El derecho penal en el marco del conocimiento

Derecho penal: concepto

El castigo penal es una reacción frente a las conductas que son significativamente lesivas o peligrosas para los bienes o intereses de los hombres en la vida social.

Toda sociedad tiene reglas, manifestadas en las normas jurídicas, que promueven y resguardan la vida social. Tales reglas, en el ámbito del derecho penal, juridizan las condiciones para que el Estado defina cuáles son las conductas que configuran infracciones (delitos) y cuáles son sus consecuencias (penas, medidas de seguridad u otras alternativas de justicia restaurativa).

El sistema constitucional y liberal imperante en Argentina establece garantías para el individuo frente al accionar represivo del Estado.

El derecho penal es una rama del derecho público que tiene por objeto el estudio de las condiciones y las modalidades que el orden jurídico establece para imponer y aplicar penas, medidas de seguridad u otras alternativas a los autores de conductas que afectan derechos o situaciones deseables previstas en una ley que las conmina con una pena.

Además, el derecho penal es una rama de las ciencias jurídicas y comparte algunas características con estas disciplinas. Sin embargo, tiene particularidades que lo distinguen:

Dogmática jurídico penal: el objeto del derecho penal es la potestad represiva de la sociedad constituida en Estado frente al individuo transgresor. La polaridad de estos dos intereses necesita una estructura normativa y una lógica conceptual rígida (dogmática jurídico penal) que identifique las condiciones en las que se deben aplicar las consecuencias punitivas (pena), no punitivas (medidas de seguridad, alternativas restaurativas), y evitar la arbitrariedad. En el área del derecho penal, la dogmática se ha desarrollado de manera más sistemática que en otras ramas jurídicas.

Existe una falsa controversia –centrada en cuestiones de derecho procesal– entre garantismo y eficiencia del sistema penal. La solución a este debate pasa por la honrada interpretación de los textos constitucionales y la discusión sincera de principios de política criminal.

• Contenido ético-social: al derecho penal se le asignan fines y funciones diferentes de acuerdo con la posición de distintos autores:
  • objetivo ético de protección de los bienes jurídicos (Núñez, como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014);
  • protección de los intereses ético-sociales (Welzel,como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014);
  • protección de las normas dentro de los límites constitucionales

(Bacigalupo, como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014);

Estos temas reciben la influencia de presupuestos filosóficos, epistemológicos y sociológicos que determinan posiciones distintas en la dogmática penal (sobre la base del positivismo, el neokantismo, el iusnaturalismo atenuado, el hegelianismo, el sociologismo y el funcionalismo).

Figura 1: Representación bíblica del primer delito de la humanidad

Fuente: Rubens, 1608-1609, https://goo.gl/sOJbQx

El derecho penal republicano. Garantismo

Presupuestos político-criminales: el derecho penal necesita decidir sus presupuestos político-criminales (p. ej., en el derecho penal autoritario, el presupuesto es el nacional socialismo; en el derecho penal liberal, el democrático). Nuestro derecho penal sigue el sistema europeo-continental, en el cual tiene un valor fundamental la legalidad (ley), ajena al valor del precedente; en esto se distingue del Common Law. Los principios fundamentales del derecho penal son los siguientes:

• Rige un sistema de gobierno democrático (soberanía del pueblo); en un Estado de derecho, con forma republicana de distribución de competencias de los poderes en ejecutivo, legislativo (elegidos popularmente) y judicial (independiente).
• El hombre es libre y, sobre la base del presupuesto de la libertad, rige el principio de “culpabilidad” en el derecho penal (las ciencias avanzan en el estudio del poder de determinación del hombre frente a los condicionamientos externos o personales).
• El castigo solo se aplica frente a conductas que se establecieron como delictivas en la ley y que fueron declaradas como tales por el Poder Judicial. La penalización de ciertos estados o circunstancias considerados peligrosos sin un comportamiento exterior lesivo de bienes jurídicos muestra la incompatibilidad del derecho penal de autor con el derecho penal de acto.

La constitución y los tratados internacionales son un “bloque de derechos y garantías” que el legislador y el operador jurídico deben respetar.

Figura 2: Mapa de los diversos sistemas jurídicos en el mundo

Fuente: [Imagen intitulada sobre los sistemas jurídicos en el mundo]. (s. f.). Recuperada de https://goo.gl/LP39DO

Las disciplinas que se ocupan de la criminalidad

• Ciencias jurídico-penales: son las ciencias que estudian los atentados a las condiciones de convivencia social. Las ciencias que se encuentran sancionadas en leyes tienen una base normativa. Dentro de estas, encontramos las siguientes:
  • Derecho penal sustantivo: su objetivo dogmático es la determinación de lo punible –conducta– y sus consecuencias – pena– (teoría del delito); para ello, se utilizan herramientas de interpretación del sistema.
  • Derecho procesal penal: es el conjunto de reglas de organización y de procedimientos que determinan la responsabilidad penal de un sujeto; cabe aclarar que también, por mandato constitucional, la legislación procesal es jurisdicción provincial.
  • Derecho de ejecución penal: opera a partir de la sentencia firme del juez, que impone la pena, las medidas de seguridad o los institutos alternativos.
  • Victimología: es el estudio de la protección e intervención de la víctima en la persecución penal. Influye en los tres ámbitos anteriores, por ejemplo, en el derecho penal sustancial, a través de la libertad condicional. En el derecho procesal, en la figura del querellante particular, en el derecho de ejecución, influye en el salario de los internos al destinar una parte de este para resarcir a las víctimas.
  • Según Zaffaroni (como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014);
  • Esta disciplina puso de relieve la discusión entre el modelo punitivo y el modelo reparador cuando surgieron posturas intermedias y una tercera vía, en los casos de pequeña o mediana criminalidad (Roxin, como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014);

—como la mediación penal y la libertad condicional—.

En dogmática, la victimología ha influido en la autopuesta en peligro y el consentimiento de la víctima, que excluye el dolo de la teoría del delito.

• Derecho de niños, niñas y adolescentes: es el estudio de la prevención y el castigo de los hechos delictivos cometidos por niños, niñas y adolescentes. Son prioritarios los fines tutelares y preventivos.
  • Derecho penal internacional: se originó como cooperación entre los Estados al avanzar en la nómina de crímenes (piratería, trata de personas, estupefacientes, lesa humanidad, lavado de activos, terrorismo) y en la formación de la Corte Penal Internacional.

Luego de que EE. UU. sufriera el atentado a las Torres Gemelas; surgió el derecho penal del enemigo, que estableció reglas universales en los derechos locales.

Derecho penal económico: se aplica en el caso de las conductas delictivas que se dan en el ámbito económico y con efectos en este plano. Aquí se plantea la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es postura de la cátedra que la sanción penal a las sociedades configura una disciplina distinta del derecho penal sustantivo, ya que corresponde a un derecho penal administrativo o contravencional.

• Ciencias no jurídicas: disciplinas que estudian el fenómeno de la criminalidad sin base normativa.
  • Política criminal: es el estudio y la propuesta del comportamiento de la sociedad para lograr eficiencia en los fines y objetivos de la actividad represiva del Estado. Es parte de la política social y de la dogmática penal. Se funda en datos empíricos, normativos e ideológicos.
  • Criminología: estudia la criminalidad como realidad empírica sobre la base de la antropología, la psicología, la sociología, etcétera. Explica el fenómeno como empírico-científico. Hay variedad de escuelas (clínica, sociológica, organizacional, crítica). Es de utilidad al legislador, a la dogmática, a la ejecución penal y la política criminal.

Divisiones del derecho penal

• Derecho penal sustantivo: es el estudio de la norma penal, es decir, de la conducta y la consecuencia. Su objetivo es proteger los derechos de los ciudadanos como tales y como miembros de estructuras plurales (sociedad, Estado, familia, empresa, etcétera). Es jurisdicción de la Legislatura Nacional, delegada por provincias, legislar esta materia.
• Derecho penal contravencional: son conductas de no cooperación con la actividad administrativa del Estado (p. ej., el Código de Faltas). Mucho se discute sobre cómo diferenciar este del derecho penal sustantivos; algunos juristas toman la magnitud de la consecuencia punitiva, otros, que las conductas de mayor gravedad le corresponderían al derecho penal sustantivo. La cátedra adopta el criterio de la distinción entre competencias legislativas según el sistema constitucional; atento a que las provincias han delegado a la Nación la facultad de dictar el Código

Penal (derecho común) y conservar la competencia legislativa en materia

de contravenciones. El principio de inherencia: es el poder implícito de proteger penalmente la propia competencia y completa la atribución del derecho contravencional; la facultad de reglar conlleva la competencia para regularlo y sancionarlo. El derecho penal contravencional se distingue del derecho penal sustantivo por eliminar la distinción entre dolo y culpa, por la forma de abordar los tipos abiertos y la figura de tentativa, y por la intervención judicial inicial.

Derecho penal disciplinario: regula la responsabilidad de las personas que se encuentran, en razón de su función o empleo, sujetas a un orden jerárquico de carácter público que impone obligaciones y comprende sanciones destinadas a mantener el orden y la disciplina (p. ej.: los empleados públicos, los docentes, los policías, los militares, los oficiales del servicio penitenciario).

El principio non bis in idem no se aplica aquí (p. ej.: se puede exonerar a un empleado que cometió delitos en ejercicio de sus funciones y fue condenado por ello).

La libertad como presupuesto de un sistema jurídico democrático

Límites fundamentales del derecho penalliberal

Existe un presupuesto político: la república es una comunidad de hombres libres y dotados de autonomía sobre derechos y deberes. A partir de este presupuesto político, se construye el sistema jurídico.

Si se asume que los destinatarios de las normas jurídicas las comprenden y son libres de cumplirlas o desobedecerlas, esto implica que ellos son responsables de lo que hacen ante el derecho (principio de culpabilidad).

La libertad de los hombres se presupone, siempre que no se demuestre lo contrario. Los avances de la ciencia determinan nuevas situaciones de hecho (p. ej., las enfermedades). La posición contraria a este presupuesto nace del positivismo científico, que postula el determinismo del hombre basado en factores antropológicos, psicológicos o médicos; según este sistema filosófico, el hombre está determinado por estos factores; en consecuencia, carece de libertad. Esto implica negar el concepto de culpabilidad, que se reemplaza por el de peligrosidad.

La autonomía puede derivar en que el ser humano cometa delitos, pese a lo cual no pierde su condición de ciudadano. El Estado en función represiva acentúa los resguardos y las garantías de los ciudadanos imputados de un delito. Son garantías consustanciales a los ciudadanos. Algunas tendencias contrarias hablan del autor “peligroso” y del derecho penal del enemigo, en donde los autores se convierten en enemigos de la sociedad y están “privados” de sus garantías básicas.

Límites al poder represivo. Acciones privadas. Protección de bienes (racionalidad). Bienes jurídicos.

Principios de mínima suficiencia.

Subsidiariedad. Proporcionalidad

Los límites al poder represivo del Estado nacen de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional Argentina, que aseguran la libertad civil y la racionalidad de la represión. Los principales límites son los que se mencionan a continuación:

• Acciones privadas: el art. 19 de la Constitución Nacional Argentina expresa “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…”. Al respecto, es preciso formular las dos preguntas siguientes:
  • Si la acción privada, para ser punible, requiere esa afectación, ¿puede predicarse lo mismo de otras acciones?
  • Cuándo se habla de acciones privadas, ¿se hace referencia a todas las acciones humanas?

Con respecto a la primera pregunta, puede afirmarse que las condiciones que debe cumplir toda acción humana –no necesariamente privada–, ser punible es que afecte el orden, o la moral pública, o perjudique a un tercero.

Respecto de la segunda pregunta, es una regla de racionalidad en la represión (principio lesividad) válida para acciones privadas y públicas.

El principio de lesividad consiste en la necesidad de afectación de un bien jurídico. En las acciones privadas, no hay un juicio de privacidad, sino, simplemente, de lesión y racionalidad. El castigo se hace por los efectos y no por la esencia de las acciones.

Consecuencias:

• Excluye el castigo de los pensamientos. Tiene dos aspectos: primero, no castiga el pensamiento en sí mismo (p. ej.: las creencias religiosas, el odio racial o político, etcétera). Esto tiene una excepción, es decir que esa motivación sí agrava la pena de una conducta externa por mayor culpabilidad.
• No castiga la pura expresión del pensamiento que constituye el ejercicio básico de la libertad. La excepción está dada por los límites impuestos cuando se incita a la violencia, la deshonra, el deshonor de terceros, etcétera.
• Excluye el castigo relacionado con lo que el hombre es. Antes se sancionaba a los sujetos por su raza, nacionalidad, etcétera. Esto implica excluir el derecho penal de autor para dar lugar al derecho penal de acto. Sin embargo, hay institutos que parecen no cumplir con esos lineamientos y se encuentran insertos en el Código Penal.
• Resguarda el ámbito de la intimidad, que se sustrae de la intervención de la sociedad (por ejemplo: las costumbres, los hábitos privados, la higiene, la sexualidad, las adicciones, los vicios, etcétera).

Resguarda el ámbito personalísimo de la libertad. Es el despliegue de la propia personalidad del hombre (p. ej.: diseñar un proyecto de vida y ejecutarlo con libertad, estudiar, danzar, enseñar, promover las artes mágicas, el celibato, el pacifismo, el cuidado del ambiente, etcétera).

Derecho penal como protección de bienes (racionalidad-lesividad)

Principio de lesividad: el art. 19 de la Constitución Nacional Argentina establece la racionalidad del sistema penal. Según Zaffaroni (como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014); el estado democrático necesita que la conducta afecte un bien jurídico. Hay diferentes conceptos en dogmática penal; estos son:

• Deberes ético-sociales (Welzel como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014): sostiene que estos son igual de importantes para el derecho penal que los bienes jurídicos. En la cátedra, no se admite esta paridad, porque se confundirían la ética y el derecho al sostenerse que los deberes ético-sociales son superiores a la protección de bienes.
• Fines orientados a la afectación de bienes: los bienes jurídicos minimizan su función al privilegiar la motivación de un acto si lo central es el fin exteriorizado y orientado a la afectación de un bien jurídico. Pero no es necesario también un deterioro del bien jurídico (lo que se conoce como resultado); este concepto queda relegado y permite punir con la misma pena a la tentativa y la consumación de un delito. Para la cátedra, esto no es posible según nuestro Código Penal (Zielinsky, Sancinetti, como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014);

La cátedra adopta el fundamento constitucional del principio de lesividad y considera que es una exigencia de afectación (peligro o lesión) a un bien jurídico que consiste en intereses individuales o sociales con reconocimiento constitucional.

Es necesario ampliar aquí el concepto material de lo punible como límite al poder represivo. Existe una perspectiva formal: el delito es una conducta prevista y penada por la ley. Solo es descriptiva y no sirve como límite. Si a esta perspectiva formal se la asocia con la afectación de bienes jurídicos, se trata de un concepto material, pero indeterminado, pues no precisa la naturaleza ni la calidad del bien jurídico. La dogmática trabaja mucho sobre este tema; sin embargo, todavía no se ha alcanzado un consenso ni una solución. Se trata de saber qué límites establece el Estado de derecho al legislador para conminar una conducta con pena. El concepto material de delito no tiene eficacia jurídica frente a un delito formal que no se corresponda con aquel, en la medida en que el sistema jurídico no lo conceptualice.

Bien jurídico

La función limitadora puede darse a través del concepto de bien jurídico, el cual tiene relevancia en las siguientes funciones:

• Función intrasistemática: –dogmática (teoría del delito: tipicidad, antijuridicidad)– interpretación teleológica de la ley en su parte especial.
• Función extrasistemática o crítica: es la capacidad para limitar al legislador. ¿Los bienes jurídicos son o no previos a las leyes penales?

La cátedra entiende que el derecho penal es sancionatorio y no autónomo para reconocer bienes jurídicos, ya que estos solo tienen reconocimiento previo en la Constitución Nacional y en otras fuentes, como los tratados internacionales y las leyes no penales (Zaffaroni, Lascano, Buteler, Roxin,como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014); En suma, para que un acto sea delito, debe apartarse del amplio sistema de libertades de la Constitución.

Principio de mínima suficiencia, subsidiariedad y proporcionalidad

Los modelos expansionistas del derecho penal respetan la tipicidad (p. ej.: el adulterio, la tenencia de estupefacientes, el complot, el duelo) y pretenden extender la protección penal a objetos nuevos, como la ecología, la informática, la seguridad nuclear, etcétera.

Así surge el derecho penal de mínima suficiencia: al poner un límite al legislador con un argumento de necesidad y punir solo los casos indispensables (principio de mínima suficiencia). Y solo respecto de los cuales los otros medios de control social son insuficientes (principio de subsidiariedad). Estos son límites al sistema penal que repercuten en la entidad del bien jurídico afectado.

El principio de insignificancia está relacionado con lo anterior: por ejemplo, hurtar un fósforo, romper un pequeño papel, dar una leve trompada sin lesionar ni enrojecer es admitir que una conducta lesiona un bien, pero de un modo insignificante; se vincula a la tipicidad, antijuridicidad y al derecho penal mínimo.

Por su parte, el principio de proporcionalidad se refiere a la medida del castigo; la desproporción de la consecuencia penal repercute en la invalidez de la norma.

Asimismo, estos principios dogmáticos tratan de limitar la ampliación de la punibilidad a los anticipos de conducta con la ampliación de los espacios de riesgos jurídicamente relevantes.

Legalidad

El estudio dogmático se fundamenta sobre el primer orden de normas del sistema jurídico, que son las constitucionales, y establece como principios fundamentales del derecho penal los de legalidad, reserva y humanidad.

Principio de legalidad: establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional Argentina, responde al principio nullum crimen nulla poena sine lege y requiere que exista una ley dictada por el Congreso (órgano), sancionada, publicada y promulgada (forma de sanción). Tiene fundamento político institucional nacido de la división de poderes, garantía de los ciudadanos. La Ley debe definir con claridad la conducta punible y la pena. También influye en la culpabilidad (conocimiento efectivo o potencial de lo prohibido) y en la pena (prevención general positiva/negativa).

Consecuencias:

• No hay delito ni pena si una ley del congreso no describe la conducta con precisión. Se prohíbe recurrir a las costumbres o a la analogía para establecer la infracción y la pena. Sí se admiten como causas de justificación y de inculpabilidad.
• Precisión: debe fijar su alcance en la máxima medida posible. En contra, se presentan las tendencias analíticas y realistas. Tipos abiertos. La dogmática exige la actitud de buena fe al interpretar una norma y determinar su sentido y alcance.
• La facultad de legislar no puede ser delegada²² ni ejercida por el Poder Ejecutivo Nacional con argumentos de necesidad y urgencia.
• Leyes penales en blanco: son leyes que contienen una descripción incompleta de la infracción que debe ser complementada por otro instrumento legal, por ejemplo, en materia sanitaria y en temas cambiarios.²⁵
• A fortiori: no puede ser ejercida por gobiernos de facto; los decretos leyes de dichos gobiernos no son amparados por el principio de legalidad y el Congreso Nacional debe decidir al respecto.

En relación con el principio de legalidad, haremos referencia ahora a la interpretación de la ley penal como regla y exclusión de analogía.

En el siglo XVIII, ante los abusos del absolutismo, Montesquieu (como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014); sostenía que los jueces eran la boca de la ley; a su vez, Beccaria (como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014); fundamentaba la forma de interpretación de la ley penal por parte de los jueces que la deformaban o la cambiaban.

Existen varios sistemas de interpretación, a saber:

Interpretación auténtica: es la que realiza el legislador para ordenar conceptos o resolver controversias de interpretación. Ante las divergencias en la interpretación judicial, las leyes procesales han contemplado las vías recursivas correspondientes para concentrar en determinados tribunales una unificación de jurisprudencia (p. ej.: el recurso de casación), las sentencias de los tribunales superiores son orientadoras, no obligatorias, si contribuyen a la aplicación igualitaria y uniforme de la ley. En materia penal, el sistema de delitos (tipos) es un sistema discontinuo, de modo que los espacios no incluidos no pueden ser castigados por analogía. Zaffaroni (como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014); sostiene que toda interpretación se hace al integrar –si es admisible– argumentos de semejanza con argumentos ad simile, mientras no se excedan ciertos límites al separarse de la objetividad que representa el principio de legalidad, prefiriendo el límite del tenor literal y lingüístico del texto legal.

La analogía vedada es la que incluye una conducta dentro de un tipo en el que dicha conducta no está. También se encuentra vedada la interpretación analógica que restringe, excluye o amplia un beneficio penal (condena condicional, libertad condicional, libertad condicional, extinción de la acción o de la pena, etcétera).

• Analogía in malam partem: es aquella que se realiza en perjuicio del reo y afecta una garantía constitucional del imputado o condenado.

Analogía in bonam partem: sí está permitida y es la que se realiza en beneficio del reo (p. ej.: prescripción de la inhabilitación).

Se enuncian, a continuación, algunos casos de analogía en el Código Penal Argentino:

• Dudosos: cuando la analogía se refiere a la conducta principal, p. ej.: “reducción a servidumbre o condición análoga”.
• Menos dudosos: cuando la analogía se refiere a las circunstancias del delito, p. ej.: “ocupar cargos políticos ante gobiernos autoritarios”, “cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa, u otro instrumento semejante”, “establecimiento rural”, “la pena de usurpación de aguas”.
• Existen otros artículos en el Código Penal en los que se observa una técnica legislativa deficiente, en consecuencia, las analogías referidas resultan de validez dudosa.

Interpretación en los tratados

Es importante la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ONU) 1969, ratificada en Argentina por la Ley 19.865, la cual contiene reglas de interpretación aplicables a todos los tratados.

• La regla general es la “buena fe”, considerando su objeto y fin.
• Contexto: comprende el texto íntegro del tratado, más el preámbulo, los acuerdos e instrumentos entre las partes que se vinculen con aquel; además de las costumbres ulteriores aceptadas por las partes, incluidos los trabajos preparatorios y las circunstancias de su celebración.

Derecho humanitario: rige el principio pro homini; en caso de duda, debe preferirse el sentido que lo garantice.

Reglas válidas aplicadas al derecho penal

Todos los procedimientos de interpretación, salvo la limitación de la analogía, pueden aplicarse al derecho penal, p. ej., el principio histórico, teleológico, auténtico, contextual, sistemático, etcétera.

El tema de la interpretación es muy discutido en dogmática. Siempre se trata de alinearse con los principios de pro homini y pro reo, y de tender a una interpretación restrictiva y literal.

Aplicación de la ley penal en el espacio:

El tema es la determinación del ámbito de aplicación de la ley penal de un Estado; para ello, se recurre a una serie de principios, que se enuncian a continuación:

• Territorial: aplicación de la ley penal argentina a los delitos cometidos en su territorio. El territorio se define con ayuda del Derecho Internacional, que establece que es todo espacio físico, líquido y gaseoso comprendido en los límites convencionales, naturales o históricos de un Estado. Incluye la superficie de la tierra, los ríos internacionales, el mar territorial (12 millas marinas desde la línea de base), las aguas interiores, la plataforma continental (lecho y subsuelo hasta 200 millas marinas), el espacio aéreo, los lugares sometidos a la jurisdicción y a la aplicación de la ley nacional (naves, aeronaves públicas nacionales, y privadas nacionales) la zona contigua-zona económica exclusiva (hasta las 24 y las 200 millas marinas desde el mar territorial). Este principio territorial, por la “teoría de la ubicuidad”, abarca todos los casos en que el delito se considera cometido en el país (acción, en todo o en parte, resultado, en todo o en parte, resultado intermedio, lugar donde debía producirse el resultado) y se impone por encima de las teorías de la acción o del resultado.
• Real o defensa: posibilita la aplicación de la ley penal argentina a los delitos cometidos en el extranjero, por “nacionales o extranjeros”, siempre que los efectos se produzcan en el territorio de nuestro país o en lugares bajo nuestra jurisdicción. También cuando, más allá de sus efectos, los delitos fueren cometidos por agentes o sus empleados argentinos en desempeño de sus cargos. Esto se funda en la necesidad de defender bienes jurídicos nacionales, es decir, bienes jurídicos públicos de importancia fundamental para la organización del Estado, no hay un catálogo ni está en ninguna ley. Por ejemplo, el orden constitucional, la paz de la Nación, la fe pública, la moneda, etcétera.
• Nacionalidad o personalidad: la ley penal de un Estado se aplica cuando fuera de este el delito es cometido por un nacional suyo (activa) o contra un nacional suyo (pasiva). Entre nosotros, su aplicación es muy limitada. Es muy antiguo y se aplica en los países europeos y en EE. UU.

Universal: la ley penal de un Estado rige en todo el mundo. Se acepta bajo la forma de reglas de cooperación para luchar contra delitos internacionales (trata, terrorismo, esclavitud, estupefacientes, rotura de cables submarinos, lesa humanidad, crímenes de guerra, etcétera).

El principio territorial es dominante por ser la más clara manifestación de la soberanía de un Estado. Las reglas están contenidas en el Código Penal Argentino, en las leyes y en los tratados internacionales.

La aplicación de la ley penal en el tiempo

Irretroactividad de la ley penal

Es un principio de derecho que las leyes rigen para el futuro (principio de legalidad).

En el derecho penal, no puede castigarse un hecho, sino en virtud de una ley anterior a ese hecho y la retroactividad está vedada, es decir, no se puede aplicar una ley posterior al hecho que modifique negativamente la situación del sujeto frente a la ley penal. El momento del hecho es lo que marca la ley aplicable; esto es, el instante de realización de la conducta o de la omisión de la conducta, no del resultado. Cuando se trata de un delito permanente (secuestro, por ejemplo) o continuado (extracciones sucesivas de un collar de perlas) la que rige es la ley vigente al comienzo de la conducta. Las medidas de seguridad están incluidas en estos supuestos.

Retroactividad de la ley más benigna

Se admite que por principio de mínima suficiencia al comparar dos leyes se pueda aplicar retroactivamente una ley penal cuando beneficia objetivamente al reo, esta no elección entre las leyes es objetiva y se establece en el art. 2 del código penal argentino. Debemos tener en cuenta que existen criterios para ello; el preponderante es la comparación de las penas. La aplicación de la ley penal más benigna opera de pleno derecho. Esta forma de combinar leyes distintas con lo más positivo de ambas difiere de la aplicación sucesiva de ambas, la ley intermedia o temporal se aplica si es la más benigna. Distinto es el caso de leyes de emergencia, por ejemplo, mientras dura la catástrofe se endurecen las penas. Según la cátedra esto es una analogía iuris in malam partem y no se aplica.

Aplicación de la ley penal a las personas

Inmunidad penal: son determinadas personas que se consideran no sometidas a la ley penal, es decir, no son punibles. Es lo que se denomina impunidad penal.

Por regla general, en nuestro sistema republicano, la igualdad ante la ley es fundamental y tanto los privilegios personales como los fueros no existen. Así establecido, la inmunidad no puede derivar de la persona como individuo (nobles), si existe inmunidad y deriva de la función, dado que se resentiría esa función si el funcionario público fuera perseguido penalmente.

En nuestro derecho, esta inmunidad penal está prevista en el art. 68 de la Constitución Nacional y contempla a los legisladores y al defensor del pueblo. La razón de esta inmunidad obedece a asegurar la libertad del legislador para que pueda expresar de modo auténtico y sin temores de persecución penal su opinión en el ejercicio del mandato, en el que representa al pueblo. La consecuencia es que no hay punibilidad: al ser ilícito el acto, lo que sucede es la exención de pena.

Esta inmunidad abarca todas las manifestaciones y los gestos que son expresiones; de modo que los delitos comprendidos son solo los de expresión, (no están incluidos en la inmunidad los poderes tiránicos). Todos los actos, las opiniones o las expresiones desarrollados en el marco de funciones formales, como los discursos parlamentarios; incluye la actividad política del legislador, siempre que haya una vinculación con el rol legislativo.

Como las provincias conservan su autonomía para organizar sus propias instituciones, las constituciones provinciales pueden establecer que se amplíe la inmunidad de los legisladores a los miembros del poder ejecutivo (gobernador, ministros) e incluso a los candidatos.

Inmunidad de arresto: antiguamente, existían privilegios procesales que permitían que ciertos funcionarios no pudieran ser sometidos a juicio sin hacer cesar la función que ejercían a través de un procedimiento previo (juicio político, desafuero, jury de enjuiciamiento). Luego de la Ley 25. 320 (B. O., 13/9/00), se modifica la situación al establecer que sí pueden ser sometidos a proceso dichos funcionarios y se autoriza el llamado a indagatoria; de esta manera, se puede seguir el proceso penal hasta su conclusión. Solo se conserva la inmunidad de arresto, es decir, el funcionario no puede ser arrestado ni privado de libertad por ninguna orden de detención y, para ello, debe realizarse el procedimiento previo de remoción del cargo público que ocupa.

Reserva

Reserva: es la aplicación del mismo principio clásico nullum crimen nulla poena sine lege praevia, ley anterior al hecho por el cual se condena. Nace del art. 19 de la Constitución Nacional, dado que la libertad solo existe si se sabe de antemano qué está procesado y castigado y qué está permitido. Autonomía de la persona (donna). Es un espacio de la persona que está libre de la injerencia de la represión penal.

Prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal: la configuración de lo punible o el agravamiento de la punición está prohibido hacia el pasado. Incluye las medidas de seguridad a categorías de personas nuevas. Si benefician al ciudadano, sí pueden aplicarse retroactivamente.

Prohibición de la analogía: fragmentariedad penal; no puede suplir la analogía la inexistencia de una ley previa.

1.9. Humanidad

Humanidad: este principio procura evitar crímenes y castigos crueles, como los que eran aceptados en la antigüedad, por ejemplo, la Ley de las XII tablas y el Código de Hammurabi. El liberalismo plantea que el individuo delincuente está dotado de derechos, dignidad y respeto⁴⁴.

Figura 4: Parte superior de la estela del código de Hammurabi

Fuente: [Imagen intitulada sobre el código de Hammurabi]. (s. f.). Recuperada de goo.gl/uKzsMj

2. El delito

2.1. Teoría dogmática del delito

Teoría del delito iusnaturalista

La teoría del delito desarrollada en Italia durante el siglo XIX por Francesco Carrara (como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014) representa los postulados de una concepción liberal del derecho penal. En su obra, Programa de derecho criminal, este autor expuso una teoría de raigambre iusnaturalista: sin basarse en el derecho positivo, procuró exponer cuáles eran los criterios perennes que funcionan como límites para el legislador y categorizó el delito como un ente jurídico.

Carrara distinguió entre teoría del delito y teoría de la pena. La primera está constituida por elementos “racionalistas”, llamados “fuerzas”, cuya presencia denotaba la criminalidad de la acción. Sin estas, el choque entre el hecho y la ley no se produce.

Las fuerzas son dos: morales y físicas, y se tienen que presentar objetiva y subjetivamente. La fuerza moral subjetiva es la voluntad del hombre dotado de libre albedrío al realizar la acción. La fuerza moral objetiva es el daño moral del delito; la fuerza física subjetiva es la acción externa y la fuerza física objetiva es el daño material del delito.

Teoría del delito: positivismo científico o criminológico

La postura de Carrara (como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014) fue combatida por los partidarios de las ciencias naturales (antropología, biología) y las ciencias sociales en Italia (Lombroso, Ferri, Florian como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014). Estos autores sostienen que el hombre no es libre, sino que se encuentra determinado por factores diversos (antropológicos, biológicos, sociales, etcétera) que lo conducirán necesariamente a delinquir (delincuente nato). Así la sociedad está determinada a proteger las condiciones de su existencia (defensa social); a partir de ello, surge la necesidad de defensa social frente al “estado peligroso” del hombre. Al negar toda libertad, desaparece la culpabilidad y se sustituye por la “peligrosidad”, en lugar de aplicar penas, se propugnan sanciones para neutralizar la peligrosidad. Esto incluye considerar el modo de ser de determinadas categorías de personas, como alcohólicos, drogadictos, vagos, dementes, jóvenes abandonados, reincidentes, etcétera; incluso sostienen la peligrosidad predelictual que habilitan medidas, como la castración, la esterilización, la deportación, etcétera. Así, desarrollan el llamado “derecho penal de autor”, en contra del “derecho penal de acto”.

Figura 5: Fotografías de aplicación de técnicas de la escuela de Lombroso

Fuente: [Imagen intitulada sobre la técnica de antropometría]. (s. f.). Recuperada de http://goo.gl/9YJbhn

Teorías dogmáticas del delito

Justificación de una teoría dogmática: el conocimiento del conjunto de normas y principios válidos y vigentes que constituyen el presupuesto necesario para que el Estado imponga una pena es el estudio dogmático. Este siempre versa sobre un sistema jurídico determinado. Así, la dogmática es la construcción racional elaborada por los juristas con el fin de facilitar la comprensión y la aplicación de una determinada legislación.

Según Bacigalupo (1999):

la teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal, que establece un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método analítico, es decir, procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías. (P. 203).

La teoría del delito se vale del método analítico al establecer un orden lógico de los elementos de la teoría del delito. Al analizarlos, se reconstruye jurídicamente el delito para la aplicación a un caso concreto.

Historia de la dogmática jurídico-penal

La teoría del delito es tributaria de la dogmática alemana, que se expandió fuera de sus fronteras, lo que posibilitó el surgimiento de un concepto de delito que contenía los cuatro elementos fundamentales: acción, tipo, antijuridicidad y culpabilidad. Existe un amplio consenso sobre cuáles son los elementos constitutivos de la teoría del delito, pero hay divergencias acerca de su contenido. 

• Positivismo jurídico: Procura un sistema conceptual técnico-jurídico ajeno a las variaciones de las influencias que vía interpretación del derecho positivo, vía política criminal y otras ciencias, influenciaban su aplicación. Este sistema separa los elementos objetivos (acción, tipo y antijuridicidad) de los subjetivos (culpabilidad). Se considera la acción desde la perspectiva mecanicista (sin subjetividades ni valoraciones). El tipo contiene una descripción objetiva y su valoración como antijurídica se determina formalmente cuando no concurren causas de justificación receptadas en el derecho positivo (antijuridicidad formal). La culpabilidad se considera solo desde la perspectiva psicológica (capacidad, dolo o culpa).
• Normativismo: el influjo del neokantismo tuvo impacto en la teoría del delito como normativismo (Mezger como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014). El derecho positivo debe complementarse con un derecho supralegal, que procura diferenciarse del derecho natural, para dar respuesta a las cuestiones prácticas que se suscitan. (Mezger como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014);sostiene –y contradice al positivismo jurídico– que el derecho no es completo, ya que la unidad lógica del ordenamiento jurídico es tan solo un cuento seductor que no ofrece ninguna respuesta exhaustiva para innumerables cuestiones de la vida práctica del derecho. Así, se orienta en la idea de justicia y se incorporan elementos valorativos en los elementos de la teoría del delito. La legalidad de las aberraciones nazis en un marco de legalidad formal constituyó un factor reforzador de la necesaria complementación del derecho positivo con el derecho material, que surge del orden supralegal. Esta reformulación de los elementos del delito fue más débil en el concepto de acción y más intenso en los restantes, dado que los componentes subjetivos y valorativos se analizaban en los niveles de antijuridicidad y culpabilidad. El “deber ser jurídico” se aprecia en ellos. El tipo tiene una transformación profunda por su conexión con la antijuridicidad al mismo tiempo que se introduce el concepto de “injusto”. La antijuridicidad expresaba no solo la contrariedad formal con el derecho, sino que requería, además, la antijuridicidad material expresiva de la dañosidad social, la que no concurría cuando operaban las justificantes supralegales. La culpabilidad también presenta una transformación, en una concepción normativa o valorativa condensada, en un “juicio de reproche”. En este sentido, se mantiene lo subjetivo (capacidad, con dolo o culpa) y se agrega lo objetivo (normalidad de las circunstancias) para que operen causas de exculpación supralegales.
• Finalismo: en Alemania, la crisis global debida al régimen nacional socialista nazi condujo a cuestionamientos al positivismo y el normativismo. Esto favoreció la teoría del delito denominada finalismo (Welzel,como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014). Esta sostiene que existen condicionamientos ontológicos prejurídicos, estructuras lógico objetivas, que el derecho penal debe considerar cuando los asocia con la pena (autonomía ética de la persona, acción final, culpabilidad). La acción, en las estructuras lógico-objetivas, está guiada por la finalidad (basada en la psicología del pensamiento). El tipo se concentra en la descripción objetiva (tipo objetivo) y en la subjetiva (dolo o culpa) al hablar de “tipo subjetivo”. El tipo ya expresa una falta de adecuación social. A la antijuridicidad, además del desvalor del resultado frente a todo el orden jurídico, se le agrega el desvalor del acto como manifestación de un autor determinado a delinquir, con una actitud y un fin específicos, llamado injusto personal. La culpabilidad es otra estructura lógico-objetiva que, descargada del dolo y la culpa (que pasaron a la acción) junto con el tipo subjetivo y el injusto personal, se acentúa en su composición normativa o valorativa (reprochabilidad) con motivación normal y cognoscibilidad de lo ilícito.
• Funcionalismo: estos autores reformulan los niveles analíticos de la teoría del delito (acción, tipo, antijuridicidad y culpabilidad) según las funciones que cumplen en función de la pena y del derecho penal en relación con las finalidades político-criminales.
  • Funcionalismo teleológico-político criminal (Roxin como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014): esto se muestra en el tipo que desarrolla una función selectiva en sintonía con fines políticocriminales de prevención general de la pena, con conceptos valorativos teleológicos que suministran ciertos parámetros para excluir de su radio de aplicación a las conductas que configuran un riesgo permitido. La categoría de la culpabilidad, redefinida como responsabilidad, se modifica para que contenga la necesidad de pena (fin preventivo especial y general de la pena), de modo que si esta no concurre, no habrá responsabilidad.
  • Funcionalismo sistemático (Jakobs, como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014): influido por la sociología sistémica (Luhman, o como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014); también hace una reformulación teleológica de la teoría del delito y sus elementos, en función de la conexión entre la norma que proporciona el modelo de orientación válido y es seguida por la sociedad y la pena que garantiza la expectativa social válida y no el comportamiento del infractor (fin de prevención general positivo). Jakobs sostiene que como los hombres en su relación con la naturaleza solo se orientan en la medida en que pueden encontrar regularidades, del mismo modo, en los contactos sociales solo resulta posible la orientación si no hay que contar a cada momento con cualquier comportamiento imprevisible de otra persona; además, agrega que la misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales, que implica comunicativamente que la significación del comportamiento del infractor no es determinante y que lo determinante sigue siendo la norma.

Postura de la cátedra: teoría del delito como derivación de nuestro sistema de derecho penal. El desarrollo filosófico y político de la concepción democrática y republicana de derecho penal, que se tradujo en la Constitución Nacional de 1853 y contribuyó a la determinación de los elementos del delito en acción, tipo, antijuridicidad y culpabilidad. Estas regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado en el marco democrático. La acción es entendida como una conducta exterior. Se excluye el pensamiento, la ideología, el modo de ser, la acción privada que no lesionan ni dañan ningún interés. El tipo expresa el principio de legalidad, es decir, nadie puede ser penado, sino por hechos previstos en la ley al tiempo de cometerse, y con el principio de lesividad. La antijuridicidad es la contradicción con el marco del sistema jurídico. La culpabilidad es un juicio singularizado sobre la responsabilidad cuando haya un ejercicio de libertad y capacidad para actuar.

2.2. Teoría de la pena. Funciones y fines

Pena en nuestro derecho

Concepto: la pena es un mecanismo de control social reconocido constitucionalmente; integra los recursos de la sociedad frente a conductas antisociales y delitos. La utilización de la pena ocurre en toda sociedad. La esencia de la pena es la privación de un bien al autor de un delito al someterlo de manera coercitiva. De esta manera, esta acción es un mal infligido al que cometió un delito.

Todas las sociedades asignan a la pena funciones de educación y prevención del delito, pero no prescinden de fundamentos retributivos (por ejemplo, se carece de reglas que excluyan de toda pena al autor de un delito que no tiene necesidad de prevención; solo queda de fundamento la retribución).

Principios constitucionales de la pena

La Constitución Nacional de 1853 recepta principios derivados del Iluminismo, tales como la legalidad, la reserva, la humanidad, la igualdad, la personalidad, la judicialidad y la proporcionalidad.

Figura 6: Internos cumpliendo una pena en Argentina

Fuente: [Imagen intitulada sobre internos que cumplen una condena]. (s. f.). Recuperada de http://goo.gl/GrPS5P

Pena de muerte

La Constitución Nacional en su artículo 18 establece que queda abolida para siempre la pena de muerte por causas políticas. Esta pena fue excluida de la legislación penal a partir del Código Penal de 1922.

Luego, la Ley N.° 21.338 dictada en el régimen de facto de 1976-1983 la restableció; posteriormente la Ley N.° 23.077 en 1984 la derogó y Argentina ratificó la Convención Americana de Derechos Humanos, que prohíbe su restablecimiento. Al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Figura 7: Noticia sobre la reinstauración de la pena de muerte en el país

Fuente: [Imagen intitulada sobre la restauración de la pena de muerte en el país]. (s. f.). Recuperada de http://goo.gl/GaMoLq

Teorías legitimantes

La pena es una consecuencia que una sociedad vincula con actos considerados graves y que son contemplados como delitos. La vigencia y la aplicación de la pena se reconocen en el mundo de modo uniforme; pero en el campo de la filosofía y de la ciencia penal sigue vivamente debatida su legitimación. El debate más significativo que se da en el ámbito del derecho penal liberal está relacionado con la persona del autor del delito, a quien se lo considera un ciudadano dotado de derechos y se impide utilizarlo por el efecto sobre terceros. La naturaleza de la pena es la privación de un bien del delincuente (vida, libertad, posesiones y derechos, libertades).

Respecto del fundamento de la pena, se han desarrollado teorías diversas, como las que se mencionan a continuación:

• Teorías absolutas o retribucionistas: la pena es una retribución justa y necesaria porque se cometió el delito. Esta relación deriva de razones éticas (Kant como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014); religiosas (Stahl, como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014) y jurídicas (Hegel, como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014). Proporcionalidad: la regla de oro de estas teorías es que la pena sea proporcional al delito cometido. Sostiene Enrique Buteler (como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014) que si la pena es retribución por el injusto, su cuantía queda anclada a este último.
• Teorías relativas o preventivistas: consideran que la finalidad del derecho penal es la evitación del delito. Estas fueron desarrolladas en el siglo XVIII, según los principios expuestos por Beccaria (como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014) sobre la base de una ideología racionalista elaborada por la filosofía del iluminismo.
  • Teoría de prevención general negativa: la pena se justifica para disuadir al conjunto de ciudadanos de la comisión de delitos mediante la intimidación, el temor o la coacción psíquica de la pena. La mayoría de la doctrina reconoce que juega un rol en el momento de la conminación abstracta de la pena por el legislador, aunque se carece de una comprobación. Las críticas se enfocan en la distorsión que producen en las reformas para agravar penas y en el momento de fijarlas por el juez en el caso concreto, porque carece de límite de la proporción del injusto y la culpabilidad.
  • Teoría de prevención especial negativa: justifica la pena como un medio para evitar que el que cometió un delito vuelva en el futuro a reiterar o reincidir en la conducta mediante la resocialización; esto se origina en el positivismo jurídico. Por su parte, el positivismo sociológico condujo a la sustitución de la pena por las medidas curativas, educativas y segregativas adaptadas a la peligrosidad, en los llamados “estados peligrosos” (alcoholismo, mendicidad, prostitución, etcétera). Esta teoría tuvo aportes valiosos humanizadores, como la eliminación del cumplimiento efectivo de penas de corta duración (condena condicional), tratamiento con fin resocializador. Se le critica, que no da un límite vinculado con la proporción del injusto y la culpabilidad, posibilita el rol distorsivo de la “peligrosidad” llevando por el estado peligroso a una pena de monto superior y arbitrario. (Von Liszt como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014)
  • Teoría de prevención positiva integradora general y especial: por prevención general positiva, se entiende a la pena que cumple con el reforzamiento de la confianza en el derecho y en su aplicación.

Es decir, el ejercicio de la confianza en el derecho por la actuación

de la justicia penal, y el efecto de pacificación en la conciencia jurídica general en virtud de la pena, todo lo que predomina en el momento de la conminación abstracta del legislador. Por otro lado, la individualización del monto concreto cede en caso de conflicto a favor de la prevención especial (que el condenado respete y confíe en el derecho), si esto conduce a una suma más atenuada de castigo, predominando en el momento de la individualización judicial al caso concreto.

• Teoría de prevención general positiva la pena es una reacción ante la infracción, porque se trata de un problema normativo; no como retribución (infligir un mal a causa del mal cometido), sino positivamente como una muestra de la vigencia de la norma. Así, cumple una función preventiva positiva, para ejercitar en la confianza hacia la norma de todos, ejercitar la fidelidad al derecho. La pena es una reacción que soporta quien ha infringido la norma para ejercitar la confianza de todos en que el modelo válido de interacción social vigente es el de la norma infringida y no el del infractor. (Jakobs como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014).
  • Teoría de prevención frente al poder punitivo estatal (Ferrajoli, entre los sostenedores del derecho penal mínimo, la legitimidad de la pena se fundamenta en la función de prevención de la tutela de todos los posibles imputados y condenados frente al poder punitivo estatal. La pena es un instrumento de minimización racional de la violencia, es decir, alternativa a la guerra, venganza, y a las penas excesivas o arbitrarias. Procura la disminución de la prisionalización, la abolición de las penas perpetuas y las penas alternativas para delitos leves. Todos estos son postulados de política criminal. (Ferrajoli como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014).
  • Teorías mixtas o de la unión: Son las posturas que combinan las teorías absolutas (retribución) y los fines de las teorías relativas o preventivistas. Estas combinaciones presentan tensiones por la heterogeneidad de sus componentes. La cátedra acepta que los fines de la pena varían según el momento. En la conminación abstracta del legislador, se cumple un fin de prevención general positiva y muy secundariamente negativo y, en el momento de la individualización judicial y la ejecución, el fin preventivo especial es el preponderante, lo cual conduce a alternativas sustitutivas de la pena y a la resocialización. (Soler, Núñez, Buteler, Creus, Terrani, Mir Puig, Bacigalupo como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014). 

Deslegitimantes: estas teorías tienen en común que cuestionan la legitimidad de la pena, pero sus fundamentos son muy variados.

• Teorías abolicionistas: los autores que adhieren son Christie – Bovino – Hulsman – Mathiesen [autores holandeses y escandinavos], (como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014) se centran en el abolicionismo radical del sistema penal y lo reemplazan por otras instancias de solución de los conflictos; esto surge como resultado de la crítica sociológica al sistema penal (En busca de las penas perdidas de Eugenio Zaffaroni como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014). Así, devuelven a la víctima un rol protagónico con instituciones, como la mediación, la restitución, la reparación, etcétera. Según la cátedra, estas constituyen posiciones minoritarias de difícil concreción práctica.
  • Teorías agnósticas: estas formas de pensamiento tienen un concepto negativo y agnóstico de la pena y describen lo que la pena es como coerción e imposición de una privación de derechos o dolor, y que no tiene funciones positivas reparadoras, restaurativas, preventivistas, más un fenómeno similar a la guerra (derecho penal del enemigo). (Zaffaroni, Aliaga Sloker como se cita en Tarditti & De La Rua, 2014)

2.3. Clases

Teniendo en cuenta su naturaleza o especie, es decir, la clase de bienes del condenado que afectan, se clasifican en privativas de libertad, pecuniarias y privativa de derechos.

Penas privativas de libertad: afectan la libertad ambulatoria (por ejemplo, la prisión).

Penas pecuniarias: son las que poseen contenido económico, afectan el patrimonio (por ejemplo: la multa, el decomiso).

Penas privativas de derechos: son las llamadas impeditivas, suponen la pérdida de un derecho o la imposibilidad o suspensión en el ejercicio de un derecho, empleo, cargo o profesión.

Teniendo presente el modo de conminación, se clasifican según las vinculaciones entre las diferentes especies de penas y se aplican acumulativamente; son las que siguen secuencia de subordinación; y las que alternativamente se establecen de manera de exclusión de una frente a la aplicación de la otra.

Además, se clasifican en principales y accesorias según si dependen o no de otra para su aplicación.

Por su duración, se clasifican en perpetuas (duran el tiempo de vida del condenado) o temporales (las que duran un tiempo determinado. A su vez, estas últimas se clasifican en divisibles (entre un mínimo y un máximo) e indivisibles (fijas, rígidas).

2.4. Individualización

Se reconocen en la dogmática tres etapas en la individualización de las penas:

• Primera etapa, legislativa: el legislador conmina en abstracto las consecuencias punitivas (pena).
• Segunda etapa, judicial: el juez, en el caso concreto, establece la pena que debe aplicarse de acuerdo con los parámetros normativos.

Tercera etapa, ejecutiva: es la etapa del cumplimiento; en algunos sistemas jurídicos provinciales, se establece un trámite judicial con los jueces de ejecución penal y, en otros, un sistema administrativo con el poder ejecutivo provincial y el ministerio o secretaría de justicia, esta etapa es efectuada por el servicio penitenciario. 

Figura 8: Etapas de individualización de las penas

Extinción de las penas: causales

Las causales de extinción de las penas operan a partir de la condena “firme”, es decir, cuando la sentencia adquiere la calidad de cosa juzgada, porque si penden recursos en contra de la sentencia, subsiste la acción penal.

Muerte: surge del principio de personalidad de la pena. Para los cultores del derecho penal sobre personas jurídicas, esto no rige.

Prescripción: es la extinción por el transcurso del tiempo. Se excluyen los delitos cuya acción penal es imprescriptible, como los crímenes de guerra y los delitos contra el orden constitucional y el sistema democrático.

Plazos: en el artículo 65 del Código Penal Argentino, se establecen los plazos de las penas privativas de libertad y de las multas, sin regular los plazos de inhabilitación.

El inicio de los plazos se establece en el artículo 66 del Código Penal Argentino estos se cuentan siempre desde que la sentencia adquirió firmeza. Las causas de suspensión y de interrupción están en el artículo 67 del Código Penal Argentino.

Amnistía: es una causal extintiva que hace cesar la condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones (artículo 61 Código Penal Argentino). Genera obligaciones estaduales de reparación por la prisión, restitución al cargo público, devolución de la multa y bienes decomisados. La Amnistía sí borra la condena.

Indulto: es una causal extintiva de la pena y de sus efectos, salvo las indemnizaciones debidas a terceros. A través de la condonación o el perdón de la pena impuesta a través de un decreto del poder ejecutivo nacional o provincial según la jurisdicción. El otorgamiento de un indulto obedece a ponderaciones de carácter político. A diferencia de la amnistía no borra la condena.

Perdón: es una causa de extinción en los delitos de acción privada⁵⁵, que no es admitido por la dogmática ni la jurisprudencia en delitos relacionados con la violencia de género. 

Figura 9: Causales de extinción de las penas

2.5. Medidas de seguridad

Estas no son penas, sino medidas de prevención y consisten en la internación de los inimputables adultos y menores.

Para la aplicación, es requisito que la conducta del sujeto sea un hecho objetivamente típico y antijurídico. De lo contrario, corresponden otras medidas, como la internación civil, para resguardo de la propia persona y de la sociedad.

La dogmática discute si las medidas de seguridad se aplican a los multirreincidentes.

El principio de proporcionalidad se aplica en la ejecución de las medidas de seguridad.  

Referencias 

Bacigalupo, E. (1999). Derecho penal. Parte general (2.^a ed.). Buenos Aires: Hammurabi.

Convención de los Derechos del Niño. (1989). Asamblea General de las Naciones Unidas. 

Convención de Viena. (1980).Comisión de Derecho internacionalde las Naciones Unidas.

C.S.J.N., «Arriola, Sebastián y otros s/ causa nº 9080». A. 891. XLIV (25/08/2009) (Revise esta referencia. En el caso de la jurisprudencia argentina, el modo más usual de citarla e incluirla en el listado de referencias indica que debe iniciarse con la abreviatura del tribunal que la dictó, indicando, en su caso, la instancia de que se trata, la sala o el número de juzgado, luego el nombre de las partes –o de “la” parte, en los casos en que en la carátula no hay un demandado–, el repertorio, el número de tomo, la página donde comienza y el año en que fue dictada la sentencia) 

De la Rúa, J., y Tarditti, A. (2015). Derecho penal. Parte general. Córdoba, Argentina: Hammurabi.

[Imagen intitulada sobre el código de Hammurabi]. (s. f.). Recuperada de https://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Hammurabi#/media/File:Milkau_Obe rer_Teil_der_Stele_mit_dem_Text_von_Hammurapis_Gesetzescode_369-2.jpg

[Imagen intitulada sobre internos que cumplen una condena]. (s. f.). Recuperada de http://i2.wp.com/crimenyrazon.com/wp-content/uploads/2015/06/C%C3%A1rcelesArgentinas_657x400.jpg

[Imagen intitulada sobre la restauración de la pena de muerte en el país]. (s. f.). Recuperada de http://archivoteaydeportea.blogspot.com.ar/2011/06/politicanacional_23.html

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[Imagen intitulada sobre los sistemas jurídicos en el mundo]. (s. f.). Recuperada de https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/2/21/LegalSystemsOfTheWorldMa p.png

Ley N.° 11.179. (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N.° 17.285. (1967). Código Aeronáutico. Poder Ejecutivo Nacional.

Ley N.° 19.359. (1995). Sanciones. Poder Ejecutivo Nacional.

Ley N.° 22.278. (1980). Minoridad. Poder Ejecutivo Nacional.

Ley N.° 24.198. (1993). Código Penal; modificación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N.° 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N.° 24.660. (1996). Ejecución de la pena privativa de la libertad. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N.° 24.767. (1997). Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal. Honorable Congreso de la Nación Argentina)

Rubens, P. (1608-1609). Caín matando a Abel [Pintura]. Londres: The Courtauld Gallery.

www.21.edu.ar

Arts. 1, 22, 37, 120 y 18, Ley 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 18, Ley N.° 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 75, incs. 12 y 121, Ley 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ver arts. 1, 6, 23, 28, 30, 32, 36, 39 y 42, Ley N.° 24.660. (1996). Ejecución de la pena privativa de la libertad.

Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Una autora de referencia sobre Victimología es la Prof. Hilda Marchiori.

Convención de los Derechos del Niño (1989, Asamblea General de las Naciones Unidas), véase el art.1:

“niño es todo ser humano menor de 18 años”.

Art. 1 al 11, Ley Nacional N.° 22.278 (1980). Minoridad. Poder Ejecutivo Nacional.

Por ejemplo, la organización de los tribunales, la interdisciplinariedad, la optimización de los recursos, la libertad condicional, la disponibilidad de la acción penal, los límites constitucionales, la condena de ejecución condicional.

Art. 75, inc. 12, Ley N.° 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Arts. 121 y 129, Ley N.° 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Doble persecución por el mismo hecho.

Art. 19, Ley 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ej.: tenencia de estupefacientes para consumo personal -Caso Arriola-. A. 891. XLIV – «Arriola, Sebastián y otros s/ causa nº 9080» – CSJN – 25/08/2009.

Lo podemos observar en el art. 80, inc, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Un ejemplo es la eliminación de la figura del desacato prevista en el Código Penal Argentino al eliminar el art. 244 mediante la Ley N.° 24.198 (1993, Honorable Congreso de la Nación Argentina).

Como el término peligrosidad en el art. 40; art. 50, reincidencia; art. 52, medidas de seguridad para multirreincidentes, Código Penal Argentino.

Por ejemplo, el delito de abigeato previsto en el art. 168, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Por ejemplo, el delito de tenencia ilegal de armas de fuego previsto en el art. 189, inc. 2, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 31, Ley N.° 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 77, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 84, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina. ²² Art. 76, Ley N.° 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 99, inc. 3, Ley N.° 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 206, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina. ²⁵ Art. 1, inc. F, Ley N.° 19.359 (1995). Sanciones. Poder Ejecutivo Nacional.

Ej. arts. 77; 78 y 78 bis, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 140, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 227 bis, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 163, inc. 3, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 77, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 182, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ver al respecto los arts. 249 bis, 120, 157 bis y139 bis, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino.

Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 31 de la Convención de Viena (1980, Comisión de Derecho internacionalde las Naciones Unidas).

Ver art. 1, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N.° 17.285. (1967). Código Aeronáutico. Poder Ejecutivo Nacional.

Art. 1, inc. 1, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 1, inc. 2, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ver la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal, N.° 24.767 (1997, Honorable Congreso de la Nación Argentina), “opción del nacional”.

Arts. 18 y 19, Ley 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 16, Ley 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 68, Ley 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 29, Ley 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 2, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina. ⁴⁴ Ver arts. 15, 18 y 17, Ley 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Arts. 16, 17 y 18, Ley 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 119, Ley 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 18, Ley 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 1, Ley N.° 24.660. (1996). Ejecución de la pena privativa de la libertad. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 41, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Por ejemplo, los arts. 12 y 23, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

En este momento, se está discutiendo la constitucionalidad de esta pena.

Arts. 40 y 41, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 36, Ley N.° 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 68, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina. ⁵⁵ Art. 69, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Art. 52, Ley N.° 11.179 (1984). Código Penal Argentino. Honorable Congreso de la Nación Argentina.