Defensa de la Competencia en España: Legislación, Prácticas Prohibidas y Sanciones
La Legislación Sobre la Libre Competencia
La libertad de competencia fue regulada por primera vez en España por la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de las Prácticas Restrictivas de la Competencia. Tras un largo proceso de elaboración, que ha comprendido un amplio período de información y discusión pública que se abrió con la publicación por el Ministerio de Economía y Hacienda del Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia en enero de 2005, se ha promulgado la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que deroga y sustituye a la anterior de 1989. La Ley ha sido desarrollada por un Reglamento, aprobado por Real Decreto 216/2008, y completada con el Estatuto de la Comisión Nacional de la Competencia aprobado por Real Decreto 331/2008.
La nueva Ley persigue fundamentalmente la reforma del sistema español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarle tanto de una mejor estructura institucional como de los instrumentos necesarios para la protección de la competencia efectiva en los mercados. Para lograr los objetivos apuntados, la Ley ha tomado como punto de partida la experiencia adquirida en la aplicación de las anteriores leyes de competencia y se ha articulado en torno a los siguientes principios, que actúan como vertebradores del sistema:
- Seguridad jurídica en relación con el marco normativo y los procedimientos administrativos.
- Independencia y predecibilidad en la adopción de decisiones.
- Transparencia y responsabilidad social por lo que se refiere a la aplicación de las normas de defensa de la competencia.
- Eficacia de las actuaciones de las autoridades de defensa de la competencia en la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia.
- Coherencia del sistema tanto a nivel comunitario, nacional y autonómico, como a nivel administrativo y jurisdiccional.
Las novedades más significativas se encuentran en el ámbito institucional donde se prevé, por una parte, la creación de una nueva autoridad de competencia, la Comisión Nacional de la Competencia, y, por otra, la posibilidad de aplicación judicial de las normas de defensa de la competencia. La Ley no incorpora cambios importantes en cuanto a la regulación de los principales tipos de prácticas restrictivas. En materia de control de las operaciones de concentración económica, se refuerza la independencia en la toma de decisiones al atribuir la facultad última de decisión a la Comisión Nacional de la Competencia, aunque reconociendo al Gobierno un derecho de veto en función de otros intereses de carácter general.
La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, modifica en profundidad el sistema de supervisión y regulación de los mercados hasta ahora vigente. La Ley se limita a establecer el nuevo diseño orgánico e institucional de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dejando en vigor el contenido normativo relativo a las prácticas restrictivas de la competencia y al control de las operaciones de concentración económica y de las ayudas públicas, así como el que se refiere a los procedimientos administrativos para su aplicación.
Las Prácticas Prohibidas
La Ley de Defensa de la Competencia prohíbe la realización de tres tipos de conductas empresariales: los acuerdos o prácticas colusorias, el abuso de posición dominante y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales. A estos efectos, se considera empresa a cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (disp. ad. cuarta).
A. Prácticas Colusorias
La Ley prohíbe, en primer lugar, las llamadas prácticas colusorias, comprendiéndose bajo este concepto los acuerdos, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre operadores económicos o empresas que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional (art. 1.1). Tres son los elementos que configuran este tipo de prohibición: la existencia de colusión, la producción de una restricción de la competencia y la afectación total o parcial del mercado nacional.
El concepto de colusión abarca una amplia gama de figuras:
- En primer lugar, los acuerdos, que son los pactos escritos o verbales a través de los cuales varios operadores económicos coordinan sus comportamientos para falsear o restringir la competencia.
- En segundo lugar, las prácticas concertadas, que son aquellas prácticas homogéneas que, al no justificarse de un modo natural por las condiciones de competencia que se derivan de la estructura del mercado, inducen a pensar en la existencia de acuerdos tácitos o formas de coordinación entre los operadores económicos que no pueden ser probados.
- Las conductas conscientemente paralelas, que consisten en actuaciones de los operadores económicos que, sin mediar ningún tipo de acuerdo, ajustan deliberadamente sus comportamientos a los de los otros con ánimo marcadamente anticompetitivo.
El segundo elemento del tipo es el efecto restrictivo de la competencia. La Ley prohíbe exclusivamente aquellas prácticas colusorias que dificultan la libertad de acceso al mercado, la libre actuación de las empresas o la libre elección de los usuarios, así como las que falsean o perturban el funcionamiento concurrencial del mercado. La determinación del mercado nacional como ámbito territorial donde las restricciones de la competencia producen sus efectos de un modo real o potencial conforma el tercer elemento del tipo. De conformidad con este requisito, la Ley española se aplicará exclusivamente a las prácticas anticompetitivas que produzcan o puedan producir efectos en el mercado español o en una parte sustancial del mismo (art. 1.1), aunque dichos hechos se hayan realizado en otros países o sus autores sean operadores económicos extranjeros (efecto extraterritorial).
La prohibición contenida en el artículo 1 se completa con la enumeración a título de ejemplo de una serie de supuestos de colusión que resultan prohibidos por tener una marcada finalidad anticompetitiva: la fijación de precios o condiciones comerciales, la limitación o el control de la producción o la distribución, el reparto de mercados o de las fuentes de aprovisionamiento, la aplicación de condiciones discriminatorias y la celebración de contratos anudados (art. 1.1).
La Ley sanciona con la nulidad de pleno derecho a los acuerdos o prácticas descritos con anterioridad que no se encuentren amparados por alguna de las exenciones previstas en la misma (art. 1.2).
B. Abuso de Posición Dominante
También queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o parte del mercado nacional (art. 2). Con esta norma se pretende impedir que las empresas que ostentan poder de mercado lo utilicen en detrimento del funcionamiento concurrencial del mismo. Los elementos integrantes de este tipo de prohibición son: la existencia de una posición dominante, la realización de un comportamiento abusivo y la afectación total o parcial del mercado nacional.
En cuanto a la existencia de una posición dominante, hay que señalar que la norma no contiene un concepto jurídico de posición dominante y deja, por tanto, su definición a la ciencia económica. Desde este punto de vista, se considera que un operador económico se encuentra en posición de dominio en un mercado cuando puede actuar de manera independiente en el mismo, sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes.
El comportamiento abusivo equivale a una conducta antijurídica o contraria a los principios que rigen el ordenamiento económico. Por último, se exige, como tercer elemento del tipo, la afectación del mercado nacional en los términos anteriormente expuestos.
C. Falseamiento de la Libre Competencia por Actos Desleales
Entre las conductas prohibidas se incluyen, por último, los actos de competencia desleal que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público (art. 3). El interés público consiste, en este caso, en la preservación del funcionamiento concurrencial del mercado. Los requisitos para que proceda la aplicación de esta norma serán los siguientes: que exista un acto de competencia desleal en los términos establecidos en las normas reguladoras de esta materia, que dicho acto afecte a la libertad de competencia en el mercado y que esta afectación cause una grave perturbación en los mecanismos que regulan la competencia en el mercado. En otro caso, los interesados deberán acudir a la jurisdicción civil en los términos que se establecen en la Ley de Competencia Desleal.
Esta norma no trata de regular, con carácter general, la competencia desleal, sino que pretende, por una parte, coordinar la aplicación de todas aquellas leyes que tienen por objeto la regulación de la competencia (fundamentalmente la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad), de ahí su naturaleza de norma de habilitación, y, por otra, solucionar el problema técnico de la aplicación de la legislación de defensa de la competencia a aquellas conductas, de carácter unilateral, realizadas por empresas, que no se encuentran en posición dominante, pero que, teniendo un cierto poder de mercado, buscan a través de determinadas prácticas desleales el falseamiento de los mecanismos concurrenciales (por ej., la utilización de precios predatorios).
Supuestos Especiales de Dispensa de las Prohibiciones
Las prohibiciones establecidas en la Ley para las conductas de colusión (art. 1), abuso de posición dominante (art. 2) y falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 3) no se aplicarán en los siguientes casos:
A. Cuando Exista un Amparo Legal
Se trata en este supuesto de conductas anticompetitivas que resultan de la aplicación de una Ley, de modo que el amparo legal supondrá la exención de la prohibición (art. 4). Quedarán, sin embargo, al margen de la citada dispensa aquellas situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de potestades administrativas o sean causadas por actuaciones de los poderes públicos o de las empresas públicas que no tengan amparo expreso en una Ley (art. 4.2).
B. Cuando se Trate de Conductas de Importancia Menor
Tampoco resultarán prohibidas las conductas anticompetitivas que no sean capaces de afectar significativamente a la competencia por su escasa dimensión o importancia (art. 5). Esta nueva configuración de las conductas de importancia menor las convierte en lícitas y genera, como efecto colateral, que no puedan ser perseguidas, ni por las autoridades autonómicas de defensa de la competencia ni por la vía privada o judicial.
C. En Caso de Existencia de una Declaración de Inaplicabilidad
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá declarar, por razones de interés público, la inaplicabilidad de la prohibición de las prácticas colusorias contenida en el artículo 1 a una determinada conducta, bien porque no reúne los requisitos del apartado 1 o bien porque cumple los requisitos del apartado 3 (art. 6). Esta declaración de inaplicabilidad podrá realizarse también con respecto a la prohibición del abuso de posición dominante contenida en el artículo 2. La declaración de inaplicabilidad se hará siempre de oficio y previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia.
Órganos de Defensa de la Competencia
El modelo español de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia es, como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional, de 11 de noviembre de 1999, que declaró inconstitucionales varios preceptos de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 por no reconocer a las Comunidades Autónomas competencias de ejecución de la citada normativa, un modelo descentralizado, integrado a nivel orgánico, por una parte, por una Autoridad Nacional de Competencia (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) y, por otra, por las Autoridades Autonómicas de Defensa de la Competencia.
A. Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia
La nueva Ley ha modificado la estructura del sistema anteriormente vigente mediante la creación de un nuevo organismo denominado Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es una entidad de derecho público de carácter independiente, aunque adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad, que ejercerá el control de eficacia sobre su actividad sin perjuicio de su relación con los Ministerios sectoriales relacionados con sus funciones. Para el cumplimiento de sus fines la Comisión actuará con autonomía orgánica y funcional, plena independencia de las Administraciones Públicas y, por lo que respecta a la competencia, con sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia y al resto del ordenamiento jurídico.
Las funciones atribuidas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia son las siguientes:
a) Por lo que respecta a la preservación y promoción del buen funcionamiento de los mercados y la existencia en ellos de una competencia efectiva en beneficio de los consumidores y usuarios:
- La supervisión y control de todos los mercados y sectores económicos.
- La realización de funciones de arbitraje cuando lo soliciten los operadores económicos.
- La aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia en materia de conductas restrictivas de la competencia, sin perjuicio de las competencias que correspondan a las autoridades autonómicas de defensa de la competencia o a los órganos jurisdiccionales.
- La aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia en materia de control de concentraciones y de ayudas públicas.
- La aplicación en España de los artículos 101 y 102 TFUE.
- La adopción de medidas y decisiones para aplicar los mecanismos de cooperación con la CE y las autoridades de competencia de los Estados miembros de la UE previstos en el Reglamento (CE) 1/2003 y en el reglamento (CE) 139/2004.
- La promoción y realización de estudios y trabajos de investigación en materia de competencia, así como informes generales sobre sectores económicos.
- La realización de otras funciones que les sean encomendadas por Ley o por Real Decreto (art. 5 Ley 3/2013).
b) Por lo que se refiere a los mercados y sectores regulados, ejercerá las funciones de supervisión y control del mercado de las comunicaciones electrónicas (art. 6 Ley 3/2013), del sector eléctrico y de gas natural (art. 7 Ley 3/2013), del mercado postal (art. 8 Ley 3/2013), del mercado de comunicación audiovisual (art. 9 Ley 3/2013) del sector ferroviario (art. 11 Ley 3/2013) y de las tarifas aeroportuarias (art. 10 Ley 3/2013), así como las de resolución de conflictos en los citados mercados (art. 12 Ley 3/2013).
c) En cuanto a su carácter de órgano consultivo de Las Cortes Generales, el Gobierno, los Departamentos Ministeriales, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales, los Colegios Profesionales, las Cámaras de Comercio y las organizaciones empresariales y de consumidores y usuarios, llevará a cabo las siguientes actuaciones:
- La emisión de informes en el proceso de elaboración de las normas que afecten a su ámbito de competencia en los sectores sometidos a su supervisión, a la normativa de defensa de la competencia y a su régimen jurídico.
- La emisión de informes sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados a terceros por la realización de prácticas anticompetitivas.
- La emisión de informes sobre las cuestiones a las que se refiere el artículo 16 de la Ley de Defensa de la Competencia y el Reglamento (CE) 1/2003 en relación con los mecanismos de cooperación para la aplicación de las normas de competencia.
- Cualesquiera otras cuestiones que le atribuya la legislación vigente. (art. 5.2 Ley 3/2013).
d) Por lo que respecta a su carácter de órgano de control, la legitimación para impugnar ante la jurisdicción competente, los actos administrativos y las disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados, (art. 5.4 Ley 3/2013), legitimación que se hace también extensiva a las autoridades autonómicas de defensa de la competencia en el contexto de sus respectivos ámbitos de actuación.
e) También podrá dictar circulares vinculantes en desarrollo de las leyes, decretos y órdenes ministeriales relacionadas con los sectores sometidos a supervisión y comunicaciones que aclaren los principios que guían su actuación (art. 30 Ley 3/2013).
El Presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ostenta las funciones de dirección y representación de la Comisión y además preside el Consejo (art. 19 Ley 3/2013).
El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es el órgano colegiado de decisión en relación con las funciones resolutorias, consultivas, de promoción de la competencia, de arbitraje y de resolución de conflictos anteriormente enumeradas (art. 14 Ley 3/2013). En materia de defensa de la competencia es el encargado de la resolución de los expedientes sancionadores y de los expedientes de control de las operaciones de concentración económica, asimismo asume el ejercicio material de otras funciones atribuidas a la Comisión como las de interesar la instrucción de expedientes sancionadores o las de aplicar en nuestro país los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
La Dirección de Competencia es el órgano encargado de la vigilancia del mercado y de la instrucción de los expedientes sancionadores en materia de prácticas prohibidas, así como de los expedientes en materia de control de las operaciones de concentración económica y de las ayudas públicas (art. 25 Ley 3/2013).
B. Órganos Autonómicos de Defensa de la Competencia
Son los constituidos por las Comunidades Autónomas con competencias en materia de comercio interior. Su composición y funcionamiento se rigen por las respectivas normas autonómicas. La nueva Ley ha tratado de potenciar su actividad en el ámbito de la defensa de la competencia, equiparando a dichos organismos en cuanto a sus funciones a la extinguida Comisión Nacional de la Competencia y atribuyéndoles, en consecuencia, plena competencia sobre aquellas prácticas prohibidas que producen sus efectos en un ámbito territorial autonómico y legitimación para la impugnación de actos y disposiciones administrativas de las Administraciones autonómicas, provinciales y locales, así como competencias consultivas o de informe en los procedimientos sancionadores de carácter nacional y de control de concentraciones que afecten de forma importante al territorio de la respectiva comunidad autónoma. Asimismo se les reconoce la competencia para la emisión de los preceptivos informes sobre la apertura de grandes establecimientos comerciales en aquellos casos en los que los efectos de su instalación se produzcan exclusivamente en el ámbito autonómico.
C. Coordinación entre los Organismos de Competencia Nacionales y Comunitarios
La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, establece, de un lado, los criterios para proceder al reparto de competencias entre las autoridades nacionales y autonómicas de defensa de la competencia y, de otro, unos mecanismos de coordinación, colaboración e información recíproca entre las distintas autoridades de competencia que garanticen la uniformidad de la disciplina de la competencia en todo el mercado nacional. La nueva Ley de Defensa de la Competencia ha abordado también la cuestión de la coordinación de la Comisión Nacional de la Competencia con otras autoridades de competencia, como las autonómicas, las comunitarias y las de los estados miembros de la Unión Europea. En este sentido, y por lo que respecta a las autoridades autonómicas de defensa de la competencia, la nueva Ley se limita a hacer una referencia de los mecanismos de coordinación de la Ley 1/2002 (art. 15). También se contempla la coordinación con la Comisión Europea y las autoridades de competencia de otros Estados, especialmente en materia de intercambios de información, que incluye la de carácter confidencial, y de utilización de pruebas (art. 18).
Procedimientos
Existen tres clases de procedimientos administrativos especiales en materia de defensa de la competencia: el sancionador (arts. 49 y ss.), el cautelar (art. 54) y el de recurso (arts. 47 y 48). Los procedimientos se pueden desarrollar ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o ante el correspondiente organismo de las Comunidades Autónomas. Hay que tener presente, sin embargo, que la Ley de Defensa de la Competencia solamente regula los procedimientos que tienen lugar ante el organismo de carácter nacional.
El procedimiento sancionador. Este procedimiento se inicia de oficio por la Dirección de Competencia, ya sea por iniciativa propia o a solicitud de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o por denuncia de cualquier persona interesada o no (art. 49) y se desarrollará en dos fases: una de instrucción ante la Dirección de Competencia y otra de resolución ante el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La Dirección podrá realizar una información reservada para constatar la veracidad de una denuncia o la existencia de indicios de una infracción de las normas de competencia (art. 49.2). Tras esas diligencias y en consideración a las mismas, la Dirección de Competencia procederá a incoar expediente o a proponer a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia el archivo de la denuncia (art. 49.3). Todas estas actuaciones se comunicarán a los otros organismos de defensa de la competencia que pudieran resultar concernidos (art. 2 Ley 1/2002). Una vez acordada la incoación de expediente sancionador, la Dirección de Competencia practicará los actos de instrucción necesarios para el esclarecimiento de los hechos y recogerá aquellos que puedan ser constitutivos de infracción en un pliego de cargos que se notificará a los interesados para que puedan contestarlo y proponer las pruebas que consideren necesarias. Tras el período probatorio, la Dirección de Competencia formulará una propuesta de resolución que será también notificada a los interesados para que formulen las alegaciones que tengan por convenientes. Concluida la fase de instrucción la Dirección de Competencia remitirá el expediente al Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acompañado de un informe en el que se incluirá la propuesta definitiva de resolución y, en su caso, la propuesta sobre exención o reducción de las multas (art. 50). Recibido el expediente, el citado Consejo podrá ordenar, de oficio o a instancia de los interesados la práctica de nuevas pruebas y la realización de actuaciones complementarias para aclarar las cuestiones necesarias para formarse un juicio sobre las conductas objeto del expediente. Estas actuaciones se desarrollarán por la Dirección de Competencia y se notificarán a los interesados para que puedan formular alegaciones. Asimismo, a propuesta de los interesados, el Consejo podrá acordar la celebración de vista (art. 51). El procedimiento sancionador concluirá con una resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la que declarará la existencia o inexistencia de conductas prohibidas o la existencia de conductas prohibidas que por su escasa importancia no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia (art. 53.1).
Las resoluciones del Consejo podrán contener además:
- La orden de cesación de las conductas prohibidas.
- La imposición de condiciones u obligaciones, así como también medidas estructurales contra los autores de prácticas restrictivas de la competencia, lo que significa conceder a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la facultad de ordenar la venta de activos o incluso la fragmentación de la empresa infractora, en los mismos términos establecidos en el Derecho antitrust americano o en el Derecho comunitario europeo de la competencia. Las medidas estructurales, sin embargo, sólo podrán ser impuestas en defecto de otras de comportamiento de eficacia equivalente o cuando, a pesar de ser posibles condiciones de comportamiento, éstas resulten más gravosas para la empresa en cuestión que las condiciones estructurales.
- La orden de remoción de los efectos de las prácticas contrarias al interés público.
- La imposición de multas.
- El archivo de las actuaciones (art. 53).
Antes de dictar la resolución el Consejo deberá informar a la Comisión Europea de conformidad con lo previsto en el artículo 11.4 del Reglamento (CEE) núm. 1/2003 (art. 51.5).
Como novedades significativas en esta materia de procedimiento hay que señalar:
- El acortamiento del plazo máximo de duración del procedimiento que se sitúa en dieciocho meses (art. 36), cuyo incumplimiento motiva la caducidad del procedimiento (art. 38.1), aunque se prevé la posibilidad de suspensión o interrupción por determinadas causas tasadas (art. 37); pero la caducidad no supone la prescripción de las infracciones, de modo que mientras no se produzca ésta cabrá la posibilidad de que se abra un nuevo expediente.
- La regulación del procedimiento preliminar de información reservada, en el que se permite la investigación domiciliaria (art. 49), de los efectos del silencio administrativo (art. 38), de la confidencialidad (art. 42) y del secreto (art. 43) así como de la terminación convencional del procedimiento sancionador, que podrá ser acordada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a propuesta de la Dirección de Competencia, cuando los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos anticompetitivos generados por su conducta y quede garantizado suficientemente el interés público, aunque resulta sorprendente y criticable que no se contemple ninguna participación en este proceso de los denunciantes o del resto de los interesados (art. 52 y la Comunicación de la CNC, de 28 de septiembre del 2011).
El procedimiento cautelar tiene por objeto asegurar la eficacia de la resolución que en su momento se dicte (art. 45 LDC). A través de este procedimiento el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá adoptar, de oficio, a instancia de parte o a propuesta de la Dirección de Competencia y siempre previo informe de esta última, las medidas cautelares necesarias para alcanzar el mencionado objetivo, tales como la cesación de una determinada práctica, la suspensión de la ejecución de un acuerdo o la imposición de condiciones para garantizar el buen funcionamiento concurrencial del mercado (art. 54). La duración máxima de este procedimiento será de tres meses (art. 37.7).
El procedimiento de recurso se arbitra como una garantía frente a los actos y resoluciones de la Dirección de Competencia que produzcan indefensión o un perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Dicho recurso se presentará ante el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el plazo de diez días (art. 47), el cual dispondrá de un plazo máximo de tres meses para resolverlo (art. 36.5). Si el recurso fuera extemporáneo se rechazará sin más trámites.
Por último, hay que hacer referencia a que las resoluciones del Consejo Nacional de los Mercados y la Competencia, actuando tanto en Pleno como en Sala, agotan la vía administrativa y, por lo tanto, contra las mismas sólo cabrá la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (disp. ad. cuarta núm. 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Si se trata de resoluciones definitivas de los organismos autonómicos de defensa de la competencia el recurso se interpondrá ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del correspondiente Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma (disp. ad. séptima 2).
Sanciones y Políticas de Clemencia
A. Infracciones y Sanciones
Las infracciones de las normas establecidas en la Ley de Defensa de la Competencia se clasifican, siguiendo el sistema tradicional, en leves, graves y muy graves (art. 62). La calificación como leves o graves suele guardar relación con el incumplimiento de las obligaciones legales de colaboración o de las normas procedimentales, mientras que la de muy graves se reserva fundamentalmente para las conductas anticompetitivas de colusión, abuso de posición dominante y falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 62.4). Como novedad importante hay que resaltar la distinta calificación que se realiza de las restricciones horizontales y verticales de la competencia, ya que las primeras son siempre consideradas muy graves mientras que las segundas reciben solamente la calificación de graves.
La Ley prevé dos tipos de sanciones: unas de carácter administrativo, esencialmente punitivas, como son las multas coercitivas o sancionadoras y la posibilidad de imponer obligaciones o medidas estructurales [arts. 67, 63 y 53.2.b)], que son impuestas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y otras de carácter civil, como la nulidad de pleno derecho de los acuerdos anticompetitivos (art. 1.2) que tendrá que ser declarada por los juzgados de lo mercantil. Aunque no figura de manera explícita como una sanción, en la práctica también opera como tal la publicidad de las resoluciones sancionadoras (art. 69), fundamentalmente por los efectos que el hecho de la divulgación de que una determinada empresa ha sido multada por la realización de una práctica anticompetitiva puede generar tanto en el ámbito empresarial como desde un punto de vista social.
En relación con las sanciones, la nueva Ley de Defensa de la Competencia trata de dar solución a dos problemas que se habían planteado con la anterior regulación: De un lado, la falta de graduación de las sanciones y, de otro, la responsabilidad de las asociaciones o corporaciones frente a la imposición de multas. Por otra parte, hay que señalar que la Ley mantiene el requisito de la intencionalidad como elemento esencial para que proceda la imposición de una multa, aunque no forme parte de los elementos del tipo de prohibición, tal y como ha venido exigiendo la jurisprudencia (art. 63.1) y considera como infractores tanto a las personas físicas como a las jurídicas, permitiendo, en este último caso, imponer sanciones complementarias a los administradores o directivos que hayan participado de forma decisiva en la infracción, consistentes en multas de hasta 60.000 euros (art. 63.2).
Las infracciones se sancionan de la siguiente forma: las leves con multa de hasta el 1 por 100 de la cifra anual de negocios, las graves con multa de hasta el 5 por 100 de la cifra anual de negocios y las muy graves con multa de hasta el 10 por 100 de la cifra anual de negocios (art. 63.1). Las sanciones se gradúan en función de criterios tales como la modalidad o los efectos de la infracción, la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de los infractores, la duración, la reiteración, los efectos de la práctica sobre los consumidores, los beneficios ilícitos obtenidos y otras circunstancias agravantes o atenuantes. Existen también algunas reglas especiales en esta materia: Así, en el caso de que la sanción recaiga sobre personas físicas o entidades que no tienen cifra de negocios, las multas oscilarán entre 100.000 y más de 10.000.000 de euros, dependiendo de la gravedad de la infracción, sin que se haya determinado un tope máximo para las muy graves (art. 63.3). Por otra parte, cuando los infractores sean asociaciones o uniones de empresas, la responsabilidad del pago de las multas corresponderá, en primer lugar, a la asociación y subsidiariamente a los socios por el sistema de derrama; si la multa no fuera pagada, será exigible, en tercer lugar, a cualquier empresa que forme parte del órgano de dirección y, por último, a cualquier socio (art. 61.3).
La extinta Comisión Nacional de la Competencia publicó una Comunicación sobre los criterios que va a aplicar en lo sucesivo para la cuantificación de las sanciones. En ella se establece que la cuantificación de la sanción por incumplimiento de la normativa de defensa de la competencia se realizará en tres fases:
- En la primera se determinará el importe básico de la sanción atendiendo a los siguientes criterios: la dimensión y características del mercado afectado, la cuota de mercado del infractor, el alcance de la infracción, su duración y sus efectos. Este importe básico se calculará como una proporción del volumen de ventas del infractor en los mercados de producto o servicio, y geográficos relacionados directa o indirectamente con la infracción durante el tiempo de duración de la infracción. Para determinar el importe básico de la sanción, se partirá del porcentaje del 10% del volumen de ventas relacionado con la infracción. Dicho porcentaje podrá incrementarse en función del efecto derivado de la conducta:
- Si la infracción es calificada como muy grave, el porcentaje se podrá aumentar hasta un 10% del volumen de ventas del infractor relacionado con la infracción.
- Si el mercado o mercados relacionados con la infracción corresponden a un input productivo susceptible de provocar efectos en cascada en distintos mercados, el porcentaje se podrá aumentar hasta un 10% del volumen de ventas del infractor relacionado con la infracción.
Por lo tanto, el importe básico se situará entre un 10 y un 30% del volumen de ventas del infractor relacionado con la infracción durante todo el tiempo de duración de la misma.
En la segunda fase, se aplicará al importe básico un coeficiente de ajuste en función de las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes. El importe básico de la sanción se verá incrementado o reducido en función de las circunstancias agravantes o atenuantes suponiendo cada una de ellas un aumento o disminución del importe básico en un porcentaje de entre un 5 y un 15 %.Por último, en la tercera fase, se procederá al ajuste de la cantidad resultante a los límites establecidos en la Ley de Defensa de la Competencia y al doble del beneficio ilícito obtenido por el infractor como consecuencia de la infracción, cuando sea posible su cálculo.La multa a imponer a los representantes legales o personas que integran los órganos directivos que intervinieron en el acuerdo o decisión objeto de sanción será una cantidad que oscilará entre el 1% y el 5% del volumen de ventas del infractor relacionado con la infracción, en función del grado de responsabilidad de dichas persona en la comisión de la infracción, sin sobrepasar el límite legal de los 60.000 euros.
Las referidas sanciones se entenderán sin perjuicio de otras responsabilidades que en cada caso procedan. Especial interés tiene, en este sentido, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, la cual podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados ante la jurisdicción civil correspondiente aunque no exista ningún pronunciamiento previo de las autoridades nacionales o autonómicas de defensa de la competencia.
Finalmente, como plazos de prescripción tanto para las infracciones como para las sanciones se establecen los siguientes: las muy graves prescribirán a los cuatro años, las graves a los dos años y las leves al año (art. 68).
B. Política de clemencia