Sistema de Fuentes del Derecho Administrativo: Análisis y Jerarquía Normativa

El Sistema de Fuentes en el Derecho Administrativo

1. Singularidades del Sistema de Fuentes en el Ámbito Administrativo

a) La Constitución como Norma Jurídica Suprema

– Identificación de la Constitución:

• Texto normativo singular: primero en importancia en nuestro sistema.
• Especial eficacia:
  • Resto del ordenamiento jurídico vinculado a la CE.
  • Existen instrumentos jurídicos para depurar contradicciones.
• Eficacia activa del principio de jerarquía: ninguna norma jurídica posterior puede derogar la CE.
• Eficacia pasiva del principio de jerarquía: La CE deroga normas inferiores anteriores en el tiempo contrarias a la misma.

– Concepto de Constitución: Es la norma fundamental del ordenamiento jurídico que regula la organización del Estado y las reglas esenciales de la organización de la sociedad que le sirve de base, particularmente los derechos fundamentales de los ciudadanos.

– Análisis del contenido de la CE:

1. Titularidad de la soberanía —Preámbulo y art. 1—; identificación del Estado (bandera, idiomas, nación y nacionalidades, capital, modelo de Estado y forma de gobierno) —arts. 1, 2, 3, 4 y 5, 8—;
2. Parte dogmática (derechos, libertades y deberes fundamentales, principios de inspiración de la acción pública) —Títulos I y VII—;
3. Parte organizativa (división de poderes, organización de los poderes y relaciones entre ellos, órganos de relieve constitucional) —Títulos II a VI—;
4. Régimen de las comunidades políticas descentralizadas —Título VIII—;
5. Parte técnica (normas sobre la supremacía material y formal de la Constitución: básicamente
   • La regulación del TC —garante de la supremacía material—.
   • Y del proceso de reforma constitucional —manifestación de la supremacía formal de la Constitución) —Título X—.

– Naturaleza de la CE:

• Tradicional carácter programático: a desarrollar por el legislador y no justiciable.
• En la actualidad es norma jurídica suprema (naturaleza normativa)

  Desde un punto de vista formal: no se puede derogar por ninguna otra norma. Desde el punto de vista material, despliega los efectos normales de cualquier otra norma:

  • Debe ser cumplida por los ciudadanos y los Poderes públicos.
  • Debe ser aplicada por los jueces y tribunales.
  • Deroga a cualquier norma anterior que la contradiga.
  • Determina la invalidez por inconstitucionalidad de cualquier norma o acto contrarios a ella con posterioridad a su entrada en vigor.

– Diferente eficacia de cada una de las partes de la Constitución Española de 1978 en orden a la justiciabilidad directa de las previsiones constitucionales

• Justiciabilidad en grado pleno para los derechos y libertades del art. 14, sección 1ª del Capítulo II del Título I y art. 30.2 (tutela a través de un procedimiento especial caracterizado por las notas de preferencia y sumariedad, hoy regulado en la LJ de 1998, y a través del recurso de amparo ante el TC).
• Justiciabilidad ordinaria: todos los derechos y libertades del Capítulo II del Título I (incluidos, por tanto, los anteriores) presentan la garantía jurisdiccional ordinaria de cualquier otro derecho subjetivo, vinculan a todos los poderes públicos y su desarrollo queda sometido a reserva de Ley.
• Justiciabilidad condicionada a su previa Configuración legislativa: los llamados “principios rectores de la política social y económica” —Capítulo III del Título I—, que no son sino una serie de derechos sociales, no se configuran, sin embargo, en la CE como verdaderos y plenos derechos acabados en su diseño por la CE, sino como mandatos enderezados al Legislador y sólo una vez que hayan sido abordados por el legislador, pueden ser alegados eficazmente ante los Tribunales.
  • Dichos principios deberán informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.
  • Puedan ser objeto de control por el TC antes de la intervención del Legislador, el cual puede declarar la inactividad de éste por entender —a la luz del texto constitucional— que el desarrollo de algunos de esos principios y derechos era improrrogable (Sentencias interpretativas: legislador positivo).

b) El Derecho de la Unión Europea y los Tratados Internacionales

Tratados Internacionales: carácter supralegal e infraconstitucional (art. 95 CE)

Derecho comunitario: LEER art. 93 CE (reforma art. 13)

Integración de España: Acta de adhesión 1985 (1 enero 1986)

Clases de normas comunitarias

Clases de normas: Derecho Originario (Tratados constitutivos: TCEE, TCCA, TCEA y tratados de reforma posteriores (Maastrich 92, Ámsterdam, Niza,..)

y Derivado (reglamentos, directivas, decisiones y recomendaciones).

La Directiva

• Destinatario concreto y exclusivo: el Estado miembro; transposición – obligación que no cesa aunque se incumpla el plazo- (modalidades; consecuencias incumplimiento plazo o defectuosa transposición. Recurso por incumplimiento; queja ante la Comisión Europea; responsabilidad estado; TRLA: CCAA
• Sólo obliga en cuanto al resultado, dejando a los Estados margen de apreciación para elegir la forma y los medios.
• No tiene efectos directos (TJCE: ha puesto en entredicho este carácter).

El Reglamento

• Tendría alcance general.
• No tiene un destinatario concreto, sino todos aquellos sujetos que se encuentren en su campo de aplicación.
• Sería obligatorio en todos sus elementos.
• Directamente aplicable.

La Decisión

• Comparte las mismas características que el Reglamento, con la salvedad de la primera de ellas, pues no produce efectos generales.

Recomendaciones

• Obligatorias.
• Dictámenes motivados.

Naturaleza del Derecho Comunitario

►Superioridad o primacía

1. Relaciones con la CE: En caso de conflicto
   • Reforma constitucional.
   • Recurso de inconstitucionalidad, no frente a la Directiva, si no frente a la ley nacional de ratificación de la adhesión de España.

   (Alonso García, “ello porque el control de esa norma de Derecho derivado no debe ser de constitucionalidad, sino de «comunitariedad» a la luz del Tratado, mediando en su caso, …, intervención del TJ a través de la cuestión prejudicial ex art. 234 TCE… Y solamente si se mantiene la incompatibilidad con el texto constitucional de la norma comunitaria respaldada por el Tratado, podrá proceder, entonces y solamente entonces, a un control de constitucionalidad de ese respaldo del Tratado (ya no, pues, del Derecho derivado aisladamente considerado), formalmente de la Ley nacional de ratificación”, a través de la cuestión de inconstitucionalidad)

2. Relaciones con la Ley
   • Adaptación.
   • Relaciones más próximas al principio de competencia que al de jerarquía (separación).
   • Desplaza derecho interno contrario.
   • Jueces y tribunales: inaplicación del derecho interno anterior o posterior, no anulación de derecho interno posterior ni derogación de derecho interno anterior.

   – Interpretación del TC: se trata de una cuestión de legalidad ordinaria y no de constitucionalidad, por ello se estima incompetente (STC 28/1991, de 14 de febrero).

   – El TS, también hace eco de este denominado control difuso de las leyes contrarias al Derecho comunitario (STS de 24 de abril de 1990. Si existe duda: cuestión prejudicial de interpretación

La cesión por los Estados de facultades soberanas a favor de la Comunidad en determinadas materias, determina que, en ellas, el Derecho comunitario desplaza al Derecho interno. La consecuencia de la detección por los Jueces o Tribunales internos de una norma contraria al Derecho comunitario, es la inaplicación —no anulación en el caso de que la norma interna sea posterior, ni derogación en el caso de que sea anterior— de la norma interna que viene así a ser desplazada por la comunitaria. En el caso de las Leyes este control de compatibilidad, como ha recordado repetidamente el TC, es una cuestión de legalidad ordinaria que compete a todos los Jueces y Tribunales y no al TC y, en caso de encontrarla incompatible con una norma comunitaria, la inaplicarán, pero —en el caso de los órganos contencioso-administrativos— no pueden anularla dado que no es una competencia propia de este orden (así, el control de compatibilidad de las normas con rango de Ley con el Derecho comunitario no se produce con plenitud ni ante el TC —que se considera incompetente—, ni ante los órganos contencioso-administrativos, dado que no pueden expulsar del ordenamiento una norma con rango de Ley, sino que se limitarán, todos ellos por igual, a inaplicarla.

• Otros OJ resuelven la cuestión de modo diverso
  • Francia (Consejo de Estado francés): declaración general y abstracta de inaplicación.
  • Italia (Corte constitucional): se estima competente para declarar inconstitucional la ley interna contraria al derecho comunitario.
  • Reino Unido (Cámara de los Lores): recurso “cuestión de importancia pública”: declaración general y abstracta de inaplicación.

– España debería acoger estas soluciones para salvaguardar tutela judicial efectiva (vulneración art. 24 en relación con arts. 93 y 95 CE)

3. Relaciones con normas reglamentarias
   • JR C-A: anulación.
   • Resto: inaplicación.

   (En el caso de los reglamentos internos contrarios al Derecho comunitario, la solución no puede ser la misma: deben ser anulados por los órganos contencioso-administrativos, dado que ya no existe la limitación que existía respecto de la Ley, e inaplicados por los demás órdenes jurisdiccionales)

Efecto directo

• Negativa.
• Afirmativa: evolución de la jurisprudencia del TJCE favorable al reconocimiento del efecto directo de las directivas.
  • Efecto directo vertical unidireccional (invocabilidad)

  STJCE de 4 de diciembre de 1974

  STJCE de 5 de abril de 1979

  STJCE de 11 de julio de 1991

  TS acoge esta doctrina a partir de la STS (sala 3ª) de 25 de septiembre de 1990

  Requisitos:

  • Objeto incondicional y preciso (no deja discrecionalidad). Las Direct. cada vez son más precisas.
  • Otorgar derecho a los particulares.
  • Que haya expirado el plazo de transposición o haya tenido lugar una transposición incorrecta.
  • Sólo frente al Estado (Estado, Empresas públicas, organismos públicos …), por parte de los particulares: efecto sanción para el Estado.
• Doctrina: efecto directo vertical unidireccional: la doctrina entendía que los preceptos de una directiva no transpuesta en plazo no podía invocarse frente a los particulares por el Estado incumplidor, pues este no debía beneficiarse de su incumplimiento (STJCE de 17 de octubre de 1986)
• En consecuencia, el efecto sanción era doble para el Estado:
  • Invocabilidad.
  • No efecto directo vertical inverso.
• Efecto directo vertical inverso condicionado
  • Reconocido por el TJCE en STJCE de 9 de septiembre de 1999.
  • Requisitos:
    • Disposiciones claras y precisas.
• Efecto horizontal
  • Doctrina: crítica.
  • TJCE: argumentos:
    • Diluiría diferencias Directiva y Reglamento.
    • Sanción sólo al Estado; indefensión de los particulares.
    • Margen de apreciación.
    • Directivas surten efectos desde su notificación a los Estados, es decir, antes de su publicación en el DOCE, a diferencia del reglamento.
  • Evolución favorable al reconocimiento
    • STJCE de 13 de noviembre de 1990 (génesis): Los J y Tles han de interpretar el derecho interno de la forma más acorde con las directivas no transpuestas en plazo o incorrectamente transpuestas (consecuencia del principio de primacía del derecho comunitario).
    • STJCE de 7 de enero de 2004
      • Invocabilidad por los particulares de directivas no transpuestas o incorrectamente transpuestas en relaciones triangulares.
      • Resuelve cuestión prejudicial: ¿pueden los particulares requerir al Estado para que otros particulares cumplan estas directivas cuando ha vencido el plazo de transposición) Ej D. 337/1985.
      • TJCE: sí
        • Las autoridades nacionales deben inaplicar el derecho interno contrario a las directivas no transpuestas en plazo.
        • Los actos de aplicación del derecho interno contrarios a las directivas no transpuestas en plazo podrían recurrirse y anularse (arts. 62 –nulidad- y 111-suspensión- LRJAP y PAC).
        • Responsabilidad patrimonial frente al estado por los daños derivados de la no transposición.

Problemática ejecución del derecho comunitario en Estado compuesto

• Se ha entendido en ocasiones que la competencia para la adaptación del ordenamiento español al Derecho comunitario era una competencia exclusiva del Estado (art. 93), en la medida que éste es el responsable del cumplimiento de los compromisos internacionales y, por tanto, de la adaptación del Derecho nacional.
  • Pero la doctrina mayoritaria entiende que el art. 93 CE no es una cláusula competencial a favor del Estado, el cual, es cierto, debe garantizar que esos compromisos sean cumplidos, pero sin perjuicio de que dicho cumplimiento corresponda a otro ente territorial, en base al sistema constitucional de distribución de competencias.
  • Eso sí, la responsabilidad por el incumplimiento es, a nivel comunitario, del Estado —dado que es el único sujeto con personalidad jurídica en el plano internacional—, y deberá ser el Estado el que, a través de mecanismos varios —leyes de armonización o conferencias sectoriales— deberá garantizar que las CCAA, en las materias de su competencia y que son objeto de regulación por el Derecho comunitario, cumplan dicho Derecho.
  • Ello es lógico, el Derecho Internacional no se inmiscuye en la organización interna de los Estados, pero exige responsabilidad al Estado sea cual sea el órgano estatal cuya acción u omisión esté en el origen de la infracción, incluso si éste fue una institución constitucionalmente independiente (Sentencia de 5 de mayo de 1970, Comisión c. Bélgica, C-77/69).
  • Lo mismo cabe decir de la adaptación del Derecho Internacional en general; así, algunas CCAA prevén expresamente en sus estatutos la competencia de la CA para la ejecución de los Tratados internacionales en las materias que son de su competencia. Por último, ciertas Administraciones institucionales también adaptan el Derecho comunitario en su ámbito competencial normativo (p.ej. circulares de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que adapta reglamentos comunitarios en materia de aduanas).

B/ La Ley. Leyes Estatales y de Comunidades Autónomas

– Concepto: Autodisposición de la comunidad mediante la técnica de la representación política. Matices de la representatividad.

• No es una mera ejecución de la Constitución: libertad de configuración normativa para traducir sus mandatos.
• Es una norma escrita adoptada por la propia comunidad a la que va dirigida a través de sus representantes, de ahí que únicamente pueda ser controlada por el Tribunal Constitucional cuando haya vulnerado alguna de las previsiones del Texto Fundamental.

– El principio de reserva de ley:

• Significado y alcance; Dada la especial importancia de algunas materias para la normal convivencia de los ciudadanos, tanto en la Constitución como en el respectivo Estatuto de Autonomía existe una reserva para la regulación mediante Ley de determinadas materias, ya estatal ya autonómica según corresponda en virtud de la distribución de competencias.
• Material: art. 81 …
• Formal: Congelación del rango: al regular una materia por ley, que no está reservada constitucionalmente, queda blindada y será necesaria una norma de igual rango para derogarla.
• Posibilidad de deslegalización.
• Supuestos constitucionales más relevantes para el Derecho Administrativo.

– La elaboración. El procedimiento y sus fases: aprobación CCGG/AALLCCAA (CE y EEAA)

– Sanción, promulgación y publicación. Diferencias

– Clases: (no P. jerarquía)

A/ Ley ordinaria:

• Leyes de Comunidades Autónomas:
  • Su origen se encuentra en el fenómeno de la descentralización política (no sólo administrativa).
  • Admisión implícita en la Constitución (art. 153 a) y 152).
  • Mismo carácter que la estatal: principio de competencia en sus relaciones.
  • Procedimiento similar al estatal (inexistencia de segunda Cámara).
  • Previsión de mayorías cualificadas para algunas materias.
  • Publicación tanto en el BOCCAA como en el BOE: eficacia desde el BOCA.

B/ Ley orgánica

• Tipo especial de Ley estatal cuya aprobación exige la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados. Determinadas materias se encuentran reservadas por la Constitución —art. 81 principalmente— a este tipo legal para forzar a su regulación mediante el consenso de los diversos grupos políticos representados en la Cámara.

ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

Son normas con una peculiar naturaleza bifronte por cuanto, si bien constituyen la norma institucional básica de las Comunidades Autónomas, son aprobadas mediante una ley estatal, en concreto una Ley Orgánica. Sin embargo, no pueden equipararse al resto de dichas Leyes por cuanto su elaboración y reforma deben someterse a un procedimiento peculiar a través del que se pretende integrar la voluntad estatal y la autonómica. En cuanto norma institucional básica de la Comunidad Autónoma debe recoger un contenido mínimo e imprescindible a la vista del art. 147 de la Constitución: la denominación de la Comunidad Autónoma, la delimitación de su ámbito territorial, la estructura organizativa básica de la misma y las competencias que ha asumido en el marco de la Constitución.

Respecto de sus relaciones con el resto de las normas jurídicas, deben someterse inexorablemente a los preceptos constitucionales, cuyo contenido no pueden vulnerar sin cometer un vicio de inconstitucionalidad. Respecto de las leyes estatales gozan de superioridad en las materias que correspondan a su ámbito competencial propio, mientras todas las normas autonómicas se encuentran subordinadas jerárquicamente a ellas.

C/ Ley básica:

• Consecuencia de la distribución territorial del poder y, más concretamente, de la distribución de competencias entre Estado y CCAA.
• En ocasiones —muchas— sobre una determinada materia se atribuye al Estado la competencia para dictar la legislación básica, correspondiendo a las CCAA la legislación de desarrollo y la ejecución. Las bases deben contenerse en normas con rango de Ley, salvo excepciones en que pueden contenerse en reglamentos o, incluso, en actos singulares, según ha establecido el TC.
• Lo complejo de esta técnica es determinar qué es lo básico de una materia.
• Tras ciertas vacilaciones, el TC ha dado una definición material de las bases, indicando que son “el mínimo común denominador normativo” de un materia. Con ello se trataba de evitar que las CCAA se vieran impedidas de ejercer su competencia de desarrollo de la legislación básica estatal cuando el Estado no hubiera dictado las normas básicas —de lo contrario, se decía, bastaría al Estado no dictar normas básicas, dejando en vigor las preconstitucionales, para privar a las CCAA del ejercicio de sus competencias—.
• De modo que lo básico es lo que ha dicho el TC, aunque se encuentre en una norma preconstitucional del rango que sea.
• Corresponde, por tanto, a las CCAA determinar qué es lo básico de esas normas preconstitucionales.
• En caso de conflicto, corresponde al TC dirimir la controversia.
• Últimamente ha sido reivindicada una vuelta al concepto formal de base: esto es, que sea el propio legislador estatal el que establezca en sus leyes, qué preceptos tienen el carácter de básicos y cuales no. Lo cual viene siendo ya una constante, aunque, paradójicamente, en ocasiones el legislador estatal vuelve al criterio material (“además de los señalados, tendrán carácter básico aquellos preceptos a los que corresponda tal naturaleza”).

D/ Las leyes del art. 150 CE

• Leyes orgánicas de transferencia y delegación (remisión: son leyes orgánicas: art. 150.2 CE).
  • Atribución extraestatutaria.
  • LOTRACA, LOTRAVA, LO 9/1992 (CCAA 143).
• Leyes de armonización (art. 150.3 CE)
  • Leyes estatales.
  • Finalidad es evitar la instrumentación de políticas legislativas antagónicas o no homogéneas cuando el interés general exige que en una determinada materia exista una unidad de principios en todos los ordenamientos del Estado.
  • En materias de competencia exclusiva de las CCAA.
  • Su utilización debe ser objeto de interpretación restrictiva, de lo contrario el Estado se apoderaría fraudulentamente de competencias que no le corresponden.
  • Sólo existe un intento fallido.

  Así, la LOAPA fue declarada carente del carácter de armonizadora por el TC (STC 73/83, de 5 de agosto), quien declaró que este instrumento debe ser una última ratio a utilizar en ausencia de otros cauces constitucionales. Su dictado se sujeta a dos condiciones: 1) la exigencia —no conveniencia— del interés nacional en la armonización, lo que lleva a la necesaria existencia de una desarmonía real y efectiva, no siendo procedentes las leyes de armonización dictadas ad cautelam; 2) por otra parte, deben dictarse en materias que sean competencia exclusiva de las CCAA, pues en los demás casos la armonía ya queda garantizada por la legislación básica del Estado. Su contenido debe limitarse a principios armonizadores, sin que pueda descender a una regulación concreta. Por lo demás, la armonización vincula al propio legislador estatal cuando alguna CA no haya asumido la competencia que es exclusiva en otras CCAA o cuando, a pesar de tener la competencia, alguna CA no haya legislado al respecto, pues en tales casos en dichas CCAA se aplica la normativa estatal.

• Leyes marco: (art. 150.1 CE)
  • Suponen una técnica de delegación de competencias legislativas del Estado en las CCAA.
  • Es una ley de principios, aunque bien puede contener bases y directrices vinculantes; no debe olvidarse que al tratarse competencias legislativas del Estado, éste no tiene ninguna limitación en la delegación.
  • No se ha aprobado ninguna Ley marco todavía. La competencia a favor de la CA desaparece cuando la ley marco sea derogada o se modifica en los términos en que sea modificada la ley marco.
  • En cuanto al control de la Ley autonómica de desarrollo de la ley marco por las Cortes Generales a que hace referencia el art. 150.1 CE, éste debe preverse en la propia ley, pero en todo caso, dado que la ley es autonómica parece algo ilusorio dicho control por las Cortes generales. Lo que no acaba de entenderse es la referencia al control por los Tribunales, ya que estos no tienen competencia para enjuiciar normas con rango de Ley.

C/ Disposiciones Normativas con Fuerza de Ley: Decreto-Ley y Decreto Legislativo

– Decretos-leyes

Decreto-Ley: norma provisional con valor de Ley dictada por el Gobierno en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad (art. 86 CE). Su eficacia definitiva está condicionada a la oportuna convalidación por el Congreso.

• Concepto (art. 86 Constitución Española).
• Supuesto de hecho: excepcionalidad. Flexible interpretación por el TC.
• Límite material: art. 86.
• Temporalidad.
• CCAA: es discutida su admisibilidad, pero es lo más lógico.

– Decretos legislativos

Decreto-Legislativo: norma con valor de Ley dictada por el Gobierno en virtud de una previa autorización de las Cortes, bien para la refundición de regulaciones anteriores en un nuevo texto —Ley ordinaria-Texto refundido— bien para la articulación de una Ley de Bases —Ley de bases-Texto articulado— (art. 82 CE).

• Necesidad de colaboración.
• CCAA: Se prevé expresamente por los EEAA.
• Ley de bases-texto articulado:
  • Ley de bases no directamente aplicable; bases numeradas.
  • Vinculación del gobierno: amplio margen.
• Ley ordinaria-texto refundido:
  • Finalidad: simplificación y seguridad jurídica.
  • Alcance de las facultades del Gobierno.
  • Posibilidades de control adicional tanto parlamentarias como judiciales.

2. La Potestad Reglamentaria de la Administración. Concepto y Clases de Reglamentos

A/ La Potestad Reglamentaria de la Administración

En la mayoría de los Estados contemporáneos los órganos legislativos no son los únicos investidos del poder de emanar normas que vinculen a la generalidad de los ciudadanos. Las Administraciones Públicas (y/o los gobiernos) también tienen atribuida una potestad normativa cuyos productos, si bien situados en un plano inferior al de las leyes, constituyen la gran mayoría de las normas que diariamente publican los diarios oficiales: es la denominada potestad reglamentaria.

Esta potestad no tiene un carácter uniforme, sino que su alcance, contenido e importancia variará en función de la Administración Pública ante la que nos encontremos. El poder para dictar normas reglamentarias está reconocido constitucionalmente en favor de los entes públicos territoriales (Estado, CCAA y Entes Locales), aunque también existen referencias en la Carta Magna y las leyes a la potestad reglamentaria de otros entes públicos no territoriales (pe.: art. 27.10 en la medida en que reconoce la autonomía universitaria; más aún, a determinados entes que no son en modo alguno Administración Pública como el Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial). Podemos concluir, pues, que tienen atribuida la potestad reglamentaria todas las personas jurídico-públicas a las que la Constitución o una ley se la confiera.

De acuerdo con lo que acabamos de señalar podemos definir el reglamento como aquella norma escrita, con rango inferior a la ley, dictada por la Administración Pública o por los órganos jurídico-públicos que la tengan atribuida legalmente. Esta definición de carácter general no puede hacernos perder de vista la inexistencia de una forma reglamentaria única, sino que existe una pluralidad de manifestaciones reglamentarias que, en ocasiones, esconden un simple acto administrativo (pe.: nombramiento o cese de un alto cargo por Real Decreto), por lo que hay que atender al contenido de estas manifestaciones para determinar si nos encontramos ante una disposición general reglamentaria o, simplemente, ante un acto administrativo revestido del ropaje reglamentario, distinción ésta que no tiene un carácter baladí ya que el régimen jurídico aplicable será muy distinto en función de que nos encontremos ante un reglamento o un simple acto administrativo (p.e.: procedimiento de elaboración; mecanismo a utilizar para la eliminación —derogación o revocación—; régimen de invalidez, régimen de recursos administrativos y jurisdiccionales, …).

La distinción entre actos administrativos y reglamentos se ha intentado sobre la base de diversos criterios, si bien el más apropiado sería atender al carácter innovador del Ordenamiento que tienen los reglamentos, pues se trata de auténticas normas jurídicas que contienen regulaciones abstractas y generales de situaciones de futuro que deben ser publicadas y conservan una vigencia indefinida en tanto no se modifiquen o deroguen por otras normas de igual o superior rango, mientras que los actos administrativos se limitan a la aplicación de esa regulación preestablecida a los casos particulares. Los actos administrativos, por tanto, se agotan con su cumplimiento, a diferencia de los reglamentos cuyo cumplimiento refuerza su vigencia. La potestad reglamentaria precisa de una atribución expresa, mientras que la potestad de dictar actos administrativos se entiende implícita para cualquier órgano de la Administración en la medida en que es la forma normal de comportamiento de los órganos administrativos.

En cuanto norma jurídica, obliga a todos los sujetos, incluidos sus propios autores, quienes solo quedarían desvinculados de su producto mediante su derogación o modificación. También a los jueces, que han de resolver los litigios con arreglo al sistema de fuentes establecido (art. 7 CC), sin que se pueda objetar su exclusiva sumisión a la Ley (art. 117 CE) para fundamentar la no vinculación de los jueces a los reglamentos, ya que este precepto solamente pretende vedar el control e inaplicación judicial de las normas con rango de ley (caso de constatar un juez ordinario la posible inconstitucionalidad de una ley debe elevar la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional no pudiendo limitarse a inaplicarla, técnica que sí puede utilizar con las normas reglamentarias ex art. 6 LOPJ).

            En la medida en que se trata de un producto emanado de la Administración y ésta se encuentra sujeta por el principio de legalidad (art. 9.3 CE), las normas reglamentarias ocupan una posición de subordinación a la ley. No obstante, la intervención de la Administración (y del Gobierno como cabeza de la misma) en el proceso de producción de normas tiene una importancia cuantitativa superior a la del legislativo: coparticipación en la función legislativa a través de la remisión por el Gobierno de proyectos de ley a las Cortes (la mayor parte de las leyes tienen su origen en un proyecto gubernamental), participación directa en la producción legislativa a través de los Decretos-Leyes y los Decretos Legislativos, elaboración de reglamentos…, por lo que el papel del legislativo queda mermado frente al de la Administración.

            El fundamento de la potestad reglamentaria tiene una naturaleza bicéfala:

            a/ material o empírico

            – los parlamentos, por su composición política, suelen carecer de los conocimientos técnicos suficientes para regular correctamente asuntos y materias de complejidad técnica elevada;

            – la gran movilidad y novedad de las materias administrativas colapsarían los parlamentos, cuya actividad se caracteriza por la lentitud (discusión, negociación, pactos) de los procedimientos que la regulan;

            – la regulación general y abstracta que ofrecen las normas legales debe ser completada y pormenorizada para proceder a su aplicación práctica, de ahí que las leyes reclamen frecuentemente la colaboración del poder reglamentario en esta tarea.

            b/ formal: desde una perspectiva constitucional,

            -el art. 97 CE atribuye al Gobierno, en el seno de la Administración Central del Estado y en cuanto cabeza de la misma, el ejercicio de la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

            -El art. 137 CE contiene una atribución implícita al reconocer la autonomía para la gestión de sus respectivos intereses a los municipios, provincias y Comunidades Autónomas. El ámbito material de esta potestad reglamentaria vendrá determinada por el inciso “propios intereses”.

            -El art. 27.10 CE reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca, términos que se concretan en la LOU y en los Estatutos de cada centro.

            El grado de autonomía de cada uno de los entes referidos dependerá de la concreta articulación que realicen las normas infraconstitucionales, de manera que la potestad para dictar normas reglamentarias podrá ser más o menos amplia en función del concreto diseño que realicen las mismas, pero nunca podrá desaparecer en la medida en que se trata de una garantía constitucional.

            ¿Qué sujetos tienen conferido el ejercicio de la potestad reglamentaria?

            ** ADMINISTRACION CENTRAL

            El Gobierno de la nación tal y como señala el art. 97 CE. A un nivel infraconstitucional, el art. 23.3 LG establece una jerarquía normativa de manifestaciones reglamentarias (Reales Decretos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros y Órdenes Ministeriales) que permite inducir qué órganos tienen atribuida la potestad reglamentaria. El art. 25. LG regula la forma que adoptarán las disposiciones del Gobierno y de sus miembros así como de las Comisiones Delegadas del Gobierno —que no son Gobierno—, estableciendo el apartado e) una disciplina confusa sobre la forma que han de adoptar los actos de las Comisiones delegadas del Gobierno. En efecto, tal precepto parece confundir el nomen iuris del acto —”acuerdo”— con la forma de exteriorización —orden ministerial—. De este precepto parece deducirse que las Comisiones delegadas del Gobierno pueden aprobar reglamentos —pues el precepto habla de “disposiciones”—, pero que su consiguiente perfeccionamiento está sujeto a la posterior exteriorización en forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia en caso de que la competencia corresponda a varios Ministros.

            **COMUNIDADES AUTONOMAS

            Los arts. 153 c) y 161.2 CE prevén mecanismos de control de las disposiciones de carácter reglamentario emanadas de los órganos de la Administración autonómica.

            Todos los Estatutos de Autonomía atribuyen esta potestad a los órganos colegiados ejecutivos de la respectiva Comunidad Autónoma. Asimismo, las normas de desarrollo, normalmente reservan también la potestad reglamentaria al Presidente y a cada uno de los Consejeros.

            **ENTIDADES LOCALES

            La “garantía institucional” de las Entidades Locales (según expresión del TC) que recogen los arts. 137 y ss. CE implica el reconocimiento de la potestad para dictar normas de carácter reglamentario, reconocimiento explicitado por el art. 22.d) de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local al atribuir al Pleno de los municipios la potestad reglamentaria para “aprobar el Reglamento Orgánico y las Ordenanzas”; así como por el art. 33.2.b), que opera idéntica atribución en favor del Pleno de la Diputación Provincial.

            **OTROS PODERES DEL ESTADO

            -CORTES. Desde un punto de vista normativo el Reglamento de las Cortes Generales y los de las Cámaras (Congreso y Senado) nada tienen que ver con las normas reglamentarias emanadas por los órganos de la Administración. Son ellas mismas, autoras de las Leyes, las que emanan estas normas como medio, constitucionalmente previsto, para evitar injerencias de otros poderes del Estado: se trata de una reserva material que la Constitución realiza en favor del Legislativo. Por tanto, sobre la base de la paternidad de estos Reglamentos, se situarán en la misma posición jerárquica que las leyes. Incluso, el art. 72.1 CE exige para su aprobación la misma mayoría que para las Leyes Orgánicas. A más abundamiento, el art. 27.2.d LOTC incluye entre las normas susceptibles de declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales. Lo mismo cabe decir de los reglamentos de las Asambleas legislativas de las CCAA (art. 27.2.f LOTC).

            -TC y CGPJ. La razón que justifica la atribución a estos órganos de la potestad reglamentaria radica en el principio de la separación de poderes, ya que si sus reglamentos los dictara el ejecutivo se estaría atentando contra su independencia (arts. 2.2 LOTC y 110 LOPJ)

                        El art. 2.2 LOTC faculta al Tribunal para dictar reglamentos sobre su propio funcionamiento y organización, así como sobre el régimen de su personal y servicios, debiéndose aprobar por el Pleno.

CLASES DE REGLAMENTOS.

            Tomando como base la clasificación establecida a mediados del siglo pasado por VON STEIN en función de las relaciones del reglamento con la ley, podemos distinguir:

            **EJECUTIVO: es aquel que detalla, desarrolla o complementa los preceptos legales, o bien prepara la ejecución propiamente dicha disponiendo los instrumentos técnicos necesarios. Su función no es simplemente ejecutiva sino complementaria de la ley que solicita su colaboración, sin que quepa suplantarla ni contradecirla (SsTS 12/3/83, 18/12/84 y 16/6/86). No les corresponde regular aquellas materias esenciales cuya reglamentación corresponde a las leyes ni pueden vulnerar el principio de jerarquía, ya que de otro modo vulnerarían los arts. 9.3 CE, 23.2 LG y 62.2 Ley 30/92.

            Ahora bien, es preciso recordar que en nuestro sistema constitucional el principio de reserva de ley tiene un carácter relativo y no absoluto, de manera que es posible cierta intervención del Reglamento en la regulación de las materias reservadas a la ley. Tal y como recuerda la STC 83/1984, de 24 de julio, este principio “no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sin que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador” (FJ 4)

            La existencia de este tipo de reglamentos permite una mayor flexibilidad de las regulaciones al posibilitar la permanencia de la ley y la continua adaptación del reglamento a las circunstancias concretas.

            Respecto de la ley que complementan pueden ser:

            a/generales: complementan la ley en su conjunto (pe.: Reglamento de la LEF);

            b/parciales: se limitan a determinados aspectos concretos de la Ley de que se trate.

            **INDEPENDIENTES: son aquellos dictados en ausencia de una ley que les ofrezca cobertura, por lo que, en principio, atendiendo a los fundamentos últimos de las potestades legislativa y reglamentaria solo existirían en aquellos supuestos de “reserva constitucional reglamentaria”.

            Este tipo de reglamentos, que suponen la ruptura del tradicional esquema de la división de poderes, fueron adquiriendo una especial importancia con el cada vez mayor intervencionismo del Estado Social, expansión que determinó que ciertas materias se regularan mediante normas reglamentarias sin un previo mandato legal y sin la existencia de una ley reguladora de las mismas ante la incapacidad mostrada por los Parlamentos para ocuparse de la tarea.

            Dentro de este tipo se puede distinguir entre:

            a/jurídicos o normativos: regulan materias que inciden en el ámbito jurídico de los ciudadanos, es decir, en sus derechos y deberes;

            b/administrativos: se circunscriben a materias de organización y funcionamiento de las Administraciones Publicas.

            A propósito de esta subdivisión, GARCÍA DE ENTERRÍA señala que los reglamentos autónomos o independientes deben ser únicamente de tipo administrativo, debiendo reconducirse los normativos a la categoría de ejecutivos, ya que solamente se admitirían fuera del ámbito administrativo cuando la Constitución así lo previera (pe.: Constitución francesa de 1958). No obstante, otro sector doctrinal sostiene que al no realizar el art. 97 CE distinción alguna acerca del tipo de reglamentos que podría dictar el Gobierno, éste está facultado para dictar tanto independientes como ejecutivos en la esfera de derechos y deberes de los ciudadanos. Además, tal y como matiza COSCULLUELA, la reserva de ley carecería de sentido si no se partiera del reconocimiento de los reglamentos autónomos: se trata, simplemente, de un limite a este tipo de normas.

            Así lo ha reconocido la STS 12/11/86(RJA 8063) entre otras: “aun hoy el Consejo de Ministros tiene atribuida una potestad reglamentaria genérica, distinta de la mera ejecución de las leyes, no siendo ejecutivos aquellos Reglamentos dictados en ejercicio de la potestad normativa genérica y denominados independientes, autónomos o praeter legem que si bien han de respetar el bloque de la legalidad formal no están sujetos a determinados requisitos de control previo”.

            Estos reglamentos, no obstante, están sometidos a ciertos limites en relación con su posición subordinada a la ley:

            -han de respetar las reservas de ley que recoja la Constitución; así por ejemplo los derechos y libertades fundamentales (art. 53 Constitución Española) o la materia sancionadora (art. 25 Constitución Española);

            -no podrán suplantar a la ley en aquellas materias que ésta regule a pesar de no existir reserva alguna en virtud del principio de jerarquía normativa y de la ausencia en nuestra Constitución de materias reservadas al Reglamento.

            Respecto del resto de la capacidad de los Ministros para dictar este tipo de reglamentos es preciso señalar las diferencias existentes entre la potestad reconocida al Consejo de Ministros y a cada uno de sus integrantes (COSCULLUELA). La previsión del art. 97 CE configura la potestad reglamentaria como una atribución originaria de carácter gubernativo, una función política reconocida al titular de uno de los poderes del Estado que no puede concebirse como una simple potestad administrativa sin más, sometida a los mismos límites que cualquier otra facultad reconocida a la Administración Pública. En cambio, la capacidad para dictar Ordenes Ministeriales (extensible a cualquier órgano jerárquicamente inferior) es una potestad no prevista en la Constitución —que tampoco ésta prohibe—, por lo que requiere atribución expresa. En este sentido, el art. 4 LG señala que corresponde al Ministro “ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su departamento”, expresión que tradicionalmente se ha interpretado referida a los reglamentos organizativos. En cualquier otro ámbito será necesario, por tanto, una habilitación expresa de la Ley o de un Reglamento dictado por el Gobierno, único órgano con competencia reglamentaria general, lo que nos lleva a rechazar la posibilidad de que los Ministros dicten reglamentos independientes de carácter jurídico.

            ** DE NECESIDAD: se trata de una categoría polivalente y discutible como señala SANTAMARIA PASTOR. No se pueden asimilar a los reglamentos autónomos o independientes en la medida en que están conectados con una regulación legal que posibilita su dictado (pe.: art. 21.1.m LBRL, que faculta al Alcalde para adoptar personalmente en caso de catástrofe o infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno; también el art.8.2 y 34 de la LO 4/81, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio).

            Este tipo de normas (que en muchos casos son, mas bien, actos administrativos generales) se justifican por la necesidad de una respuesta rápida ante determinadas circunstancias excepcionales de emergencia, no pudiendo respetarse los cauces habituales de producción normativa debido a la necesidad de ofrecer una respuesta urgente a estas circunstancias. Son, por tanto, medidas de carácter provisional cuya vigencia finalizará en el momento en que desaparezca el supuesto de hecho que las justifica, siendo esta naturaleza excepcional la que les priva de efecto derogatorio.

3. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS

            A/ COMPETENCIA.

            El art. 97 CE confiere al Gobierno el ejercicio de la potestad reglamentaria, especificando COSCULLUELA que a él le corresponde privativamente el dictado de los reglamentos ejecutivos generales y de los normativos independientes (SSTS 25/1/82 y 30/3/84).

            El Presidente del Gobierno, tiene una potestad reglamentaria limitada —creación, modificación o supresión de ministerios, organización interna de la Presidencia del Gobierno— (art. 2.2.j LG).

            Pero ¿qué ocurre con el resto de los órganos de la Administración estatal? La Constitución no contiene norma prohibitiva al respecto, y el art. 4 LG atribuye a los ministros el ejercicio de la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento, con lo que limita el ámbito de estas normas ministeriales. Las Comisiones Delegadas del Gobierno (art. 25.e en relación al art. 6.4 LG) tienen potestad reglamentaria con las peculiaridades de exteriorización que hemos visto. Las autoridades inferiores (Secretarios de Estado, Subsecretarios, Directores generales) sólo tendrán potestad reglamentaria si se les atribuye expresamente. Por lo general, pueden dictar instrucciones y circulares, que, en principio, no tienen alcance normativo.

            En el ámbito de las CCAA, los EEAA y las respectivas leyes comunitarias de la Administración o del Gobierno reproducen el esquema estatal con la atribución de la potestad reglamentaria al Consejo de Gobierno y a los Consejeros. A veces, también al Presidente, como hemos visto que hacía —aunque lacónicamente— la legislación murciana. En otros casos (ej.: La Rioja) se atribuye potestad reglamentaria a las Comisiones Delegadas del Gobierno, con formas de exteriorización propia —orden de la comisión “tal” o “cual”—.

            En el ámbito local, la atribución de la potestad reglamentaria se realiza en favor del Pleno de la correspondiente Entidad. Así, el art.22.2.d LBRL atribuye al Pleno la aprobación del Reglamento orgánico y las Ordenanzas: el art.33.2.b LBRL hace lo propio con el Pleno de la Diputación Provincial; el art. 41.3 LBRL respecto de los Consejos Insulares y el art. 41.1 LBRL respecto de los Cabildos insulares, ya que ambos preceptos remiten a las competencias propias de las Diputaciones provinciales. Al hilo de estas normas de atribución cabe referirse a las diferentes denominaciones que en las Entidades Locales reciben sus productos normativos:

            –reglamentos: normas de carácter interno de la Entidad (pe.: Reglamento de Organización);

            –ordenanzas: normas reguladoras de los diversos sectores de la actividad municipal (pe.: ORA, Ordenanzas fiscales…).

            Respecto de los bandos del Alcalde (art. 21.1.e LBRL y art. 41.13 R.D. 2568/1986, de 28 de noviembre, que aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales), es preciso acudir al contenido de cada uno de ellos para determinar si tienen o no carácter normativo y son, por tanto, reglamentos. Otro sector doctrinal, sin embargo considera que no se trata más que de un recordatorio de la vigencia de las normas, sin que tengan trascendencia en orden a la creación del Derecho, de ahí que los requisitos de procedimiento y la exigencia de publicación sólo se prediquen de las ordenanzas. Por lo demás, el Alcalde está facultado en otras ocasiones para dictar verdaderos reglamentos (Bandos de necesidad —art. 21.1.m LBRL— o decretos de creación de órganos municipales).

            En el ámbito de la Administración institucional, tienen potestad reglamentaria algunas de las llamadas autoridades administrativas independientes, y singularmente el Banco de España, la CNMV o el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas,… Siendo, con mucho, las de mayor alcance, las de las dos primeras.

            B/LÍMITES.

            1.- No pueden vulnerar ni la Constitución ni las leyes, consecuencia lógica del principio de jerarquía que recogen los arts. 9.1, 9.3 y 103.1 CE y el art. 51 Ley 30/1992.

            2.- No pueden regular aquellas materias que la Constitución y los EEAA reconocen a la competencia del poder legislativo (art. 51 Ley 30/92). Así ocurre en los supuestos de reserva de ley Orgánica (pe.: art. 81 CE) o de ley ordinaria (art. 53.1 CE, art. 30 CE …). Ahora bien, la reserva de una materia para su regulación mediante una norma con rango formal de ley no implica que le esté vedado por completo al reglamento su colaboración, siendo en ocasiones incluso imprescindible. Ahora bien, esta cooperación no puede conllevar la desnaturalización de la reserva a través de la regulación del núcleo de la materia reservada por el reglamento. Será, por tanto, la extensión que se otorgue a la reserva de ley la que determinará el ámbito prohibido a los reglamentos independientes.

            En aquellas materias en las que no exista reserva legal será posible dictar reglamentos, si bien los mismos permanecerán subordinados a la voluntad de legislador, quien puede decidir libremente en cualquier momento la regulación mediante ley formal en dichas materias en la medida en que no existe una reserva a favor de los reglamentos.

            3.- Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior (art. 51.2 Ley 30/1992), traducción del principio de la jerarquía normativa en las relaciones interreglamentarias que se concreta en la prelación recogida en el art. 23.3 LG.

            4.- En el ejercicio de la potestad reglamentaria se deben respetar los límites impuestos por los principios generales del Derecho en la medida en que el art. 103 CE obliga a la Administración a actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, expresión esta última que pretende la negación del carácter únicamente positivista del Derecho. Esta vinculación se produce, pues, respecto de los principios positivados como de aquellos que, sin estar recogidos expresamente en norma alguna, informan el ordenamiento. Hay que destacar a este respecto la influencia del Texto Constitucional, que ha venido a incorporar al Derecho positivo principios capitales de la actuación administrativa: sometimiento pleno al Derecho, interdicción de la arbitrariedad, objetividad en la actuación administrativa, servicio a los intereses generales, sometimiento de la potestad reglamentaria a los fines que la justifican …

            5.- Prohibición de dictar disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales con eficacia retroactiva (art. 9.3 CE): sólo se podrán dictar reglamentos retroactivamente cuando contengan disposiciones favorables y no perjudiquen intereses de terceros. También cabría atribuirles eficacia retroactiva cuando estuviesen dictados en ejecución de una ley dotada de efectos retroactivos, aun cuando ésta contuviera disposiciones restrictivas de derechos si se opta por la interpretación del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA respecto del precepto constitucional precitado (La ley lo puede todo ….).

            6.- La inderogabilidad singular de los Reglamentos (art. 52 Ley 30/1992 y art. 23.4 LG) supone que las disposiciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar las de carácter general aunque estén dictadas por una autoridad de rango superior. Es una consecuencia lógica de carácter normativo de los reglamentos, que obligan incluso a su propio autor (sometimiento pleno al Derecho, y los reglamentos forman parte del Ordenamiento jurídico) en tanto no se proceda a su modificación o derogación. Por tanto, un acto del Consejo de Ministros no podrá contravenir lo dispuesto en una Orden dictada por un Ministro cualquiera.

            Más que un límite al ejercicio de la potestad reglamentaria se trata de una regla de aplicación de los reglamentos.

            C/ PROCEDIMIENTO

            Es preciso destacar debidamente la inexistencia de una regulación básica dictada al amparo del art. 149.1.18ª CE en una materia tan relevante, por lo que resulta preciso acudir a la normativa específica dictada en cada ámbito. La regulación ofrecida por las leyes al respecto no es tan precisa como la recogida por la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras respecto del procedimiento legislativo, a pesar de la importancia del mismo en cuanto invita a reflexionar serenamente la legalidad, acierto y oportunidad del contenido, posibilitando también la participación de los afectados por la regulación (tanto ciudadanos como funcionarios encargados de su aplicación).

            En el ámbito estatal, el art. 24 LG recoge el procedimiento para la elaboración de los Reglamentos, que se estructura en:

– iniciativa: proyecto acompañado de un informe sobre la oportunidad y viabilidad económica (art. 24.1.a LG).

– consultas previas: tendentes a garantizar la legalidad y oportunidad del texto (art. 24.1.b LG).

– audiencia a los interesados cuando la disposición afecte a sus derechos e intereses legítimos; la audiencia no podrá tener una duración inferior a 15 días, y podrá ser directa a los ciudadanos singulares (no debe olvidarse que, a pesar de su denominación, se trata de un trámite exclusivamente escrito) o bien a través de las asociaciones representativas de los intereses afectados que estén legalmente reconocidas (con anterioridad a la LG, la LPA de 1958 sólo preveía la audiencia a las asociaciones y éstas, además de reconocidas legalmente, debían ser de adscripción obligatoria por los ciudadanos afectados —colegios profesionales, etc.—; hoy, como se ve, este último requisito ya no viene exigido por la LG). La opción por uno u otro tipo de audiencia deberá ser expresamente motivada por el órgano que acuerde la apertura del trámite en el expediente de elaboración de la disposición (con lo que esa opción no es libre y podrá ser eventualmente controlada por la Jurisdicción C-A, dado que dicho expediente es remitido al órgano jurisdiccional en caso de impugnación del reglamento) (art. 24.1.c).

No es necesaria la audiencia de aquellas asociaciones que ya hubieran participado a través del trámite consultas previas (art. 24.1.d LG)..

Tampoco es preciso el trámite de audiencia cuando se trate de reglamentos organizativos (art. 24.1.e).

Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que el trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de reglamentos es un trámite de observancia obligada para las CCAA, dado que viene consagrado a nivel constitucional (art. 105.a CE), de modo que, en principio, debe ser observado aunque la Ley autonómica correspondiente no haga referencia al mismo, imprevisión que se da en ciertas leyes autonómicas (así la Ley 6/84, de 5 de julio, del Presidente y Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, que prevé como alternativas la audiencia y el trámite de información pública, que no son lo mismo; la Ley 2/97, de 28 de abril, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administación de la Diputación Regional de Cantabria, que es la peor, al prever sólo el trámite de información pública, pero no el de audiencia; en el mismo sentido, la Ley 3/95, de 8 de marzo, de Régimen Jurídico del Gobierno y la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, que sólo prevé la información pública, aunque al menos la somete a un plazo no inferior a 20 días).

– información pública: (art. 24.1.c), el texto deberá someterse a información pública cuando “la naturaleza de la disposición así lo aconseje”. No se trata de un trámite discrecional, sino de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados (QUE YA VEREMOS), aunque se trata de una expresión excesivamente abierta, que recuerda a la preconstitucional LPA de 1958. La información pública estará abierta durante 15 días.

– informe de la Secretaría General Técnica del respectivo departamento: durante la vigencia de la LPA de 1958 —que tras la entrada en vigor de la CE se consideró norma básica en materia de procedimiento de elaboración de reglamentos—, la Jurisprudencia entendió que este trámite era también preceptivo para las CCAA y su omisión determinaba la nulidad del reglamento autonómico; hoy día, al ser la LG una norma de aplicación exclusiva a la Admón. del Estado, ya no debe interpretarse en tal sentido, con lo que se ven las lagunas y los posibles desequilibrios que ha generado, entre otras, la STC 15/89, que ha entendido que la regulación del procedimiento de elaboración de los reglamentos es competencia exclusiva de las CCAA. Dictamen del Consejo de Estado cuando se requiera según su Ley Orgánica (art. 22.3 LOCE para los reglamentos ejecutivos) y del Ministerio de Administraciones Públicas cuando afecte a la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA.

En cuanto al dictamen preceptivo —no vinculante— del Consejo de Estado en relación a los reglamentos ejecutivos (no respecto de los organizativos ni los independientes, como ha confirmado la Jurisprudencia; no obstante, parece que en este último caso el dictamen está más justificado que en ningún otro, pero la LOCE no lo entendió así), la Jurisprudencia ha entendido que el art. 23.2 LOCE, que exige el dictamen del Consejo de Estado para las CCAA en los mismos supuestos que para el Estado, no es un precepto atentatorio de la capacidad de autorganización de las CCAA consagrada en el art. 148.1.1ª CE, configurándose el Consejo de Estado como un órgano consultivo con relevancia constitucional “al servicio de la concepción del Estado que la propia C.E. establece” (STS de 28 de noviembre de 1991), sin perjuicio de que los dictámenes del mismo puedan ser evacuados por un órgano consultivo análogo de las CCAA (ej.: Consejo Jurídico de la Región de Murcia). El dictamen del Consejo de Estado, u órgano autonómico análogo, es preceptivo, según la Jurisprudencia, para los reglamentos autonómicos de ejecución de Leyes autonómicas y estatales, así como de desarrollo o ejecución del Derecho de la Comunidad europea, y también —lo que ha planteado alguna polémica— para los reglamentos autonómicos de desarrollo de la legislación estatal básica (STS de 27 de noviembre de 1995).

No obstante, es patente que ciertos de estos órganos consultivos autonómicos no son realmente homologables al Consejo de Estado, con lo que las finalidades queridas por la LOCE —imparcialidad, excelencia técnica del juicio emitido— no siempre se cumplen en el trámite de elaboración de reglamentos (así, en relación al sistema de selección de los letrados, que en el C de E forman un cuerpo de élite de elevadísima cualificación; e incluso, al alcance del contenido de los dictámenes, que en el caso del C de E se extiende a un juicio de oportunidad, mientras que en ciertas CCAA, como la de Murcia, se limita a un juicio de mera legalidad —así, art. 2 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia—).

            La valoración que hace la jurisprudencia del incumplimiento de estas reglas es desigual, siendo habitual considerar que sólo la omisión de los trámites que garantizan los derechos e intereses de los ciudadanos y los informes preceptivos son vicios constitutivos de la nulidad del reglamento.

            Este esquema procedimental se repite, con leves variantes —y a salvo las graves omisiones que hemos visto en relación a ciertos trámites obligatorios del procedimiento—, en el ámbito de las CCAA, con las peculiaridades de que el Estatuto de Autonomía de la CA de la Rioja y su legislación de Gobierno y Admón. disponen, para la entrada en vigor de sus reglamentos, el cómputo de los veinte días a partir de la última publicación de la norma bien en el BOE o en el BOCA, y la entrada en vigor de las normas de la CA de Madrid el mismo día de la publicación.

            Las peculiaridades se acentúan en la regulación que el art. 49 LBRL ofrece para la aprobación de las Ordenanzas locales:

            –aprobación inicial por el Pleno;

            –información pública y audiencia de los interesados por el plazo mínimo de treinta días a partir de su publicación oficial para la presentación de reclamaciones y sugerencias;

            –resolución de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas dentro del plazo y aprobación definitiva por el Pleno;

            –publicación en el Boletín Oficial de la Provincia (de la CCAA en el caso de que sea uniprovincial), tal y como dispone el art. 70 LBRL.

4.  REGLAMENTOS ILEGALES

            Cualquier reglamento que contravenga los límites establecidos por el Ordenamiento jurídico es un reglamento ilegal, ilegalidad que desemboca en la nulidad de pleno derecho de la disposición infractora (art. 62.2 LRJPC): se trata de una cuestión de orden público que no se puede dejar al arbitrio de los particulares en la medida en que se posibilitaría una vía para la derogación de las leyes formales. Esta calificación de vicio de orden público determina, en teoría, que cualquier persona esté legitimada para solicitar la retirada del reglamento ilegal, así como que los órganos jurisdiccionales deban estimarla de oficio sin necesidad de que alguna de las partes lo alegue, absteniéndose de aplicar aquel reglamento que estime ilegal tal y como indica el art. 6 LOPJ.

            A este efecto se refieren diversos preceptos, si bien utilizando una denominación diversa. Así, el art. 62.2 de la Ley 30/92 acude a la clásica expresión de la “nulidad de pleno derecho”, mientras que el art. 1.2 CC señala que “carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”, y el citado art. 6 LOPJ ordena a los jueces abstenerse de aplicar los reglamentos contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.

            Existen varias vías para controlar los posibles abusos que cometa el titular de la potestad reglamentaria en el ejercicio de la misma:

            a/ inaplicación: técnica que obliga a un enjuiciamiento previo a la aplicación acerca de si el reglamento ha respetado los límites a los que debía haberse sometido. La utilización de la misma se impone a los jueces y tribunales por el art. 6 LOPJ sobre la base del sometimiento único de los mismos al imperio de la ley (art. 117 CE), sumisión que se vería quebrada en el caso de que se procediera a la aplicación de un reglamento que vulnere una disposición legal. La inaplicación es, pues, la técnica a través de la cual se procede a desconocer los efectos de un reglamento ilegal que opere como fundamento o motivo de una pretensión jurisdiccional. Por ello es el único medio que tienen los órganos jurisdiccionales no contenciosos para sancionar la ilegalidad de los reglamentos. Los órganos contencioso-administrativos también son destinatarios del art. 6 LOPJ, pero deberán proceder a la anulación del reglamento ilegal en los demás casos, esto es, cuando el reglamento opere como objeto del proceso (LO VEMOS EN SEGUIDA). La inaplicación es una figura que pertenece al poder y deber del juez de enjuiciamiento normativo previo para poder llegar al enjuiciamiento de fondo de cualquier litigio; esto es, el reglamento no es objeto de pretensión, sino que se produce un control previo e incidental de su conformidad a la ley. Por el contrario, los recursos contenciosos contra reglamentos convierten al reglamento en objeto directo de un litigio, al margen de cualquier problema de aplicación. Se habla en los casos de recursos contra reglamentos de control abstracto de normas, porque el ejercicio de tal control es el objeto inmediato del proceso especialmente montado al efecto.

            La obligación de rehusar la aplicación de un reglamento ilegal —dice GARCÍA DE ENTERRÍA— también alcanza a los propios funcionarios, en la medida que su vinculación al reglamento deriva de la condición de éste de norma integrante del ordenamiento jurídico que debe respetar ciertos límites, y no del principio de la obediencia jerárquica al autor de la misma. No obstante, si el criterio de la validez del reglamento le fuere impuesto al funcionario en virtud de una orden jerárquica sí debería proceder a la aplicación, limitándose a comprobar las condiciones externas de validez. Razonamiento éste que ha sido criticado por diversos autores (así, BOQUERA OLIVER). Además, GARCÍA DE ENTERRÍA extiende este deber de inaplicación a los propios ciudadanos, lo cual no parece del todo razonable, en la medida en que estos vendrían obligados a cumplir las leyes inconstitucionales, los actos administrativos ilegales, pero no los reglamentos, no se sabe por qué profunda razón. Nosotros entendemos que ni los funcionarios, ni los ciudadanos, ni la propia Administración (que, en principio debería proceder a eliminar su propia norma a través de un procedimiento de revisión de oficio) pueden inaplicar los reglamentos, tratándose ésta de una técnica de exclusiva verificación jurisdiccional.

            b/ vía judicial penal: el art. 506 CP castiga al funcionario público o autoridad “que, careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposición general o suspendiere su ejecución”. (El antiguo art. 377 CP castiga al “funcionario público que invadiere las atribuciones legislativas, ya dictando reglamentos o disposiciones generales, excediéndose de sus atribuciones, ya derogando o suspendiendo la ejecución de una Ley … “).

            c/ vía administrativa indirecta (art. 107.3 Ley 30/1992): a través de esta vía se impugna el acto administrativo de aplicación del reglamento sobre la base de la ilegalidad de este último, ya que en la medida en que el acto concreta en la realidad un reglamento ilegal también adolecerá de este vicio. El segundo inciso del precepto citado posibilita la proposición ante el órgano autor del reglamento de aquellos recursos contra actos administrativos que se fundamenten únicamente en la ilegalidad de alguna disposición administrativa de carácter general. No cabe, por tanto, recurso directo contra reglamentos en vía administrativa (art. 107.3 LRJPC).

            d/ revisión de oficio por la Administración autora (art. 102.2 LRJPC), consiste en la posibilidad de que la propia Administración, tras constatar la nulidad de un reglamento, proceda en cualquier momento —imprescriptibilidad de los vicios de nulidad radical o de pleno derecho—, a través de un procedimiento específico (que requiere el dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente), a su anulación. Se trata, como veremos, de una manifestación de la llamada autotutela decisoria de la AP. Antes de la Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, este procedimiento podía ser instado por un particular interesado, a través de lo que se denominaba acción de nulidad, pero tal posibilidad ha sido eliminada por esta Ley, de modo que la revisión de reglamentos —no de actos— queda ahora exclusivamente ne manos de la AP, sin perjuicio de que los particulares puedan instarla, pero ya no a través de una acción —como antes— sino de una mera denuncia.

            e/ nulidad-derogación: la derogación consiste en la libre facultad de la AP de, a través del ejercicio en contrario de la potestad reglamentaria, dejar sin efecto un reglamento anterior, por cualquier motivo que no sea de legalidad. Esto último es así pues, según ya hemos explicado, en caso de que la AP detecte en el reglamento un vicio de legalidad, debe proceder a poner en marcha el procedimiento de revisión de oficio, ciertamente más gravoso que el macanismo de la simple derogación y cuyos efectos son esencialemente distintos a ésta. La derogación opera sobre la eficacia o vigencia de la norma que es, sin embargo válida, mientras que la revisión tiene por objeto una norma viciada y sus efectos recaen sobre la validez de la misma. La derogación produce efectos ex nunc, es decir, a partir del momento en que aparece la norma nueva. Todos los efectos producidos por la norma desde que fue dictada hasta que se emanó la nueva norma derogatoria, permanecen intactos. La declaración de nulidad produce efectos ex tunc, esto es, desde que fue emanada la norma nula, con lo que recobraría vigencia la norma derogada por la norma nula, sin perjuicio de que pervivan aquellos actos dictados al amparo de la norma nula y que hayan devenido firmes, entendiendo por tales aquellos actos favorables. Ej: piénsese en un reglamento nulo porque desconoce ciertos derechos patrimoniales que una ley reconoce a favor de ciertos sujetos. En tal caso, no es lo mismo que la AP derogue la norma, en cuyo caso esos derechos patrimoniales no serán reconocidos sino a partir de que sea emanada la norma derogatoria, que proceda a declarar su nulidad, en cuyo caso dichos derechos serán reconocidos incluso a aquellas personas que se encontraban en el supuesto de hecho previsto en concreto desde que el reglamento nulo fue dictado.

            f/ vía judicial contencioso-administrativa: vía que se posibilita sobre la base del control judicial del ejercicio por la Administración de la potestad reglamentaria (art. 106 CE, art. 8 LOPJ y art. 1 LJCA).

            Dentro de esta vía podemos distinguir un recurso contencioso-administrativo directo (en el que se solicita la declaración de nulidad del Reglamento) y un recurso indirecto (se impugna el acto de aplicación del Reglamento), si bien el art. 26 LJCA posibilita ambas vías y permite utilizar la segunda aun en el supuesto de haber sido desestimado el recurso directo.

            El órgano jurisdiccional competente será distinto en función del tipo de recurso que se utilice, estableciéndose en los arts. 6 y ss. LJCA el reparto competencial al respecto.

            Respecto de los plazos de la interposición del recurso, en el caso de que sea directo habrá de hacerse dentro de los dos meses de la publicación oficial de la disposición, mientras que la utilización de la vía indirecta permanece incluso después de transcurrido este plazo, comenzando el cómputo en este caso tras la notificación del acto aplicativo. No obstante, son crecientes las posiciones doctrinales que defienden que la acción para la impugnación directa de reglamentos sea imprescriptible (GARRIDO FALLA, GARCÍA DE ENTERRÍA, BERMEJO VERA), lo cual es consecuencia inmediata de la sanción que el ordenamiento reserva a los reglamentos ilegales: la nulidad radical o de pleno derecho, que se diferencia de la anulabilidad por esta decisiva nota. Como dice el prof. GARCÍA DE ENTERRÍA, “si la ilegalidad de un Reglamento determinase una mera anulabilidad de forma que sólo pudiese ser hecha valer a través de la impugnación dentro de un plazo breve por la persona o personas inmediatamente afectadas por el mismo, quedaría al arbitrio de éstas todo el sistema de producción normativa y se habría introducido una nueva causa de derogación de las leyes formales, la derogación producida por un simple Reglamento cuando transcurriesen los plazos de impugnación sin formular ésta”. La aceptación jurisprudencial de la imprescriptibilidad de la acción para impugnar reglamentos es desigual pero, en todo caso, no goza de aceptación generalizada por lo que, en principio, es preciso impugnarlo en plazo de dos meses desde la publicación.

            Los efectos son, en principio, distintos según se utilice una u otra vía, ya que en el caso de que se haya utilizado el recurso directo, la anulación tiene efectos erga omnes, con lo que implica la eliminación del ordenamiento del reglamento ilegal; mientras que en el supuesto de utilización del indirecto, el anulado será, en principio y preliminarmente, el acto de aplicación. La nueva LJCA ha pretendido reducir esta disparidad al configurar el planteamiento de la cuestión de ilegalidad como una obligación del órgano jurisdiccional, de manera que se adopte un criterio definitivo sobre la legalidad de la norma reglamentaria y se evite, en consecuencia, la producción y consiguiente impugnación de actos ilegales “en cascada” como consecuencia de la aplicación de un reglamento ilegal. Así, si el órgano que conoce del recurso indirecto es competente para pronunciarse sobre la ilegalidad del reglamento, y advierte que éste —y, como consecuencia de ello, también el acto— es ilegal, deberá anular acto y reglamento. Si no es competente para pronunciarse sobre el reglamento, anulará el acto y planteará, una vez que la sentencia sobre el mismo haya devenido firme, la cuestión de ilegalidad sobre el reglamento ante el órgano jurisdiccional competente para enjuiciarlo. De este modo —y como mal menor— se puede dar el caso de un acto aplicativo de un reglamento que haya sido anulado, por entender el órgano jurisdiccional que el reglamento también lo era, pero que dicho reglamento, como consecuencia del plenteamiento de la cuestión de ilegalidad, sea declarado válido por el órgano competente. En estos casos, el reglamento será válido pro futuro, pero se habrá producido una contradicción insalvable entre sentencias, no pudiéndose modificar la situación derivada de la sentencia que anuló el acto (art. 126.5 LJ).

            g/ control ejercido por el Tribunal Constitucional

1) el recurso de amparo: los arts. 41.2 y 43.1 LOTC establecen la posibilidad de impugnar en amparo, por tanto, por violación de derechos fundamentales susceptibles de amparo -art. 14 y sección primera del capítulo 2º del Título 1º CE-, disposiciones reglamentarias de los ejecutivos estatal, autonómicos, locales o de las demás administraciones públicas. Para ello es preciso que se agote la vía judicial previa, y que el recurso se interponga dentro de los 20 días siguientes a la notificación recaída en el previo proceso judicial. En ocasiones el TS -sus salas, que son las que conocen de los recursos de amparo- han admitido lo que podríamos llamar recursos de amparo “indirectos” contra reglamentos, en los cuales han procedido a la declración de nulidad de disposiciones reglamentarias de las que traían causa los actos inmediatamente lesivos de derechos fundamentales, por considerarlas igualmente vulneradoras de esos derechos, evitando de ese modo la reproducción de posteriores recursos fundados en una norma inconstitucional.

            2) los conflictos de competencia entre Estado y CCAA o entre estas entre sí y conflictos entre poderes del Estado: la posibilidad de que los Gobiernos estatal o autonómicos puedan basar un conflicto de competencias en una disposición reglamentaria, se prevé en el art. 61 LOTC. Se ha planteado la compatibilidad de esta vía con la de la jurisdicción contencioso-administrativa. A este respecto al TC -STC 88/89- ha establecido que es competencia del TC resolver los conflictos que se susciten sobre el reparto competencial establecido en la CE. Se trata de una vía privilegiada para el Gobierno central en la medida que se le permite la invocación del art. 161.2 CE, con el efecto suspensivo que ello conlleva sobre la disposición objeto del conflicto. Cabe, además, en teoría, un conflicto entre el Gobierno y el CGPJ (arts. 59.c LOTC en relación a los arts. 73 y ss. LOTC) que tenga por base un reglamento, sobre todo desde el incremento de la potetsad normativa del CGPJ a raíz de la LO de 1994 de reforma de la LOPJ.

            3) la vía de los art. 76 y 77 LOTC: se trata de una vía para impugnar disposiciones generales sin fuerza de ley emanadas de las CCAA por parte del Gobierno estatal, por motivos distintos de la competencia, en cuyo caso la vía procedente sería la estudiada con anterioridad. En principio se trata de un privilegio excesivo en favor del Ejecutivo estatal que puede, por cualquier vicio de constitucionalidad -pues el TC no ha delimitado los vicios invocables por el Gobierno en esta vía-, impugnar un reglamento autonómico, con efectos suspensivos inmediatos sobre la disposición recurrida. Si existían dudas sobre la compatibilidad con los recursos contenciosos en el caso de los conflictos de competencia, la perplejidad es aún mayor en estos casos, dado que si bien puede considerarse materia reservada al TC la distribución de competencias -aunque esto no parece justificar del todo la solución adoptada por la LOTC-, permitir al Gobierno impugnar un reglamento autonómico, con suspensión inmediata, por motivos de inconstitucionalidad distintos del competencial -lo que es difícil imaginar-, sin necesidad de acudir a la jurisdicción CA, parece un privilegio excesivo. Adviértase que el Gobierno podría por esta vía, sin necesidad de agotar la vía contenciosa previa, impugnar un reglamento autonómico por vulneración de derechos fundamentales, cuando además carece de legitimación para interponer el recurso de amparo. En todo caso el TC ha declarado varias veces que se trata de una vía legítima y que encuentra su fundamento directo en el art. 162.1 CE.

A/ LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

            Los principios generales del Derecho son, ante todo, verdaderas normas jurídicas si bien con una peculiar estructura genérica, circunstancia que determina una menor eficacia cualitativa a cambio de una mayor eficacia cuantitativa que el resto de las normas: por su carácter genérico se pueden aplicar a un mayor número de supuestos de hecho, pero de esa aplicabilidad se derivan menos efectos jurídicos de los que resultarían de aplicar una norma concreta.

            En cuanto normas jurídicas, los principios generales del Derecho cumplen una serie de funciones peculiares:

            –directiva de todo el proceso de creación de normas jurídicas, de forma que constituyen el fundamento del ordenamiento jurídico (art. 1.4 CC: “sin perjuicio de su carácter fundamentador del Ordenamiento jurídico”); se trata, por tanto, de principios de carácter técnico-jurídico que, caso de no estar expresamente recogidos en las normas, no son extraídos de un orden trascedente sino del propio sistema jurídico;

            –interpretativa, precisando el significado de las normas escritas y su sentido o finalidad;

            –integradora, pues como señala el art. 1,4 CC resultan aplicables en defecto de ley o costumbre.

            El ordenamiento jurídico-administrativo se caracteriza por ser un sector donde existe un predominio aplastante de las normas escritas, con todo lo que ésto implica de exhaustividad en la regulación y constreñimiento de los comportamientos, y por el enorme poder que concede a las Administraciones Públicas para el logro de unos fines determinados y no otros. De ahí el papel primordial que en esta rama jurídica juegan estos principios aparte de su funcionalidad en cualquier rama del ordenamiento: permiten, ante el maremágnum de normas escritas, en su mayor parte ocasionales e incompletas, la orientación del intérprete, convirtiéndose en el asidero más seguro de éste; ante el carácter motorizado de la legislación administrativa ayudan a la interpretación de las normas desde unos parámetros que permitan integrarlas en la lógica del sistema; coadyuvan al control del ejercicio por la Administración de las potestades discrecionales …

            La Exposición de Motivos de la LJCA reconoce expresamente el valor de los principios generales del Derecho como mecanismo de control de la actividad de las Administraciones Públicas ya que reconducirla “simplemente a las leyes equivale a incurrir en un positivismo superado y olvidar que lo jurídico no se encierra y circunscribe a las disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones”.

            Estos principios, en la medida en que se encuentran latentes en lo más profundo del ordenamiento, obligan desde el momento en que forman parte de un sistema jurídico dado, si bien la doctrina y la jurisprudencia realizan una importante tarea de descubrimiento y decantación, contribuyendo enormemente a su difusión. En este sentido es de destacar la labor que realizó el Consejo de Estado francés en la construcción del Derecho Administrativo mediante el alumbramiento de los principios tan peculiares que informan esta rama jurídica.

            A pesar de que por su carácter normativo estos principios no precisan de un reconocimiento a través de normas escritas, existe últimamente una tendencia a su positivación expresa como una forma de garantizar su máxima efectividad, función para la que resulta especialmente apropiada el Texto Constitucional, reconocimiento constitucional que resulta especialmente apropiado en la medida en que en la Norma Fundamental se contienen los principios fundamentales que orientan la vida (económica, política, jurídica, social …) de una nación.

            Siguiendo a COSCULLUELA, podemos extraer de la Constitución los siguientes principios jurídicos generales: superioridad material de la Constitución (art. 9.1); jerarquía normativa y publicidad de las normas (art. 9.3); de legalidad (art. 9.3); de responsabilidad (art. 9.3); de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; de objetividad de la Administración Pública (art. 103.1); control jurisdiccional de la Administración (art. 106).

            Otros principios de gran relevancia en el ámbito jurídico-administrativo carecen de reflejo en la Constitución, pero su utilidad resulta manifiesta:

            * principio de conservación de los actos jurídicos y las normas;

            * principio de tipicidad, culpabilidad e imputabilidad de las sanciones administrativas;

            * principio de non bis in idem;

            * principio de buena fe;

            * principio pro actione.

            A pesar del juicio favorable que merece la positivación expresa de estos principios en normas jurídicas, se puede observar en ocasiones una tendencia a la regulación de ciertas materias mediante principios exclusivamente, extremo también criticable en la medida en que se desplaza la regulación de las mismas mediante auténticas normas jurídicas y se incrementa la dificultad en la aplicación a la realidad de una regulación que permanece anclada en un nivel demasiado abstracto como es el de los principios. Un ejemplo de esta tendencia, que parece obedecer a la españolísima ley del péndulo, es el ofrecido por el título IX de la Ley 30/1992 relativo a la potestad sancionadora, título que se subdivide en dos capítulos que rezan: principios de la potestad sancionadora y principios del procedimiento sancionador, absteniéndose el legislador de ofrecer una regulación completa de estas materias mediante normas con un contenido concreto.

B/ LA COSTUMBRE

            Tal y como ha señalado GARRIDO FALLA, el fundamento de la obligatoriedad de la costumbre radica en que la constitución o las leyes vengan a reconocer, implícita o explícitamente, su idoneidad como fuente jurídica. Esta subordinación resulta, en el caso del ordenamiento jurídico español, de los siguientes preceptos:

            -primacía de las normas legales sobre las consuetudinarias (art. 1.3 CC: la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable);

            -imposibilidad de que existan costumbres contra legem (art. 2.2 CC: las leyes sólo se derogan por otras posteriores);

            -limitaciones para la aplicabilidad de la costumbre (art. 1.3 CC: siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y resulte probada).

            En el ámbito del Derecho Administrativo la costumbre juega un papel secundario en la medida en que se concede una margen muy reducido a la espontaneidad, ofreciendo una regulación caracterizada por la reflexión y la racionalidad. No obstante, existen determinados supuestos en que la norma legal recaba la colaboración de la costumbre para la regulación de determinadas relaciones de carácter jurídico-administrativo, si bien de una importancia menor:

            –art. 29 LBRL, que remite la regulación del funcionamiento de los Concejos Abiertos a “los usos, costumbres y tradiciones locales”;

            –art. 37 TRDVMRL, que respecto de determinadas Entidades Locales permite la utilización de normas consuetudinarias o tradicionales;

            –art. 95 RBCL respecto de la forma de aprovechamiento de los bienes comunales;

            –arts. 76.6 y 77 LA y 19.3 LOPJ, respecto de órganos jurisdiccionales de carácter consuetudinario.

            Ante la ausencia de regulación o remisión legal ¿cabría aceptar la figura de la costumbre? Para un determinado sector el silencio de la ley debe interpretarse como una prohibición a la Administración de que actué. Sin embargo, SANTAMARIA PASTOR piensa que no hay razón para excluirla debido al carácter general de la regulación del Título Preliminar del Código Civil y el sometimiento de la Administración no sólo a la ley sino también al Derecho que postula el art. 103 CE. Ahora bien, dicha costumbre debe respetar los límites generales: que exista como tal con todos sus elementos y que no sea contraria al orden público (lo sería si estableciera actos de gravamen, pues en esta materia rige el principio de legalidad o de habilitación legal). En cualquier caso, parece difícil el nacimiento de normas consuetudinarias en las relaciones entre la Administración y los ciudadanos por la propia naturaleza de las mismas.

            Mayor importancia en el ámbito jurídico-administrativo tiene la figura del precedente, que constituye la forma reiterada de interpretar y aplicar una norma por la Administración. A diferencia de la costumbre que requiere una reiteración de la conducta, el precedente puede referirse únicamente a un único supuesto anterior, sin que se exija la intervención del administrado en su creación. Esta figura no es una fuente de derecho, por lo que no puede afirmarse que la Administración esté vinculada por el mismo. Ahora bien, para garantizar el respeto al principio de igualdad (art. 14 CE) y como una consecuencia de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), la libertad de la Administración para actuar contraviniendo el precedente se encuentra limitada, de forma que son precisos datos objetivos para justificar este cambio (pe.: la incorrección de la anterior interpretación, los criterios hasta entonces aplicados son inoportunos o contrarios al interés público, la ilegalidad del precedente anterior …), debiendo la Administración motivar en todo caso el cambio de criterio (art. 54.1.c Ley 30/1992), motivación que no debe entenderse desde un punto de vista formal sino material: no basta la utilización de fórmulas genéricas, siendo precisa la exposición de las razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio de conducta.

C/ LA JURISPRUDENCIA

            A diferencia de lo que ocurre en los sistemas jurídicos de corte anglosajón, la interpretación continental del principio de separación de poderes determina que el papel de los jueces y tribunales carezca de una dimensión normativa autónoma, tal y como se infiere del art. 1.6 CC. Así pues, en el ordenamiento español la jurisprudencia tiene un valor complementario del ordenamiento, de ilustración acerca de los criterios utilizados por el Tribunal Supremo al resolver los conflictos jurídicos que se le plantean. El valor de la jurispruedencia del Tribunal Supremo no implica la obligatoriedad de sus decisiones para los Tribunales inferiores, eficacia que chocaría con la independicia del poder judicial constitucionalmente garantizada. Su vigor se concreta en la posibilidad de que las sentencias de los órganos jurisdiccionales inferiores sean revocadas por el TS a través del recurso de casación si resuelven los asuntos en contra del criterio mantenido por el Alto Tribunal.

            Pero junto a la doctrina que de forma reiterada establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, tras la promulgación de la Constitución han adquirido especial relevancia las decisiones del Tribunal Constitucional, ya que según el art. 5.1 LOPJ los jueces y tribunales “interpretarán y aplicarán las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, coforme la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. Esta especial eficacia de sus resoluciones se multiplica en aquellos procesos sustanciados ante él que terminen con la declaración de inconstitucionalidad (y consiguiente expulsión del ordenamiento) de la norma impugnada, consecuencia que determina (art. 38 LOTC) que este tipo de sentencias se publiquen en el Boletín Oficial del Estado, y que algún sector doctrinal haya empleado términos como el de “legislador negativo” para referirse a este Tribunal. La jurisdicción constitucional se encuentra, pues, a medio camino de la legislación y de la jurisdicción. Parecida consideración podría hacerse en relación con las resoluciones judiciales que declaren la ilegalidad de una disposición reglamentaria por el órgano judicial competente en recursos directos e indirectos, o a través de la llamada cuestión de ilegalidad, siendo en estos casos también preceptiva la publicación de la sentencia en el mismo boletín en que lo fue la disposición anulada (art. 72.2 LJ), constituyendo dicha publicación requisito de eficacia de la sentencia. Puede hablarse, en tal sentido, de la Jurisdicción contencioso-administrativa como “reglamentador negativo”.

D/ Las instrucciones de servicio, circulares y directivas.

            Estas figuras no constituyen, en principio, una manifestación de la potestad reglamentaria, sino de la potestad de dirección de los órganos superiores sobre los inferiores (de la jerarquía administrativa), pues no innovan el ordenamiento jurídico, sino que contienen órdenes generales impartidas por un órgano a aquéllos que de él dependen mediante las cuales les señala el sentido de su actuación (art. 21 Ley 30/1992), de ahí que su incumplimiento no implique la invalidez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de que pueda ocasionar la apertura de un expediente disciplinario (art. 21.3 Ley 30/1992); por esa misma razón no es precisa su publicación en Diario Oficial alguno, por lo que basta la comunicación al órgano inferior para que éste se vea obligado a su cumplimiento.

            Ahora bien, la práctica administrativa diaria demuestra que bajo estas denominaciones se esconden auténticos reglamentos con eficacia jurídica para los ciudadanos, no limitándose al ámbito de la organización interna. En este caso, y en la medida en que se trata de normas reglamentarias, resultaría de aplicación todo el régimen jurídico previsto para los reglamentos.

            Tal y como señala COSCULLUELA, esta naturaleza bifronte es la que ha determinado la desaparición en la Ley 30/1992 de la figura de las circulares como un remedio para evitar las confusiones que se pudieran derivar con las circulares-reglamentos emanadas de ciertos entes institucionales que tienen conferida la potestad reglamentaria (pe.: Comisión Nacional del Mercado de Valores, Banco de España …).