Contratos Públicos Armonizados: Marco Legal y Jurisdicción en el Sector Público

Contratos del Sector Público Sujetos a Regulación Armonizada

Desde el punto de vista subjetivo, se exige que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador, por lo tanto (art. 3.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011):

  1. No solo las Administraciones Públicas en sentido estricto.
  2. Sino también aquellas otras entidades que no tienen la consideración de Administración Pública a los efectos de dicha ley, pero que:
    • Hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general;
    • Gocen de personalidad jurídica propia (la ley no especifica si puede ser pública o privada), y sin tener carácter industrial o mercantil;
    • Estén sometidas a la influencia dominante de las Administraciones Públicas o de otros entes con carácter de poder adjudicador, por:
      • Estar financiadas mayoritariamente en su actividad por ellos;
      • Ser controladas por ellos en su gestión; o
      • Ellos nombran a más de la mitad de los miembros de sus órganos de administración, dirección o vigilancia.

    Esto se verifica en el caso de las fundaciones del sector público, que:

    • No son Administraciones Públicas a los efectos de la legislación contractual pública;
    • Se crean por definición para fines de interés general, como contempla la misma Constitución en su art. 34.1;
    • Tienen personalidad jurídica, según el art. 4 de la Ley 50/2002, aunque privada;
    • No pueden tener carácter industrial o mercantil, porque el art. 2 de la Ley 50/2002, que las regula, excluye que tengan fines de lucro;
    • Y están sometidas a la influencia dominante de Administraciones Públicas u otros poderes adjudicadores, como se deriva de los arts. 44 y 45.1 de la Ley 50/2002, y recoge el propio Real Decreto Legislativo 3/2011, en su art. 3.1.f, al incluir dentro del sector público a los efectos de dicha ley, a las fundaciones:
      • Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa e indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público; o
      • Cuyo patrimonio fundacional, con carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
  3. Las asociaciones constituidas por otros poderes adjudicadores.

Criterios Objetivos

Desde el punto de vista objetivo, su ámbito es algo más restringido que el de los contratos típicos, porque coinciden con los típicos salvo el contrato de gestión de servicios públicos y con matizaciones restrictivas en relación con los contratos de servicios.

Umbrales de Cuantía

Y, además, se exige que su cuantía supere determinados niveles (por ejemplo, en el caso de los contratos de obras y de concesión de obra pública, la cuantía mínima actual es de 5.186.000 euros, según la Directiva 2014/24).

Contratos Subvencionados

Son también contratos sometidos a regulación armonizada, además de los anteriores, los contratos de obras y de servicios subvencionados por los poderes adjudicadores contemplados en el artículo 17 de la ley, con los porcentajes de subvención y cuantías allí indicados y, en el caso de contratos de obras, con las categorías específicas allí mencionadas (por ejemplo, construcción de hospitales; edificios escolares o universitarios; edificios de uso administrativo; centros deportivos; y centros recreativos o de ocio, que superen en todos estos supuestos determinada cuantía).

Exclusiones

Se excluyen expresamente, cualquiera que sea su cuantía, los enumerados en el art. 13.2 (relativos a programas de radiodifusión, declarados secretos o reservados, etc.).

Régimen Jurídico y Jurisdicción

Régimen Aplicable

Se les aplican las directivas europeas de contratación pública (Exposición de Motivos, Sección IV, punto 2, de la derogada Ley 30/2007), por lo tanto, las Directivas 2014/23, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y 2014/24, sobre contratación pública.

Pero, ¿qué ocurre con la legislación española de transposición (Real Decreto Legislativo 3/2011)?

  • Si el sujeto es una Administración Pública a los efectos de la ley, su régimen será el propio de los contratos administrativos típicos recogido en dicha legislación o el de los administrativos especiales, en su caso (art. 19, puntos 1 y 2).
  • Pero, si el sujeto es un poder adjudicador que no sea Administración Pública a los efectos de la ley (por ejemplo, fundaciones del sector público), entonces estamos ante contratos privados, según el art. 20.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, y se aplicará, en cuanto a su régimen jurídico, el criterio de los actos separables recogido en el art. 20.2, de tal modo que hay que distinguir entre:
    • La preparación y la adjudicación: El mismo orden de prelación que para los contratos administrativos especiales (1º, normas específicas; 2º, el Real Decreto Legislativo y sus normas de desarrollo; 3º, restantes normas de derecho administrativo; y 4º, normas de derecho privado). Y, entre tales normas específicas, destacan las incluidas en el art. 190 relativas a la adjudicación de los contratos (que son las generales del Real Decreto Legislativo con reducción de algunas exigencias: no se requiere la intervención del comité de expertos para valorar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas; no se exige su publicación en los diarios oficiales nacionales, sino tan solo en el de la Unión Europea, etc.).
    • Efectos y extinción: Derecho privado. Pero, según el segundo párrafo del art. 20.2, también se les aplicarán los arts. 105 a 108 sobre la modificación de los contratos, que rigen igualmente para los demás contratos privados. Y, asimismo, les resultan aplicables otras normas del Real Decreto Legislativo, como la que establece que el lugar de contratación será el de la sede del órgano de contratación, salvo que, en su clausulado se establezca otra cosa (art. 27.2) o que se perfeccionarán de acuerdo con su legislación específica (art. 27.1).

    J.A. Moreno Molina indica, a su vez (p. 159), que también se les aplican las normas del Libro I del Real Decreto Legislativo 3/2011 (arts. 22 a 108, donde se regulan no solo la modificación de los contratos, sino también el régimen de invalidez de los mismos; la capacidad y solvencia del empresario contratista; y el objeto, precio y cuantía del contrato).

Jurisdicción Competente

  • Si el sujeto es una Administración Pública a los efectos de la ley, su jurisdicción será la propia de los contratos administrativos, o sea, la contencioso-administrativa.
  • Si el sujeto es un poder adjudicador que no sea Administración Pública a los efectos de dicha ley (caso de las fundaciones del sector público), rige el criterio de los actos separables y se distingue (art. 21.2, inciso final) entre:
    • Preparación y adjudicación: Jurisdicción contencioso-administrativa.
    • Efectos, cumplimiento y extinción: Jurisdicción civil.