

Otorgamiento, Transmisibilidad y la Cláusula ‘Sin Perjuicio de Tercero’

Los requisitos y criterios para otorgar una autorización, además de no ser discriminatorios, deben estar justificados y ser proporcionados al objetivo de interés general perseguido, deben ser claros e inequívocos, objetivos, hechos públicos con antelación, transparentes y accesibles.

Estos criterios, sin dudas, son aplicables con carácter general. En particular, no debe condicionarse la autorización de servicios a requisitos de naturaleza económica, como puedan ser la previsión de demanda en el mercado o una evaluación de los efectos económicos de la actividad o a los objetivos de una programación económica pública.

Este criterio ha obligado a modificar el régimen de autorización de grandes establecimientos comerciales que existe en España, aunque se sigue permitiendo excepcionalmente que se exija para ello una licencia autonómica por razones de ordenación del territorio, protección ambiental o de los consumidores. Menos aún pueden exigirse requisitos de nacionalidad o de residencia, con la obligación de haber estado inscrito o haber ejercido actividad previamente en el territorio español.

Inicio de Tramitación de las Autorizaciones

Se inician a instancia de los interesados, acompañándose de los proyectos o documentos requeridos en cada caso. Finalizado el plazo de tramitación sin resolución expresa, la regla general es que las autorizaciones se entiendan otorgadas por silencio positivo. Esta preferencia por el silencio positivo en el caso de los actos de autorización de actividades privadas es congruente con las tendencias liberalizadoras de las últimas décadas y se observa también en otros ordenamientos no europeos. Esta regla tiene importantes excepciones, relativas a aquellas actividades cuyo potencial de riesgo o perjuicio para los intereses públicos o los derechos de terceros es mayor y por tanto se justifican en las mencionadas razones imperiosas de interés general.

La legislación vigente pretende atender a criterios de simplificación de los procedimientos de autorización, que tendencialmente deben poder tramitarse por medios electrónicos y a través de ventanillas únicas, como ahora establece el artículo 18 LASE para las actividades de servicios. La Administración puede en ciertos casos limitar el uso de autorizaciones disponibles, por razones de escasez de recursos naturales, (por ejemplo las que implica el uso de bienes públicos), o por razones técnicas (por ejemplo, la limitación del espacio radioeléctrico para el reparto de frecuencias de radio o televisión), en cuyo caso el procedimiento debe tramitarse en concurrencia entre los interesados y cumpliendo principios de publicidad y objetividad (Art. 8 LASE). En tales supuestos, las autorizaciones deben tener una duración limitada y no deben renovarse automáticamente.

Normalmente las autorizaciones, en particular las de carácter real, se entiende otorgadas sin perjuicio de tercero, lo que significa que el otorgamiento de la autorización no prejuzga la titularidad del solicitante sobre el bien o la actividad objeto de aquella de manera que dicha titularidad (por ejemplo, la propiedad o posesión de la finca para la que se concede licencia de edificación) puede ser discutida por un tercero con mejor derecho ante los órganos judiciales competentes.

Duración y Transmisibilidad de las Autorizaciones

La duración y transmisibilidad de las autorizaciones así como sus condiciones dependen de cada tipo. En consecuencia, los efectos jurídicos de la autorización pueden agotarse por la consumación de la acción operación simple autorizada o por el transcurso del plazo establecido, sin perjuicio de la posibilidad de renovación o prórroga que en algunos casos existe (por ejemplo, el del permiso de conducir), o al cumplirse la condición resolutoria a la que pueda someterse su otorgamiento. Según la LASE, Art. 7.1 y en la aplicación de la directiva de servicios, la regla general es que las autorizaciones se otorguen por tiempo indefinido, pero esta regla admite excepciones justificadas. Lo mismo puede decirse de la eficacia territorial de la autorización. La regla general es que, si se trata de una autorización personal tenga efectos en todo el territorio nacional, aunque pueden contemplarse excepciones justificadas en razones de interés general relativas a la protección del orden y la seguridad pública, la salud pública o el medio ambiente, siempre que sean proporcionadas y no discriminatorias.

Causas de Extinción de las Autorizaciones y Sus Respectivas Consecuencias Jurídicas

• Revocación de las licencias por desaparición sobrevenida de las causas que motivaron su otorgamiento o la aparición de otras que habrían criticado su denegación.
• Revocación por la adopción de nuevos criterios de apreciación (que pueden derivar de las normas o planes posteriores).
• Anulación de las licencias que hubiesen sido otorgadas erróneamente.

En estos últimos dos casos, la Administración está obligada a resarcir los daños y perjuicios que se causen al interesado por la extinción del título autorizador. También es frecuente, en el caso de autorizaciones operativas o de trato sucesivo, que se prevea y regule su modificación para adaptarlas a las circunstancias cambiantes con o sin resarcimiento de los perjuicios según los casos.

La Necesidad de Obtención de Varias Autorizaciones Concurrentes o Acumulativas para Ejercer una Determinada Actividad

Esta situación es frecuente cuando se pretende ejercer una actividad económica que afecta a una pluralidad de intereses públicos, desde los relativos a la ordenación de la economía, a la protección del medio ambiente en sus diferentes dimensiones (atmosférico, hidráulico, de residuos, acústico, etc.), a la ordenación urbanística y territorial, y otros.

Ejemplo: instalación de una central de generación de energía eléctrica de carácter térmico o de ciclo combinado, actividad para la cual será necesario contar de ordinario con licencia y autorizaciones a otorgar por las administraciones competentes en materia de industria y energía, aguas, medio ambiente atmosférico, urbanismo, residuos peligrosos, etc.

La obtención de todas las autorizaciones precisas puede demorarse incluso resultar difícil o conflictivo y ello constituye un importante obstáculo para el despliegue de iniciativas empresariales necesarias para el desarrollo y la creación de empleo. La solución de este tipo de problemas pasa por la concentración del otorgamiento de todas las autorizaciones acumuladas en un solo procedimiento que se tramita y resuelve coordinadamente por una sola autoridad (ventanilla única). Pero esto no siempre es posible o no es aceptado por las administraciones competentes.

La Comunicación Previa al Ejercicio de Actividades

En ocasiones la ley impone a los particulares el deber de comunicar a la Administración competente el anuncio o inicio de una actividad que en principio es libre, pero que aquella ha de conocer o que podría vetar o condicionar en un plazo determinado.

La CE recoge en su artículo 21.2 para el inicio del derecho de reunión en lugares de tránsito público y de manifestación que según su regulación legal, debe comunicarse a la autoridad gubernativa con una antelación mínima de 10 días, salvo excepción, pudiendo dicha autoridad prohibir la reunión o manifestación o proponer la modificación de fecha, lugar, duración o itinerario cuando existan razones fundadas de alteración del orden público.

Aparte de este supuesto, la legislación ha venido introduciendo muchos otros en que se aplica esta modalidad de control, como alternativa ágil y eficaz a las autorizaciones previas. Así ha ocurrido sobre todo en el ámbito económico.

La declaración responsable de comunicación previa: Son fórmulas de intervención que pretenden sustituir la exigencia de autorización administrativa para ejercer numerosas actividades privadas.

Entre la declaración responsable y la comunicación previa, en la legislación no hay una clara diferencia entre ellas, son documentos suscritos por el interesado y presentados a la Administración competente, por los que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple los requisitos legales al ejercer un derecho o actividad que pretende iniciar o realizar, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener el cumplimiento de tales requisitos durante el tiempo de ejercicio. La presentación de una declaración responsable o comunicación previa permite con carácter general y en los términos de la legislación sectorial aplicable, el reconocimiento del derecho o el inicio de la actividad de que se trate.

La Administración puede desplegar en estos casos sus facultades de comprobación, control e inspección, con la consecuencia de que la inexactitud, falsedad u omisión de los datos esenciales en los documentos presentados le permiten dictar una resolución que determine la imposibilidad de continuar el ejercicio de la actividad o derecho comunicado y la de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante cierto tiempo, así como la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo de su declaración o comunicación, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

El control previo se cambia por una posibilidad de control a posteriori, lo que sin duda es mucho más favorable para la iniciativa privada y reduce sensiblemente los costes burocráticos. No obstante lo cual, genera un mayor riesgo de ilegalidad y perjuicio para el interés público, si la Administración no se dota de los medios de inspección o verificación suficientes.

El Derecho Administrativo Sancionador

Las Sanciones Administrativas

Concepto, Naturaleza Jurídica y Fundamento

La Administración cuenta con el poder de sancionar las infracciones del orden jurídico administrativo, así como también las potestades de policía, para garantizar el cumplimiento de legalidad y tutelar los intereses generales que le corresponde gestionar. Esta potestad sancionadora de la Administración, tiene una gran amplitud en el derecho vigente español, por ello, y porque puede incidir de manera importante e incluso grave en la esfera patrimonial de los ciudadanos o en el ejercicio de sus actividades económicas y profesionales, ha dado lugar a una rama del derecho administrativo objeto de especial atención por la doctrina y la jurisprudencia en los últimos tiempos.

Mediante la facultad otorgada a la Administración de imponer sanciones para quienes vulneran la legalidad administrativa, el legislador persigue garantizar la observancia de la misma y de las limitaciones y deberes que se imponen a los ciudadanos por las normas jurídicas o a través de los actos administrativos de obligado cumplimiento: órdenes, requerimientos, denegación de autorizaciones, etc. También esa finalidad se consigue mediante la legislación penal y la sanción de ciertos delitos y faltas. Está claro, hoy en día, aquí y en todas partes, que la actuación de los tribunales penales, por su limitado número y por las formalidades y lentitud inherente al proceso penal, no es suficiente para asegurar de manera adecuada el respeto de las leyes.

En consecuencia, todos los ordenamientos jurídicos contemporáneos reconocen una potestad sancionadora más o menos extensa a favor de la Administración. En su ausencia muchas infracciones quedarían sin reprimir, lo que mermaría considerablemente la eficacia de la actuación administrativa y también del estado de derecho, pues una obligación legal cuyo incumplimiento carece de consecuencias jurídicas desfavorables para el infractor acaba por perder su valor.

Medidas No Consideradas Sanciones Administrativas:

No toda medida o acto de gravamen que la Administración pueda adoptar como consecuencia de una vulneración del orden jurídico es una sanción administrativa. Muchas de estas medidas tienen por finalidad simplemente restaurar la legalidad infringida o reponer las cosas al estado previo a la infracción. A modo de ejemplo disponemos los siguientes:

• La orden de demoler un edificio construido ilegalmente.
• La de restaurar el medio ambiente contaminado por un vertido ilegal.
• El requerimiento de reintegro de una subvención o subsidio indebidamente percibido o utilizado.

Otras veces se trata de medidas que afectan a la eficacia de los títulos jurídicos otorgados por la propia Administración a los ciudadanos, eficacia que está condicionada a la correcta utilización de los mismos. A modo de ejemplo disponemos los siguientes:

• La revocación de una licencia de actividad para un bar por no adoptar las medidas correctoras necesarias para evitar ruidos excesivos.
• La declaración de caducidad de una licencia de autotaxi por incumplimiento de las condiciones de seguridad del vehículo.

Otros actos de gravamen deducen las consecuencias económicas o de otro tipo legalmente previstas, de un incumplimiento tales como:

• La obligación de abonar intereses legales o recargos tributarios.
• Las penalidades contractuales.
• La expropiación por incumplimiento de los deberes sociales de la propiedad.
• La extradición de una persona a un país.

En fin, o de tratarse de actos de ejecución forzosa, como es el caso de las multas coercitivas, o de simples medidas cautelares.

Estas y otras medidas desfavorables a veces acompañan a la imposición de sanciones o son accesorias de ellas, pero no tienen por sí mismas carácter sancionador. Menos aún el resto de las medidas limitativas o de policía.

La Distinción entre Sanción Penal y Sanción Administrativa

Lo característico de las sanciones administrativas, así como la de las penales, es su naturaleza represiva de conductas ilícitas y no meramente reparadoras o de ejecución. En consecuencia, las sanciones se tipifican como tales por las normas jurídicas.

La cuestión fundamental estriba en determinar (ya no es por qué existen sanciones administrativas junto a las penales), sino en qué se diferencian unas de otras y cuáles son los rasgos y características que permiten distinguir en lo sustantivo, el derecho sancionador administrativo del derecho penal.

La potestad sancionadora de la Administración, en el marco del estado de derecho, se halla en sus poderes de policía, puesto que la Administración puede imponer límites vinculantes a la actividad de los particulares, impartirles órdenes para la tutela de la legalidad y del interés general.

Se le atribuye también la facultad derivada de sancionar el incumplimiento de los reglamentos y órdenes de policía, como medio de reforzar la eficacia de su actuación, y en definitiva, su propia autoridad.

Siglo XIX:

Queda reservada a los tribunales, con las conformidades de la causa penal, la sanción de las culpas y delitos más graves.

La Administración mantiene en su ámbito organizativo o doméstico otras facultades disciplinarias, ya sea en razón del principio de jerarquía, origen del derecho disciplinario militar y de los funcionarios públicos, ya sea para asegurar el buen funcionamiento de los servicios, de donde derivan potestades sancionadoras sobre concesionarios o usuarios sobre personas sometidas a alguna otra relación de supresión especial como por ejemplo, los internos en los centros penitenciarios.

Este sistema dualista se consolida a lo largo del siglo XIX, aunque con matices según la tendencia conservadora o liberal dominante.

Siglo XX:

La potestad sancionadora de la Administración se multiplica durante el siglo XX, a medida que se expande la intervención pública en la vida económica y social.

Constitución 1978:

La Constitución no suprimió la potestad sancionadora en manos de la Administración. Ni siquiera impone límites determinados a la extensión de esta potestad, sin embargo, sí establece limitaciones y vínculos a su regulación y ejercicio. Algunos de ellos son específicos y explícitos, como el principio de legalidad y la prohibición de sanciones administrativas que impliquen, directa o subsidiariamente, privación de libertad. Pero la mayoría se deduce de otros preceptos y principios constitucionales.

La asimilación del derecho administrativo sancionador al derecho penal, es relativa, y no puede dejar de serlo puesto que se perdería su verdadera razón de ser en nuestros días, que es la de sancionar todos aquellos ilícitos o infracciones del orden jurídico público que los tribunales penales no podrían perseguir con eficacia, en la medida necesaria para asegurar la observancia general de las leyes, tutelar los intereses públicos que definen y, por ende, mantener la primacía del estado de derecho.

Tipología de las Sanciones Administrativas

La Administración no puede imponer sanciones que de forma directa o indirecta comporten la privación de libertad de las personas.

El texto legal que regula el carácter general de la actividad sancionadora de la Administración, la Ley 30/1994, no nos habla de las sanciones o tipos que se pueden imponer, sino que hace una remisión a las leyes. Por tanto, para ver la tipología de las sanciones tendríamos que analizar la legislación sectorial que contempla las medidas de carácter social y ver cuáles son las sanciones que en ellas están dispuestas.

• La Multa Pecuniaria:

  Es una cantidad de dinero que el infractor ha de satisfacer a la Administración Pública que impone la sanción. Esta cantidad de dinero ha de tener una cuantía concreta. La Administración ha de determinar cuál es la cuantía de la multa a pagar. Pero esta cuantía concreta no la puede establecer a su arbitrio, sino que se ha de ajustar al principio de legalidad; esto es así porque el ordenamiento jurídico clasifica las faltas y las correspondientes sanciones. La Ley 30/92 nos dice que las faltas se clasifican en:

  • Muy graves.
  • Graves.
  • Leves.

  La cuantía de la multa a imponer va en función de qué “falta” entiende la Administración es cometida y cuáles son los límites pecuniarios que se establecen en cada caso.

  La imposición de la multa tiene la consideración de acto administrativo, pero es un acto administrativo que tiene unas características especiales: este acto administrativo no se ejecutará hasta que no se agote la vía administrativa. Si contra el acto administrativo que impone una sanción de multa hay un recurso de alzada, hasta que este recurso no haya sido resuelto, no nacerá la obligación de pagar la multa. Ahora bien, si no hubiera ningún recurso de alzada y por lo tanto el acto administrativo que impone la sanción agota la vía administrativa, por sí misma, nace la obligación de satisfacer dicha cuantía impuesta. Para la satisfacción de la multa (el pago), la Administración ha de establecer un término para llevarlo a cabo. Si este término transcurre y la multa no es satisfecha, entrará en acción la vía ejecutiva; la vía de constreñimiento o apremio.

• Las Sanciones de Suspensión o Inhabilitación:

  Son dos conceptos diferentes que también tienen consecuencias jurídicas diferentes. La suspensión conlleva el ejercicio de un determinado derecho, se prohíbe algo con carácter temporal, por ejemplo, cuando la Administración ordena como una sanción el cierre de un bar que infringe los horarios y se cierra tres meses, esto es una sanción de suspensión, porque cuando se haya vencido el período de duración de la sanción se podrá continuar ejerciendo aquella actividad. Y además, la sanción de suspensión recae sobre una actividad en concreto, pero no impide otras actividades reales. Ejemplo: si nos cierran el bar, no quiere decir que otro bar de la misma cadena se haya de cerrar. Esto diferencia en realidad la suspensión de la inhabilitación, porque la inhabilitación recae sobre cualquier actividad que la ley señale como una materia propia de aquella sanción administrativa. Ejemplo: cuando vemos que el que engaña a la Administración en sus declaraciones para contratar incurre en un incumplimiento grave del contrato, la Administración le puede imponer una sanción de inhabilitación por un determinado periodo de tiempo, pero no se concreta en aquel contrato concreto y aquella Administración concreta, sino en todos por igual, hace referencia a una actividad de carácter general.

• Prohibición de Ejercer Determinadas Actividades o Disfrutar de Usos Específicos:

  Cuando la Administración adopta medidas restrictivas de determinados usos sobre edificios que podrán estar en condiciones inadecuadas por su uso o pueda prohibir que se ejerciten determinadas actividades en lugares (ejemplo, venta ambulante) esta prohibición recaerá sobre una actividad. Tendrá también un límite temporal, cuando se acabe el período, cesará la actividad.

• Sanciones de Intervención de Productos (Comiso):

  Consiste en que la Administración se apropia de unos productos que estén en manos de particulares que han cometido una infracción administrativa. Se contempla más como una sanción accesoria, que no como una sanción principal, junto con una multa, inhabilitación, etc., si la ley lo autoriza, se puede intervenir a semejanza del derecho penal, los productos con los cuales se comete o cometería infracción. La intervención o comiso es una pena asociada a la multa o a alguna otra sanción administrativa y se ha de limitar estrictamente a aquellos productos objetos de sanción (no pueden tener un carácter extensivo). La doctrina jurisprudencial ha dicho que si el producto no reviste ningún peligro público, no tiene por qué llevarse a cabo una medida con tanta incidencia como esta.

Todas estas sanciones, como cualquier acto administrativo, tienen ejecutividad y ejecutoriedad (diferencia entre ejecutividad: los actos de Administración se presumen válidos solo por el hecho de dárselos; y la ejecutoriedad: la Administración obliga a cumplir a los particulares, no necesita del auxilio de los órganos judiciales). La pérdida de libertad individual solo puede ser impuesta por un consulado de la jurisdicción penal, aplicando la legislación penal. A veces, las condenas penales pueden tener repercusión al derecho administrativo, afectando al “non bis in ídem” y afectando a que determinadas condenas penales comporten actos en ámbito administrativo (inhabilitación de funcionarios).

Régimen Jurídico de la Potestad Administrativa Sancionadora

La Distribución de Competencias entre Estado y Comunidades Autónomas:

La legislación administrativa sancionadora se establece hoy en una pluralidad extraordinariamente extensa de normas jurídicas, a diferencia del derecho penal, codificado en un solo texto, o casi. Las normas que tipifican las infracciones y sanciones administrativas, las que determinan los sujetos responsables y el régimen aplicable en cada caso de concurrencia de responsabilidades, las que señalan las circunstancias o criterios a tener en cuenta para la graduación de las sanciones y las que clasifican estas últimas, las que determinan los casos de prescripción y su cómputo, las que ordenan el procedimiento sancionador, etc. se encuentran en numerosos textos legales y reglamentarios, los cuales adoptan soluciones distintas en cada caso. Casi toda la ley sectorial del estado de las comunidades autónomas, establece su propio cuadro de infracciones y sanciones y algunas de ellas otras peculiaridades del régimen sancionador. En consecuencia, el derecho administrativo sancionador es un sistema fragmentado y disperso.

Competencia Legislativa:

Por lo que se refiere a la competencia para legislar sobre esta materia, el Tribunal Constitucional ha mantenido la doctrina de que las comunidades autónomas, al igual que el estado, pueden regular en derechos sancionador en aquellas materias sobre las que ostenten competencias sustantivas. Ahora bien, además de respetar la legislación básica, las comunidades autónomas, en virtud del artículo 149.1.1º de la Constitución (la competencia del estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de los españoles), no pueden introducir tipos de interacción ni prever sanciones que difieran sustancialmente de los establecidos por la legislación estatal, sin un fundamento razonable. Este límite, con el que se pretende asegurar al menos que no existe gran disparidad entre los derechos sancionadores de unas y otras comunidades autónomas y de estas con el estado, es sin embargo, impreciso, como demuestra la propia jurisprudencia constitucional posterior.

Hay que tener en cuenta que también se está creando un derecho administrativo sancionador de la Unión Europea. El mismo TFUE prevé expresamente la atribución de potestades sancionadoras a las instituciones de la unión, en particular al Consejo de Ministros y la Comisión (por ejemplo, para reprimir las infracciones a las normas de la competencia, artículo 103.2.a) y también al BCE (artículo 132.3), al tiempo que, de manera general, viene a reconocer esas potestades cuando atribuye al TJUE competencia jurisdiccional plena para conocer de las sanciones que prevé a los reglamentos europeos (artículo 261).

Competencia Ejecutiva (Imposición de Sanciones):

Es lo mismo decir competencia ejecutiva o para imponer sanciones previstas por la legislación.

Esta potestad corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición legal o reglamentaria. Aunque la norma pueda parecer una obviedad, este precepto precisa dos cosas: primero, que el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa corresponde exclusivamente a órganos administrativos, en ningún caso a entidades con personalidad jurídica de derecho privado o mandatarios o agentes auxiliares externos de la Administración, ya que se trata de una función que implica ejercicio de autoridad: segundo, en la potestad de imponer sanciones corresponde a una pluralidad de órganos y de administraciones, no necesariamente territoriales, en el ámbito de sus respectivas competencias y conforme a lo que disponga por ley o reglamento. En efecto, son muy numerosas las administraciones y entidades a las que se atribuye esta potestad, entre ellas las universidades en su ámbito interno y otros organismos y entidades públicas, inclusive empresariales, para la gestión o policía de los servicios de su competencia. También debe señalarse que potestad sancionadora que cabe calificar de administrativa está atribuida a órganos que no forman parte de la Administración pero que ejercen ciertas funciones materialmente administrativas, en particular al CGPJ, competente en exclusiva para sancionar a los miembros de la carrera judicial, así como a los órganos de gobierno de las cámaras parlamentarias y de los tribunales en el ámbito disciplinario.

El Papel de las Ordenanzas Locales

Algunas administraciones y corporaciones de derecho público dotados de autonomía, notoriamente las entidades locales y los colegios profesionales, tienen reconocida desde antiguo competencia para regular las infracciones y sanciones, a través de sus ordenanzas o de sus estatutos, respectivamente. Estas regulaciones reglamentarias, relativamente autónomas, suscitan algunos problemas desde el punto de vista del principio de legalidad en la materia.

Los Principios Informadores de la Potestad Administrativa Sancionadora

El Principio de Legalidad:

Es el primero de los principios que enmarca el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Recoge la regla tradicional “nullum crimen nulla poena sine lege”: nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

Este principio comprende una doble garantía: la primera (declara el TC) del orden material y alcance absoluto, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual (las sanciones penales y administrativas) y se traduce en la imperiosa necesidad de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes; la segunda, de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificado en las de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por cuanto el término «legislación vigente» contenido en el artículo 25 CE, es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora.

El Principio de Tipicidad:

Tipicidad de las Infracciones:

Solo constituyen infracciones administrativas las previstas como tales infracciones por una ley (con la mencionada precisión para el ámbito de la Administración local). Las conductas sancionables tienen que estar previamente calificadas por la ley como infracciones administrativas.

Las infracciones administrativas pueden ser clasificadas por la ley en: leves, graves y muy graves, clasificación necesaria para ofrecer seguridad jurídica sobre la gravedad de la conducta punible.

El principio de tipicidad exige que la Administración sancionadora precise cuál es el tipo infractor a la hora de dictar el acto por el que se impone una sanción. De no ser así o de tipificarse incorrectamente la conducta sancionada, el acto debe ser anulado, sin que corresponda a los tribunales buscar y aplicar un tipo sancionador alternativo.

Tipicidad de las Sanciones:

Las sanciones que pueden imponerse para cada tipo de infracción también deben estar determinadas por la ley con suficiente grado de certeza. Así pues, no solo rige un principio de tipicidad sino también de la taxatividad de las sanciones. Este principio no supone que la sanción correspondiente a cada conducta ilícita deba precisarse en la ley con toda exactitud, la ley puede otorgar a la Administración un margen de discrecionalidad para graduar la sanción conforme a las circunstancias y así suele hacerse. Lo que prohíbe es que las sanciones tengan una formulación tan abierta, por su amplitud o variedad, que la efectividad de la misma dependa de decisiones prácticamente libres o arbitrarias del intérprete. Al igual que cuando se infringe el principio de tipicidad de las infracciones, las normas legales que vulneran aquel principio de taxatividad son inconstitucionales, tal como en diversas ocasiones ha declarado el Tribunal Constitucional.

Las sanciones administrativas más características son las de carácter pecuniario o multas.

Prohibición de la Analogía:

Al igual que el derecho penal, el principio de tipicidad prohíbe, por razones de seguridad jurídica, la aplicación analógica de las normas sancionadoras administrativas, que solo pueden aplicarse a las conductas que reúnan todos los elementos del tipo descrito. Dada la amplitud con que se definen algunos tipos de infracción pueden surgir a veces dificultades para discernir si se está ante un supuesto de aplicación analógica o de interpretación no restrictiva de la norma sancionadora, interpretación esta que no siempre es ilícita.

Irretroactividad de Normas Sancionadoras Desfavorables y Retroactividad de las Favorables:

La irretroactividad de las disposiciones desfavorables y la retroactividad de las favorables se refiere no solo a las que tipifican infracciones y sanciones sino también a las que regulan otros elementos del derecho sancionador, como la prescripción o las circunstancias modificativas de las responsabilidades o el importe y los criterios de graduación de las sanciones. La retroactividad de la norma favorable no permite por sí revisar sanciones firmes y menos aún si ya han sido ejecutadas, pero según la jurisprudencia, se aplica, al dictar sentencia a aquellos supuestos en que la sanción impuesta no sea firme por haber sido recurrida. En virtud del mismo criterio, la LJCA establece la aplicación retroactiva de la sentencia que anule una disposición sancionadora de carácter general a los actos firmes que la hayan aplicado cuando ello supusiera la exclusión o reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.

La Responsabilidad:

El Principio de Culpabilidad y la Responsabilidad ‘A Título de Simple Inobservancia’:

La culpabilidad es el principio esencial del derecho penal, en virtud del cual no hay penas sin dolo o imprudencia. La aplicación de esta regla en el ámbito administrativo nunca es aceptada en los mismos términos, debido a que por la naturaleza de las conductas constitutivas de muchas infracciones y también por la dificultad práctica de probar la culpabilidad en el caso de infracciones en masa (pensemos en las infracciones tributarias más típicas) muchas conductas ilícitas carecerían de sanción si así se hiciera, de ahí que el legislador y la jurisprudencia en general, hayan sido más prudentes.

La exigencia de culpabilidad en el ilícito administrativo es más flexible que en el derecho penal, ya que concurren por lo común en los objetos que puedan ser objeto de sanción de un deber de diligencia que les impide excusar su culpa por ignorancia de las leyes aplicables y de las obligaciones que les imponen. La inobservancia de ese deber del diligencia, que incluye la culpa in eligendo e in vigilando (por ejemplo, a efectos de la responsabilidad de las empresas y personas jurídicas y de sus dirigentes con hechos u omisiones de sus empleados) es suficiente para integrar el elemento subjetivo del ilícito.

Sin embargo, hay causas que exculpan la responsabilidad a los presuntos infractores. Entre ellas y además de la fuerza mayor y el caso fortuito, se encuentra por un lado la confianza legítima derivada de una actuación de la Administración que permita generar en el sujeto la convicción de estar cobrando ilícitamente (licencias previas, precedentes, criterios manifiestos en publicaciones o consultas, etc.); por otro lado, el error de hecho invencible. La aplicación de estas causas eximentes de responsabilidad o cuotas similares así como la extensión del deber de diligencia del inculpado, debe analizarse a la luz de las circunstancias de cada caso y, cuestión importante, teniendo en cuenta el principio de la buena fe. En todo caso la Administración debe motivar la concurrencia de culpabilidad, sin que baste con afirmar que no existen causas que puedan excluirlo.

Sujetos Responsables:

Personas Físicas y Jurídicas:

Las sanciones administrativas se aplican a las personas físicas y jurídicas, a diferencia de la responsabilidad penal, que solo se puede aplicar a las personas físicas.

Responsabilidad Solidaria:

Según la LPC si la responsabilidad corresponde a varias personas conjuntamente, se exige responsabilidad solidaria.

Esta idea es correcta cuando hay alguien, un acreedor, sobre el que los sujetos tienen una responsabilidad, y sirve para que la persona a la que se le debe algo reciba la compensación lo antes posible. Pero en el derecho administrativo no existe esta persona. Por tanto, no tiene mucho sentido.

El Procedimiento Administrativo Sancionador: Efectividad de las Sanciones y Control Judicial

Es un acto administrativo que disfruta de las prerrogativas y todos los privilegios de los actos administrativos sin perjuicio de que pueda ser objeto de recurso, pero con una particularidad, se reconoce el privilegio de ejecutividad pero se modula el privilegio de la ejecutoriedad. La Ley 30/92 nos dice que la resolución será ejecutiva cuando se ponga fin a la vía administrativa. En la práctica, quiere decir que en aquellos procedimientos sancionadores adoptados por una Administración que el acto sancionador no agote la vía administrativa para que se pueda interponer contra aquella un recurso de alzada y el administrado impone este recurso, la Administración ha de esperar que el recurso de alzada se haya resuelto para abrir los términos de ejecución del acto. El problema se plantea (no está resuelto en la legislación) en aquellas administraciones donde los actos por sí solos pueden agotar la vía administrativa (actos de órganos que no tienen superior jerárquico, o actos de alcaldía o pleno del ayuntamiento) porque se agota en la vía por sí mismo y solo se puede imponer el recurso potestativo de reposición.

Una última posibilidad es accionar frente a la jurisdicción contencioso-administrativa. En esta jurisdicción, demandar la adopción de medidas cautelares: la suspensión de la ejecución del acto sancionador recurrido. Ya sabemos que los tribunales tienen unas potestades muy amplias y en consecuencia si la jurisdicción no suspende la ejecución o bien la suspende pero no es efectiva porque se exige la constitución de una caución (aval bancario, por ejemplo) y el administrado no puede hacer frente a la caución, es evidente que los términos para hacer efectiva la sanción especialmente en el caso de las multas, comenzarán a transcurrir y se llegará al final de este término y la Administración o razón que sea no lo ha hecho efectiva la sanción en este periodo voluntario, si se trata de una sanción de multa hasta la ejecución a la vía de apremio o de constreñimiento.

Si se trata de otro tipo de sanción por ejemplo el cesamiento temporal de un local se podrá ir a otras vías de ejecución forzosa de los actos administrativos. Será una realidad que completa una sanción administrativa, recurrida a la jurisdicción contencioso-administrativa, al cabo de un tiempo se dicta sentencia que anula, y la Administración será obligada a devolver el dinero más los intereses legales (en el caso de la multa), en otros tipos de sanciones el tema es mucho más complicado porque se ha de probar que aquel cierre del local ha producido unos daños y/o perjuicios y promover en consecuencia otra sanción vía jurisdiccional si es el caso, para que se declare la existencia de aquellos daños y perjuicios y por tanto la condena de la Administración.

La Incidencia de la Acción de los Poderes Públicos sobre los Derechos de los Particulares: La Expropiación Forzosa

La Incidencia de la Acción de los Poderes Públicos sobre los Derechos de los Particulares

La Configuración Constitucional de los Derechos y las Libertades: Especial Referencia al Derecho de Propiedad, la Libertad de Empresa y el Derecho de Libre Elección de Profesión u Oficio

La Caracterización de la Incidencia: Delimitación, Limitación y Sacrificio

Toda la función de control ha de dar un resultado. Esta marcará la incidencia de la actividad de policía sobre los particulares que se concretan con diversas medidas según gravedad, incidencia pública del caso, etcétera. Siempre que en el supuesto de que haya desajuste entre la actividad y la normativa.

Puede pasar que la Administración dicte órdenes frente a un hecho en una actividad de los particulares que entienda que infringe el ordenamiento jurídico. En este caso se podrá dirigir órdenes que tienen diferentes contenidos dirigidos a corregir estas situaciones. Estas órdenes no son propiamente sanciones administrativas sino que obligan al particular a corregir su actividad o que lo deje de ejecutar. Puede pasar que a la orden le siga una sanción. Lo que se busca es adecuar en cada momento la conducta y la actividad de los particulares a las reglas de policía.

Los actos administrativos que contienen órdenes de policía han de responder al principio de proporcionalidad (la Administración ha de escoger un medio adecuado a la gravedad del hecho) por tanto, no ha de extralimitarse en la adopción de medidas que no sean necesariamente necesarias. Frente a un hecho objeto de un orden, la Administración ha de escoger siempre el medio menos restrictivo de la libertad individual. Hay problemas porque la apreciación de los hechos, etc., comporta discrecionalidad y como tal es difícil de controlar.

Esta polémica se resuelve intentando ver si la Administración va a escoger o no el medio adecuado suficiente para corregir la situación y que no se haya extralimitado. La adopción de estas medidas ha de ir ligada y adecuada al principio de legalidad. Las medidas de policía están en el ordenamiento jurídico.

En cuanto al sacrificio, vemos que es el cesamiento total de la actividad. Es una consecuencia última de que la actividad no se está desarrollando conforme con la normativa. Pueden existir factores externos, entonces podrá poner medidas para intentar ayudar a aquellas actividades que antes cesen, todo por el interés público.

Régimen Jurídico Administrativo de la Propiedad Privada: El Derecho de Propiedad y su Función Social

El Alcance de la Reserva de Ley

La Remisión a los Planes Urbanísticos del Contenido Normal del Derecho de Propiedad

Imposición de Deberes

La Expropiación Forzosa

Concepto y Fundamento

La expropiación forzosa es una potestad que se atribuye a las Administraciones Públicas de carácter territorial para que puedan imponer a los particulares una transferencia coactiva de su propiedad o de sus derechos, por unas razones justificadas de interés general. Esto se hace mediante una compensación económica por la pérdida de esas propiedades o de esos bienes. El derecho de propiedad no es un derecho inalienable sino que es un derecho que puede ser objeto de privación por razones de interés general.

La expropiación forzosa existe porque la Administración Pública, sobre todo cuando la economía se ha ido expandiendo y el capitalismo va tomando más importancia, ha necesitado bienes de los particulares, principalmente, terrenos/suelo para implantar servicios públicos y para desarrollar sus actividades. Uno de los sistemas para obtener los servicios privados que se quieren afectar a una utilidad pública, es imponer a los particulares de forma coactiva la transferencia de la propiedad. El particular ha de aceptar esta transferencia y en realidad, uno de los pocos derechos que le quedan, es recibir una compensación económica por la pérdida de este bien.

Etapas Históricas de la Expropiación Forzosa

1. Hasta la Revolución Francesa no se había llegado a plantear en la mayoría de los países europeos que el Estado pudiese apoderarse de los bienes de los particulares de una manera general por ejecución de políticas públicas, etc. De tal manera que, cuando la Administración necesitaba alguna propiedad para instaurar alguna obra pública, el derecho europeo no se planteaba muchos problemas. Todo se reducía, al final, a una especie de compraventa entre el poder y el particular. Había la teoría que en el sistema inglés todavía perdura un poco, lo que se denominaba «el dominio eminente de la corona», es decir, los particulares eran una especie de depositarios de bienes, pero se consideraba que los bienes pertenecían a la corona. Así entonces si la corona los necesitaba en un momento determinado no se hacía muchas cuestiones de este derecho.
2. La Revolución Francesa supone un cambio radical. Desaparece la idea de dominio eminente de la corona y la propiedad (el derecho de la propiedad) pasa a tener una importancia fundamental. Es congruente con el que es el auténtico espíritu de la Revolución Francesa. Esto se ha materializado en que la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se dice que la propiedad es un derecho sagrado e inviolable. Este derecho solo puede ser objeto de privación, por parte de los poderes públicos, por una causa de utilidad pública y previa indemnización. A finales de la revolución, y con la aparición del imperio napoleónico, las prevenciones contra el abuso de una posible expropiación forzosa, se materializan en que la determinación de esta indemnización se deja en manos de los juzgados civiles, no de la Administración. Uno de los fundamentos del derecho surgido de la revolución es que la libertad personal y la propiedad personal son ámbitos en que la Administración Pública no puede entrar. Por tanto, la determinación de los dineros que ha de recibir quien esté afectado en una expropiación se deja en manos de los tribunales civiles. Estas ideas han pasado al resto de países que han seguido el modelo francés. Así, la expropiación forzosa se encuentra en todos los ordenamientos jurídicos, de una manera o de otra. En España se ha instaurado inmediatamente después de la muerte de Fernando VII, (expropiación y régimen liberal iban agarrados de la mano).

Elementos de la Expropiación Forzosa: Sujeto, Objeto y Causa

En la expropiación forzosa podemos distinguir unos elementos:

1. Elemento subjetivo:
   • Hay un elemento expropiante: podrán expropiar las Administraciones Públicas territoriales.
   • Hay un elemento expropiado: podrán ser expropiados los titulares de los bienes o de los derechos que son objeto de expropiación. El expropiado habrá de ostentar un derecho real sobre la cosa expropiada (derecho de propiedad, derecho de usufructo, derecho de arrendamiento, derecho de uso). Con este titular se ha de entender el procedimiento de expropiación forzosa.
   • Todavía aparece, a veces, un tercer sujeto que es el beneficiario de la expropiación. Esta idea de que la expropiación forzosa sirve para llevar a cabo políticas de interés público, hace que la ley de expropiación forzosa, remitente a la legislación sectorial, reconozca a ciertas actividades, de carácter privado, la posibilidad de que obtenga beneficios de la expropiación forzosa por implantar/ampliar sus actividades, ya que estas se consideran de interés general. Si la Administración Pública expropia por ella misma se confunden jurídicamente, la Administración expropiante y el beneficiario, pero sí se reconoce a favor de una entidad diferente de la Administración Pública de carácter territorial, entonces esta persona que recibirá la propiedad de los derechos expropiados será el beneficiario. Quien asume la carga del pago de la expropiación es el beneficiario.
2. Elemento objetivo:

   Son los derechos o bienes que son objeto de expropiación. Quedan excluidos los bienes de carácter personalísimo, los que son inherentes a la persona como tal. Ahora bien, cualquier otra propiedad y bien, sea lo que sea, es susceptible de ser objeto de expropiación.

3. Elemento causal:

   Se puede hacer por una razón de utilidad pública o de interés social. La idea que ha surgido de la Revolución Francesa era únicamente de utilidad pública y esta ha pasado a la legislación sin ningún tipo de variación. Lo que pasa es que la ley actual ha introducido otro concepto: el interés social. Esta expresión pasa a la situación española. La diferencia entre estos dos términos es muy difusa, pero puede considerarse que la utilidad ampara más pronto, las obras públicas y los servicios públicos y, en cambio, el interés social hace referencia a otras actividades que se considera que pueden tener una repercusión favorable en la economía, el bienestar de las personas, etc.

Procedimiento Expropiatorio: El Procedimiento Ordinario y el Procedimiento Urgente

El procedimiento de urgencia es de carácter extraordinario pero se ha convertido en el más utilizado. El otro, en cambio, es el que menos se utiliza porque resulta que los términos son muy diferentes entre uno y otro. Por tanto, la Administración lo que hace es usar y abusar del procedimiento de urgencia.

1. Procedimiento ordinario: la primera premisa que necesita el procedimiento ordinario para poder poner en marcha es la denominada declaración de utilidad pública o de interés social. Sin esto no hay procedimiento expropiatorio posible. La ley de expropiación dice que la declaración de utilidad pública se ha de hacer por ley ordinaria. Esta exigencia de ley para declarar de utilidad pública o de interés social unos determinados bienes o derechos, tiene derivaciones y salidas. No siempre se necesita una ley específica, las declaraciones de utilidad pública se pueden hacer mediante una ley genérica.

Además de esto, resulta que la declaración de utilidad pública se puede entender implícita según dice la propia ley. Cuando la Administración territorial está ejecutando o quiere ejecutar obras públicas o quiere instaurar servicios públicos, y necesita de la expropiación forzosa, la aprobación del plan de obras o del plan de servicios, que no necesariamente es una aprobación de las Cortes Generales o las asambleas legislativas autonómicas, sino que acostumbra a hacerlo por acto administrativo.

La declaración de utilidad pública es una manifestación de que determinados bienes y derechos, necesarios para la implantación de una obra o servicio, quedan afectados a su adquisición por la Administración por medio de la expropiación forzosa. Como las declaraciones de carácter general, el expediente comienza a individualizarse en el siguiente trámite, que es la declaración de necesidad de ocupación. Esta relación se pone a información pública, entonces, las personas afectadas pueden formular alegaciones demandando, por ejemplo, rectificación de datos de propiedades. Estas alegaciones son examinadas por la Administración expropiante y de aquí sale el acuerdo definitivo, la declaración definitiva. Esta lista/declaración definitiva es objeto de notificación personal y de publicación en los boletines oficiales correspondientes.

En este momento, comienza la fase de determinación del justiprecio (cuánto dinero vale aquel bien o derechos). En un primer momento encontramos un trámite de avenencia o mutuo acuerdo. Si se ponen de acuerdo, normalmente no pasa, esta fase se da por terminada, pero si no, entran en juego las denominadas hojas de aprecio. Estas hojas son valoraciones, es decir, determinación de lo que pretenden las partes que intervienen en el procedimiento del precio del bien o del derecho expropiado.

El jurado, a la vista de las hojas de aprecio de la propiedad y de la Administración expropiante, emite su acuerdo. Este acuerdo fija el justiprecio que entiende el jurado que se ha de fijar.

En el procedimiento ordinario, cuando el jurado ha determinado el justo precio, la Administración ha de hacer el pago del justo precio al expropiado y simultáneamente a este pago está la toma de posesión de bienes o derechos. Así entonces estos dejan de pertenecer a la persona física y se incluyen en el patrimonio de la Administración o en el del beneficiario, en su caso.

1. Procedimiento de urgencia: es el sistema para obviar todo lo anterior. Se ha convertido en el ordinario porque permite aligerar de una forma importantísima el tiempo de tramitación, entre otras. En este procedimiento no hay declaración de utilidad pública, sino que existe la declaración de urgencia, que la ha de adoptar o el Consejo de Ministros o el Consejo de Gobierno de las comunidades autónomas, las administraciones locales, no tienen competencia. Acto seguido de esta declaración, se pasa al trámite de acta previa de la ocupación, que es que la Administración expropiante convoca a los titulares de los bienes o derechos expropiados y se levanta un acta previa a la expropiación donde se hace constar:
   1. Características del bien expropiado.
   2. Todos los datos.
   3. Todas las titularidades.

En ese mismo momento, el expropiado puede hacer todas las alegaciones que tenga por conveniente. Así, el acta previa a la ocupación comporta una abreviación de los trámites de información pública, etc., se va directo a la determinación. En un período que acostumbra a ser muy corto, se pasa al siguiente trámite: el acto de ocupación que consiste en que la Administración, previa notificación de los propietarios efectúa la definitiva ocupación de los bienes o derechos, se toma posesión. A partir de aquel momento, la expropiación en cuanto a la efectiva transferencia del bien o del derecho ya está consumada.

Cuando se hace el acta previa la Administración ha puesto a disposición de los expropiados en el que se dice el depósito previo que es una cantidad de dinero, normalmente muy bajo, que se calcula en base a los datos fiscales y que tiene por objeto compensar la pérdida tan rápida de la propiedad.

Cuando se hace el acto de ocupación el único que ha percibido el expropiado es el depósito previo, a partir de aquel momento no tiene derecho sobre el bien y, comienza la determinación del justo precio (que sigue todos los trámites del procedimiento ordinario). La única ventaja es que el justo precio, si se determina por el jurado o por sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa aumenta el del jurado, es que los intereses que devenga el justo precio hasta que se paga se devengan desde el acto de ocupación.

Sea por el procedimiento ordinario o por el procedimiento de urgencia es evidente que el tema clave de la expropiación forzosa es la determinación del justo precio. De entrada a los jurados de expropiación son los órganos administrativos, que se supone que tienen una independencia de criterio.

La expropiación forzosa es una competencia exclusiva del estado, y dentro de esta, se entiende que entran las reglas de valoración. La legislación estatal ha ido fijando reglas diferentes de valoración de los bienes sometidos a la expropiación. Estas reglas de valoración se han incluido a la legislación urbanística, no propiamente como normas de valoración de bienes expropiados sino como normas de valoración de bienes que estaban sometidos a una actuación de carácter urbanístico, pero que al mismo tiempo se hacen extensivas estas reglas a los casos de expropiación forzosa. En esta legislación urbanística estatal, se incluye también las reglas de valoración de los bienes rústicos y, por tanto, son aplicables a la expropiación forzosa de bienes rústicos.

Valoración Actual de los Bienes Expropiados:

Bienes de Naturaleza Rústica

Bienes de Naturaleza Urbana:

La primera regla que se habría de seguir para valorar, es la valoración fiscal, es decir, la valoración catastral. Se ha planteado un problema doble:

• Las valoraciones catastrales, hay muchas que duran su vigencia periodos larguísimos de tiempos que provoca que llegará un momento en que la valoración catastral ha perdido realidad, vigencia real. Esto sobre todo se notó hasta que ha estallado la burbuja inmobiliaria, en la que los precios de propiedad urbana no paraban de subir, y paralelamente, no se producía el mismo incremento en el valor catastral.
• Es casi normal que las valoraciones catastrales no reflejen, a pesar de que se actualicen, el valor real de los bienes. Este valor, ha sido normalmente por debajo del valor real de los bienes, y esto ha provocado que a la hora de valorar los bienes expropiados en base a estos valores fiscales, los expropiados se quejen por la no correspondencia con los valores reales. La crisis inmobiliaria ha alterado una gran parte todo esto porque se está asistiendo a que los valores reales de las cosas se acercan mucho más a la valoración fiscal.

Si el valor fiscal no se puede utilizar porque ha perdido vigencia real en su determinación, se ha de ir a otros parámetros:

• Bienes urbanos: el que indica la ley del suelo del estado y la jurisprudencia ha revalidado, se ha de buscar el valor del suelo expropiado las perspectivas que podría tener este suelo de ser aprovechado. Depende del aprovechamiento edificatorio de aquel suelo, para determinar el precio en una medida más alta o más baja. Aquellos terrenos urbanos que estaban ya afectados previamente a una destinación de carácter público y por tanto no son susceptibles de edificación, la valoración baja sensiblemente.
• Fincas rústicas: se valoran por su renta potencial, quiere decir cuál es el beneficio bruto que se podría sacar de aquella finca. De esta renta bruta se extraen los gastos y las inversiones que deberían hacerse y del resto sale una valoración. Esta renta potencial se multiplica por un determinado número de años, según las circunstancias, que hará que nos dé el valor final de la finca.

En los dos casos, aparte del suelo y de la renta potencial, si hay construcciones, instalaciones, se valora a precio de mercado con una depreciación en función de su antigüedad.

Ni el valor fiscal ni las reglas de valoración urbana y rústicas dan el auténtico valor real de las cosas. Se puede utilizar una tercera vía, que da la ley, que es modular el precio en función de su auténtico valor real (precio de mercado). A veces se va al precio de reposición que es el que costaría un hipotético bien expropiado volverlo a tener en un lugar semejante a esta, es decir, que se pueda cambiar el bien.

Sobre los bienes expropiados, cuando ya se ha determinado el justo precio, se ha de tomar un 5% más, este se denomina premio de afección y teóricamente habría de compensar el 5% la pérdida sentimental del bien.

Determinado el justo precio, aquel precio lo ha de pagar la Administración y todo el tiempo que tarden en pagarlo determina que se devengan intereses, y si después no hay conformidad de los expropiados con las valoraciones o la propia Administración expropiante declara la agresividad del acuerdo del jurado, entonces, la sentencia que se dicta por la jurisdicción contencioso-administrativa, si aumenta o si disminuye la valoración del jurado se habría de producir el pago del retorno de lo que sentencie la jurisdicción, con los intereses correspondientes.

El pago en el procedimiento ordinario, determina la transferencia definitiva del bien y este justo precio está exento de cualquier impuesto, porque se considera una indemnización. Lógicamente en el de urgencia la toma de posesión ya se ha producido.

La Reversión de la Expropiación Forzosa

Reversión quiere decir que la expropiación forzosa, cuando la expropiación ya se había consumado, es decir, los bienes se habían ocupado, habían pasado definitivamente a ser titularidad de la Administración expropiante o de la beneficiaria, si la obra pública o un servicio público no se llevan a cabo, no se ejecutaba en definitiva la obra o el servicio por la cual se había tramitado la expropiación forzosa, o también esta obra o servicio habían dejado de prestarse y aquellos terrenos habían quedado desafectados del dominio público o del servicio público, los anteriores titulares (los expropiados) se les reconoce el derecho de reversión (a ellos o a sus sucesores), de tal manera que pueden recuperar aquellos bienes pagándole a la Administración la indemnización que habían recibido con la actualización monetaria que fuese oportuna para que haya un precio ajustado a la realidad.

Esto se encontraba en la ley de expropiación forzosa, sustancialmente de esta manera, hasta que la Ley 385/89 de 5 de noviembre, que es la de ordenación de edificación, incomprensiblemente ha introducido una reforma en la legislación de expropiación forzosa y lo ha puesto mucho más difícil y complicado que los anteriores titulares de los bienes expropiados pudiesen ejercer el derecho de reversión.

Esto ha pasado por la confluencia de diversos factores:

• Año 1999, estamos en pleno desarrollo urbanístico, edificador y, inmobiliario, etc., en un proceso de cambio en la ubicación de estructuras, es decir, servicios y edificios públicos (como los cuarteles del ejército, edificios dedicados a hospitales y orfanatos, etc.), todos estos servicios han ido, desapareciendo y otros desplazándose en zonas muchos más alejadas del centro de las poblaciones. Esto ha creado unos espacios, que habían sido objeto de expropiación forzosa hacía años y que los terrenos se habían de ofrecer a los herederos o sucesores del expropiado por si quería ejercer el derecho de reversión. Si se ejercía este derecho, estos terrenos, por un precio relativamente económico, podrían volver en manos privadas.
• Nadie nunca ha discutido que los derechos de reversión eran un derecho que podía ser objeto de transmisión, no solamente de transmisión hereditaria, sino que podía transmitirse de forma onerosa o de forma gratuita. Esto provocaba que muchas veces, el titular del derecho de reversión, no tenga absolutamente nada que ver ni con la persona expropiada ni con sus sucesores o herederos. En aquella época se inventan una manera de evitar que todos los terrenos pasen o puedan pasar en manos privadas por un precio muy bajo, o relativamente bajo, y que en consecuencia aquellos terrenos que pudiesen ser objetos de especulación inmobiliaria, no para evitar la especulación inmobiliaria, sino para que no salga de las manos de la Administración, se ha aprovechado una ley, 38/89, que no tenía en principio nada que ver con la de expropiación forzosa, para reformar los artículos 54 y 55 de la ley de expropiación forzosa y darle una orientación completamente diferente. Además, con una aplicación retroactiva, porque la nueva regulación se aplicaba desde el momento de la promulgación de la reforma a todas las versiones que se pudiesen dar a partir de aquel momento.

La orientación de esta reforma tiene un doble sentido:

• Se reconoce a la Administración la potestad de que cuando un bien que había llegado a su patrimonio, como consecuencia de una expropiación y por una finalidad concreta, deja de estar afectado a aquella finalidad concreta, al mismo tiempo que hace la desafectación aquella finalidad, puede afectar a otras finalidades de interés público. En consecuencia de la nueva afectación simultánea se impide que se pueda ejercitar el derecho de reversión.
• Para cubrir más frentes, si resulta que se ha llevado a cabo una expropiación y no se ha implantado el servicio o no se ha ejecutado la obra pública sobre aquellos servicios, y han transcurrido más de diez años desde que se ha producido la afectación, estos diez años tienen un efecto y consecuencia de prescripción del derecho y por tanto, ya no se podrá ejercitar el derecho de reversión.

Si no se diese esta circunstancia, no hubiera habido una afectación simultánea a otras finalidades de utilidad pública o bien se haya producido la prescripción del derecho, sí que sería posible ejercitar el derecho de reversión, que correspondía ejercitarlo a la persona que fuese titular del derecho. Además, la titularidad del derecho de reversión, tiene acceso al registro de la propiedad y en consecuencia se hace una anotación marginal en la finca que había sido expropiada inscribiendo el derecho de reversión y señalando quién es el titular de este derecho y en virtud de qué ostenta esta titularidad.

Si todas estas circunstancias se diesen y hubiese alguno que efectivamente pudiese y quisiese ejercer el derecho de reversión, la Administración se vería obligada a satisfacer este derecho, pero el retorno de los bienes expropiados (en todo o en parte) comporta que el ejercicio del derecho de reversión compense económicamente a la Administración en razón de lo que había recibido en su momento el expropiado, pero es claro como lo que había recibido en su momento no tiene nada que ver con el valor de aquella cantidad de dinero pasados los años, entonces ha de aplicar un criterio de conversión de moneda juntamente con el cálculo, en base a unas tablas que elabora el Banco de España, cuál sería el valor de aquella cantidad que se ha pagado un justo precio de la expropiación en la actualidad. Entonces si el que ejerciese el derecho de reversión hace el pago de la cantidad los bienes retornarán a su patrimonio.

Las Garantías Jurisdiccionales (Expropiación Forzosa)

¿Cuáles son las posibilidades que tienen las personas que están sujetas a un procedimiento expropiatorio o que son desposeídas de sus bienes para solicitar el amparo? Encontramos dos situaciones:

• Que haya efectivamente un procedimiento expropiatorio, que se haya tramitado adecuadamente pero que surjan controversias entre las partes. En este sentido es evidente que todas las actuaciones del procedimiento expropiatorio pueden ser objeto de recurso frente a la jurisdicción contencioso-administrativa, en tanto en cuanto se traten de actos administrativos. Si resulta que la declaración de utilidad pública o de interés social viene determinada por una ley, la reacción del particular expropiado frente a esta ley es muy complicada (porque un grupo de particulares no tienen legitimación para interponer un recurso de inconstitucionalidad frente al Tribunal Constitucional) pero la única posibilidad sería la de recurrir frente la jurisdicción, el trámite correspondiente de declaración de necesidad de ocupación (que es un trámite puramente administrativo), e intentar plantear a la jurisdicción contencioso-administrativa una cuestión previa de inconstitucionalidad. Esta indefensión de los particulares frente a una ley que ampara una expropiación forzosa, es lo que ha de determinar la jurisprudencia del tribunal europeo.

A partir de la declaración de necesidad de ocupación todos los trámites son susceptibles de ser recurridos en vía administrativa y en vía contencioso-administrativa. En la ley de expropiación forzosa, hay una limitación de cantidad para poder recurrir frente a la jurisdicción el acuerdo de determinación del justo precio por parte del jurado de expropiación. Este artículo no ha sido derogado pero ha habido una especie de derogación tácita, la razón de que la jurisdicción, y una jurisprudencia muy consolidada, entiende que la limitación de este artículo no es aplicable. Por tanto, cualquier acto administrativo y el acuerdo de fijación del justo precio por parte del jurado, no puede tener limitaciones de ningún tipo para ser objeto de recurso en vía jurisdiccional.

Por tanto, la jurisdicción contencioso-administrativa es la última garantía en un procedimiento expropiatorio y respecto de todos los trámites.

• La Administración procede a expropiar sin procedimiento o que haya un procedimiento pero con una infracción y vulneración clara de los trámites procedimentales, también puede haber una vulneración de los derechos de los expropiados. Esta actuación se denomina vía de hecho, esta provoca que la persona afectada se encuentre en un estado de indefensión frente a la Administración y que este estado requiere de medidas en el orden judicial para poder reaccionar a tiempo.

La ley de expropiación forzosa, nos dice que en estos supuestos, las personas afectadas podrán utilizar las vías administrativas que crean oportunas y además, los interdictos de retener y de recobrar.

La ley se remite a los interdictos de retener y de recobrar porque si la Administración Pública actuaba por la vía de hecho contra una propiedad no estaba actuando como Administración Pública sujeta al derecho administrativo, ya que este el que le marca es que actúe de acuerdo con el procedimiento expropiatorio. En la ley de la jurisdicción se introduce un procedimiento especial para poder reaccionar contra la vía de hecho, con lo cual, nos viene a decir esta ley que esto ya no será materia de la jurisdicción civil sino que lo será de la contencioso-administrativa.

La vía de hecho puede producirse de muchas maneras (que la Administración ocupe un bien inmueble, que hace obras en un inmueble sin permiso, que se ocupe el bien expropiado antes de pagar el justiprecio) y supone que la Administración está vulnerando el procedimiento legalmente establecido para la protección de la posesión y la propiedad de los bienes.

Las Llamadas Expropiaciones Legislativas

Excepcionalmente, la expropiación puede ser acordada directamente por el legislador. Cabe precisar que no se hace referencia con ello a la simple declaración por Ley de la causa expropiatoria. En las expropiaciones legislativas, el legislador determina el objeto mismo de la expropiación, de modo que, por su propia decisión, se produce el efecto de privación de derechos patrimoniales privados. Con frecuencia, se establecen reglas especiales para la singular operación expropiatoria, bien de procedimiento, de valoración de bienes o relativas a estos y otros aspectos.

Las expropiaciones legislativas han producido en nuestra historia en casos contados. Se recuerda, por ejemplo, la expropiación de empresas ferroviarias que dio lugar a la creación de RENFE en 1941.

Veremos que el legislador puede acordar una medida expropiatoria, ya que la potestad de expropiar no está reservada en exclusiva a la Administración. Incluso puede acordarse por el Decreto-Ley en casos de extraordinaria urgencia y necesidad. Ahora bien, la ley expropiatoria es una ley singular y, como tal, debe circunscribirse a aquellos casos excepcionales que, por su extraordinaria trascendencia y complejidad, no son remediables por los instrumentos normales de los que dispone la Administración. Toda ley expropiatoria debe respetar las garantías esenciales establecidas en la CE y cualquier modificación o singularidad en relación con el régimen ordinario debe ser razonable y proporcionada.

El mayor problema es la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva de los expropiados. A diferencia de la expropiación ordinaria, que se concreta en actos administrativos impugnables por cualquier interesado, la ley que expropia solo puede ser enjuiciada a través de los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad (recurso o cuestión inconstitucional) por el Tribunal Constitucional. Pero la legitimación para iniciarlos no corresponde al expropiado, sino a los órganos e instituciones a que se refiere la Constitución o al Juez que conoce de algún acto de ejecución.

Por último, debemos tener en cuenta que la reforma de la LOTC permite a las partes del proceso en que se solicita el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad alegar lo que estimen conveniente sobre el fondo de esta y personarse en el proceso constitucional y formular alegaciones.

Las Expropiaciones Especiales

Formas de Gestión del Servicio Público

• Gestión del servicio por la propia Administración Pública titular.
• Gestión del servicio por particulares (total o parcial): no necesariamente nos debe llevar a la consecuencia de que el servicio se privatice. Aquí partimos de la siguiente base: tenemos una actividad de servicio público impuesto (sea por quien sea) y por tanto, si el Ordenamiento Jurídico contempla que esta es una actividad de servicio público significa que la titularidad del servicio público es de una Administración Pública. Otra cosa es que, entonces, la gestión concreta de cada uno de los servicios públicos se haga de forma directa o de forma indirecta.

Formas Directas de Gestión:

Cuando hablamos de forma directa estamos hablando de que la Administración titular del servicio público, con sus medios económicos y con su personal adscrito al mismo servicio público, lo gestiona. Por lo tanto, esto implica que haya una estructura o una organización administrativa (órganos administrativos u organismos administrativos) que se ocuparán de la gestión. Los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad, como pueden ser por ejemplo los servicios de policía de seguridad, no se pueden dejar en manos de los particulares y deben ser prestados por la Administración directamente.

Las Formas Indirectas de Gestión:

La Administración puede encargar a los particulares la gestión del servicio público, aquí estamos ante la forma indirecta. Esto significa que los particulares gestionan el servicio público por encargo y atribución de la Administración Pública titular. La Administración sigue siendo la titular del servicio, pero ella no lo gestiona directamente.

• Concesión: significa que la Administración Pública otorga a una empresa particular la gestión del servicio público, normalmente, con una larga duración de vigencia, con exclusividad y es una forma de gestión que se rige por el principio contractual de «riesgo y ventura”. La concesión atribuye al empresario la gestión íntegra del servicio y esto significa que el concesionario tiene derecho a cobrar una tarifa o un precio público, según los casos, por la utilización del servicio, tarifa que su cuantía vendrá determinada por decisión administrativa, y este concesionario debe remunerar a la Administración pagando el denominado: canon concesional. Este canon es una cantidad de dinero estipulada por vía contractual, que recibirá la Administración titular del servicio. Esta es la forma más tradicional, por una parte, y más extensa, por otra.
• Gestión interesada: quiere decir que la Administración participa en las ganancias que se puedan obtener por la prestación del servicio público, pero también está obligada a soportar determinadas pérdidas. Está un poco en decadencia porque esta forma de gestión se utilizó mucho para la recaudación de impuestos, sobre todo en el ámbito local, pero hoy en día todo esto está en vías casi de desaparición.
• Concierto: forma que se utilizó mucho a finales del siglo XIX y avanzado el XX para la prestación de servicios obligatorios de carácter municipal, o de carácter provincial, y que consistía en que un determinado servicio público, que ya venía la actividad siendo prestada por particulares, se articulan unas formas de colaboración con la Administración y, por tanto, el particular asume determinadas obligaciones de servicio público.
• Sociedad de economía mixta: significa que la Administración Pública funda una sociedad anónima, de la que es titular, pero que da entrada en aquella sociedad a capital privado para reforzar la gestión económica de aquella sociedad. Las sociedades de economía mixta pueden suponer para la Administración un cierto riesgo en cuanto puede haber beneficios o pérdidas en la gestión del servicio.