Contratas y Subcontratas de Obras y Servicios: Responsabilidades y Cesión Ilegal de Trabajadores

Contratas y Subcontratas de Obras y Servicios

Se produce cuando se realiza una actividad compleja que es llevada a cabo por varias organizaciones empresariales coordinadas entre sí, pero que conservan su autonomía económica y jurídica. La forma más habitual es la contrata de obras o servicios, o la subcontrata.

Se regula en el artículo 38 de la Constitución Española, que garantiza la libertad de empresa, donde se integra la libertad de organización de la actividad productiva.

Esta contrata o subcontrata se realiza mediante el contrato de arrendamiento o ejecución de obra del Código Civil (con la particularidad de que el sujeto encargado de ejecutar la obra es una empresa). El ordenamiento laboral ha dedicado tradicionalmente a esta figura una atención especial porque, aunque es lícita, se produce un desplazamiento de responsabilidades empresariales que es necesario prever y regular. Además, también se puede utilizar esta figura con la finalidad de crear un empresario aparente de forma fraudulenta, de ahí que se haya creado una regulación protectora, el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (norma básica):

Identificación de los Empresarios Implicados

Empresa principal: se encarga de la realización del conjunto de la obra y de su entrega al promotor o comprador con el que la ha contratado.
Empresas auxiliares: se encargan únicamente de realizar una parte del producto final (cimentación, estructuras, fontanería, etc.).

Se produce la descentralización productiva de una parte del resultado final que se ha comprometido a entregar al cliente, fenómeno que puede prolongarse si la empresa auxiliar, a su vez, contrata tareas más especializadas con otras empresas.

El acoplamiento jurídico de las empresas se realiza a través de la contrata de obras y servicios.

La contrata es la forma jurídica del primer encargo de la empresa principal a la auxiliar (contratante y contratista).
Las subcontratas son los sucesivos encargos y las partes que intervienen son subcontratante y subcontratista.

En sentido amplio se suele llamar subcontratación a todo encargo de actividad productiva propia por parte de una empresa principal a otra auxiliar, sea el primer encargo o cualquiera de los sucesivos.

Alcance del Artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores

El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no se extiende a todos los supuestos de subcontratación, sino solo a la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa principal, lo que puede ser difícil delimitar en la práctica. Por lo que, la doctrina ha sostenido básicamente dos teorías:

La del ciclo productivo: conjunto de operaciones que son inherentes a la producción de los bienes o los servicios que la empresa se propone colocar en el mercado o prestar.
La de las actividades indispensables: se extiende a todas las actividades que una empresa debe realizar para desempeñar adecuadamente sus funciones.

La jurisprudencia se ha inclinado por el primero de esos criterios, quedando fuera:

Las contratas o subcontratas que no significan intervención en el proceso productivo.
Las contratas de limpieza.
La contrata para la vigilancia (de instalaciones, etc.).

Esas otras contratas pueden verse afectadas por preceptos de la Seguridad Social.

El artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye la responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. Para estos supuestos se aplican los artículos 104 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

Deberes de Comprobación e Información (Artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores)

El empresario principal debe comprobar que los empresarios auxiliares estén al corriente de pagos en la Seguridad Social.
Los contratistas o subcontratistas deben facilitar a sus trabajadores la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Deben hacerlo por escrito y antes del inicio de la prestación (artículo 42.3 del Estatuto de los Trabajadores).
La empresa principal debe facilitar a los representantes legales de sus trabajadores sobre la contrata: datos de identificación del contratista; objeto, duración y lugar de la contrata; número de trabajadores del contratista ocupados en la empresa principal; todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 64.1.1º del Estatuto de los Trabajadores en materia de subcontratación (artículo 42.4 del Estatuto de los Trabajadores).
Deber de información de los contratistas y subcontratistas a los representantes legales de sus trabajadores sobre objeto, duración, lugar y otros datos de la contrata (artículo 42.5 del Estatuto de los Trabajadores).

Responsabilidades en Materia Salarial y de Seguridad Social

El artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores establece responsabilidad solidaria al empresario principal, por lo que tanto los trabajadores del contratista como las Entidades Gestoras de la Seguridad Social pueden reclamar el pago a cualquiera de los empresarios implicados. Pero esta responsabilidad tiene un límite: se extiende al período de vigencia de la contrata y durante el año siguiente a la terminación de su encargo. Por su parte, el Reglamento general de recaudación de los recursos del sistema de la Seguridad Social, dispone que queda exonerado de la responsabilidad solidaria si la certificación es negativa o hayan transcurridos 30 días sin que haya sido librada.

El artículo 127.1 de la LGSS establece, para el caso de que un empresario hubiese sido declarado responsable del pago de una prestación por incumplimiento de las obligaciones de afiliación, altas y bajas y de cotización y la obra estuviese contratada, que el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente. Esta responsabilidad (que es subsidiaria) se extiende a las obligaciones de cotización en el artículo 104.1 de la LGSS.

Deberes y Responsabilidades en Materia de Prevención de Riesgos Laborales

Leer Artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL)

Respecto de la responsabilidad en materia de infracciones administrativas, el artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social establece la de carácter solidario entre el empresario principal y los contratistas y subcontratistas a que se refiere el artículo 24.3 de la LPRL respecto del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por la LPRL, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal.

Subcontratación Fraudulenta

Se produce como una elusión de las responsabilidades empresariales.

Es un medio para que la plantilla de la empresa principal no llegue a sobrepasar un determinado número de trabajadores. En estos casos, el que figura como contratista es el empresario aparente, su intervención consiste solamente en prestar su ficticia personalidad, para desplazar hacia él las responsabilidades empresariales que corresponden al empresario principal. Estos supuestos caen en la figura ilícita de la cesión de trabajadores, prohibida expresamente por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

La jurisprudencia delimita el ámbito de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores:

Es de aplicación el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos supuestos en los que la empresa contratista ejerce una actividad propia con organización y medios estables, asumiendo el riesgo correspondiente y ejerciendo facultades de dirección sobre sus trabajadores.
Por el contrario, cuando se trata de una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias ni verdadera organización patronal y su objeto es el de proporcionar mano de obra a otros empresarios, se está ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, prohibida por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Cesión Ilegal de Trabajadores

El artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa. Pero hay una excepción: cesión en las empresas de trabajo temporal (ETT), que la ley permite expresamente. Las ETT están habilitadas legalmente para contratar trabajadores y suministrarlos a otra empresa. Pero además de este supuesto hay otras excepciones: deportistas profesionales, estibadores portuarios; tampoco entra dentro de la prohibición según la jurisprudencia, la cesión del trabajador a otra empresa del mismo grupo por razones organizativas.

El artículo 43.2 nos da un concepto de cuándo se produce esta cesión ilegal.

El artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores impone a los empresarios cedente y cesionario que lleven a cabo esta operación prohibida la responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones contraídas con los trabajadores. Ello hace posible que éstos se dirijan contra uno u otro, o contra ambos indistintamente, para hacer efectivos sus derechos. Esta responsabilidad solidaria alcanza a todas las obligaciones laborales y de Seguridad Social. Y se hace valer sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

La Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social la incluye entre las infracciones muy graves, artículo 8.2. Además, la LGSS establece una responsabilidad solidaria entre el empresario cedente y el cesionario respecto del pago de prestaciones de Seguridad Social, artículo 127.2, responsabilidad que extiende a las obligaciones de cotización, artículo 104.1.