Causas y Efectos de la Suspensión y Extinción del Contrato de Trabajo

La interrupción de la prestación laboral

1.1. Por voluntad del trabajador

El art. 37 ET enumera en su punto 3, bajo el epígrafe «permisos», una lista de supuestos —que pueden ser mejorados por convenio colectivo o contrato individual— en los que el trabajador, previo aviso y justificación, puede ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración. El disfrute de estos permisos retribuidos se reconoce a todos los trabajadores, con independencia de la duración de su contrato y antigüedad, y no se requiere una concesión expresa por parte del empresario, aunque el preaviso y justificación son necesarios para excluir que la inasistencia constituya un incumplimiento contractual del trabajador.

1.1.1. Por razones personales

Por razones personales, el trabajador puede ausentarse en los siguientes casos:

Quince días naturales en caso de matrimonio (art. 37.3.a ET), ya sea civil o religioso y con independencia de que los contrayentes «sean del mismo o de diferente sexo». Un mismo trabajador puede disfrutar de distintos permisos por este motivo a lo largo de su vida laboral en caso de anulación o divorcio del matrimonio precedente, incluso trabajando en la misma empresa. Una mejora de este permiso hasta 18 días establecida por convenio colectivo absorbe al día de permiso por traslado del domicilio si ambos tienen el mismo hecho causante.
Dos días en determinados eventos en el ámbito familiar (art. 37.3.b ET), como fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización —inclusive por parto normal—.
Un día por traslado del domicilio habitual (art. 37.3.c ET), aunque no se produzca traslado de muebles.
Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre que, en ambos casos, deban realizarse dentro de la jornada laboral.

1.1.2. Por cumplimiento de deberes cívicos o desempeño de cargo público

El art. 37.3.d ET prevé permisos «por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo». Debe tratarse, pues, de un deber cuyo incumplimiento genere algún tipo de responsabilidad para el trabajador. Pero se habla luego también de «desempeño del cargo», lo que, en el contexto de la norma, habrá de entenderse referido a cargo público que suponga un deber inexcusable de atender las correspondientes funciones.

1.1.3. Por el desempeño de funciones sindicales o de representación

En fin, el art. 37.3.e ET contempla permisos «para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente». En este sentido, habrá que estar a la regulación legal del denominado «crédito de horas laborales retribuidas» de los comités de empresa y delegados de personal [art. 68.e) ET] y de los delegados sindicales (art. 10.3 LOLS) y de los permisos retribuidos de los representantes sindicales que participen en la comisión negociadora de los convenios colectivos (art. 9.2 LOLS). El tiempo utilizado por los delegados de prevención para el desempeño de sus funciones será considerado como de ejercicio de funciones de representación a efectos de la utilización del crédito de horas.

1.2. Por causas imputables al empresario y por fuerza mayor

El art. 30 ET regula el supuesto de interrupción o imposibilidad de la prestación de los servicios por impedimentos imputables al empresario y no al trabajador. En este caso el trabajador conserva el derecho al salario, sin que pueda hacérsele recuperar el tiempo no trabajado (STS 15 noviembre 1990). Por el contrario, si la imposibilidad de la prestación se debiera a causas no imputables ni a empresario ni a trabajador —fuerza mayor— cabría pactar su recuperación (ver también punto 2.9, en este tema).

2. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

2.1. La suspensión del contrato de trabajo. Caracterización general

La suspensión del contrato de trabajo, «exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo» (art. 45.2 ET) —lo que la diferencia de los permisos retribuidos—, pero manteniendo el trabajador, a su término, el «derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado» (art. 48.1 ET).

Dada la permanencia del vínculo, por un lado, empresario y trabajador siguen sometidos a las exigencias de la buena fe contractual (art. 20.2 ET); y, por otro, pese a que la ley no lo señale expresamente para todos los supuestos, el tiempo de suspensión es computable a efectos de antigüedad.

2.2. Suspensión por voluntad conjunta de las partes

En primer lugar, el ET establece como causas de suspensión del contrato del trabajo «el mutuo acuerdo de las partes» (art. 45.1.a), y «las… consignadas válidamente en el contrato» (art. 45.1.b). Lógicamente, tanto la eficacia del mutuo acuerdo como la validez de la consignación contractual de una causa suspensiva dependerán del respeto a lo establecido en el art. 3.1.c y 5 ET. En ambos casos, será el acuerdo de las partes el que fije la duración y efectos de la suspensión del contrato.

2.3. Suspensión por incapacidad del trabajador

2.3.1. Duración de la incapacidad temporal

La «incapacidad temporal» viene regulada en la LGSS, con una duración máxima, normalmente, de 365 días, prorrogables por otros 180 días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación (art. 169.1.a LGSS); agotado dicho plazo de 365 días el INSS, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, es el único competente para (art. 170.2 LGSS):

reconocer la citada prórroga expresa con el límite de 180 días;
determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente; o
emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, si bien el interesado, en el plazo máximo de cuatro días naturales, puede manifestar su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. El INSS será también el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal cuando aquella se produzca en un plazo de ciento ochenta días naturales posteriores a la antes citada alta médica por la misma o similar patología.

Justificación de la incapacidad

El trabajador viene obligado a justificar su situación mediante la entrega a la empresa de la correspondiente copia del parte médico de baja y, en su caso, de confirmación de baja, dentro de los tres días siguientes a su expedición.

2.3.4. Efectos de la declaración de incapacidad permanente

Si, por el contrario, el trabajador es declarado en situación de incapacidad permanente, los efectos dependerán del tipo de incapacidad declarada:

La incapacidad permanente parcial pone fin a la suspensión del contrato, aunque eventualmente pueda producir su extinción por ineptitud sobrevenida.
La incapacidad permanente, sea total para el ejercicio de la profesión habitual, absoluta para toda actividad, o gran invalidez que requiera además el auxilio de otra persona, también pone fin, en principio, a la suspensión del contrato, pudiendo determinar la extinción del contrato de trabajo.

2.10. Suspensión por el ejercicio del derecho de huelga

En noveno lugar, el art. 45.1.l) ET incluye entre las causas de suspensión del contrato el «ejercicio del derecho de huelga».

El derecho de huelga viene reconocido en el art. 28.2 CE, y su regulación se contiene en el RDLRT, en lo no declarado expresamente inconstitucional por la STC 11/1981, de 8 de abril. La suspensión del contrato se producirá en los casos de huelgas legales —o también, a efectos prácticos, en las huelgas ilegales, cuando no se produzcan despidos disciplinarios. La suspensión por huelga supone la pérdida de la retribución en cuantía proporcional al tiempo no trabajado (SSTS 1 octubre 1991, Rec. 368/1991, y 3 octubre 1995, Rec. 440/1995), incluyendo la parte correspondiente al descanso semanal y a las pagas extraordinarias, pero no a los días festivos que no coincidan con el desarrollo de la huelga. La huelga no repercute en cambio sobre la duración de las vacaciones ni sobre el cómputo del tiempo de servicios a efectos de indemnizaciones por extinción del contrato.

2.4. El nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o acogimiento, y el riesgo durante el embarazo o la lactancia de un menor de nueve meses

En tercer lugar, el ET incluye entre las causas de suspensión del contrato de trabajo el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o acogimiento (art. 45.1.d), así como el riesgo durante el embarazo o la lactancia de un menor de nueve meses (art. 45.1.e), con el alcance que para cada una de ellas se expone en los apartados siguientes y teniendo en cuenta que en dichos supuestos «los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato».

2.4.1. Suspensión por nacimiento

El nacimiento —que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses— es causa de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.d ET), en los siguientes términos:

Del contrato de trabajo de la madre biológica por un periodo de 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre (art. 48.4.1º ET). Téngase en cuenta que la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto (art. 48.4.6º ET).
Del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica se suspenderá por la misma causa durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el art. 68 del CC (art. 48.4.2º ET).

2.4.2. Suspensión por adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento

La adopción y la guarda con fines de adopción o acogimiento de conformidad con el CC o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen son causas de suspensión del contrato de trabajo, siempre (art. 45.1.d ET):

Su duración no sea inferior a un año;
Lo sea de menores de seis años; o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

A partir de 1 de enero de 2021, la suspensión por estas causas tendrá una duración de dieciséis semanas para cada adoptante, guardador o acogedor, teniendo en cuenta:

Las primeras seis semanas deberán disfrutarse a jornada completa, de forma obligatoria e ininterrumpida, inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento (art. 48.5.1º ET).
Las restantes diez semanas se podrán disfrutar —en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora afectada, en los términos que reglamentariamente se determinen—.

2.4.3. Suspensión por riesgo durante el embarazo o la lactancia natural

El art. 26 LPRL establece que cuando la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto no pudiera evitarse mediante la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo, y tampoco resultara técnica u objetivamente posible el cambio de puesto —o dicho cambio no pudiera razonablemente exigirse por motivos justificados—, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato prevista en el art. 45.1.d) del ET por riesgo durante el embarazo o por riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.

El art. 48.7 del ET precisa que en tal caso la suspensión del contrato finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por parto o el lactante cumpla nueve meses, respectivamente, o, en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.

2.5. Suspensión por servicio militar o social sustitutorio

El art. 45.1 ET ya no se refiere —como todavía hacía el art. 45.1.e) ET/1995— al «cumplimiento de servicio militar o servicio social sustitutivo» como causa de suspensión de contrato de trabajo. Hay que recordar que, de conformidad con la Ley 17/1999, de 18 mayo, el RD 247/2001, de 9 marzo, adelantó al 31 de diciembre de 2001 la suspensión de la prestación del servicio militar; y que el RD 322/2001, de 4 abril, suspendió igualmente la prestación social sustitutoria del servicio militar a partir de la misma fecha.

2.6. Suspensión por ejercicio de cargo público representativo o de funciones sindicales y la excedencia forzosa

En quinto lugar, el art. 45.1 ET se refiere al «ejercicio de cargo público representativo» (letra f) y a la «excedencia forzosa» (letra k).

Por cargo público representativo la jurisprudencia entiende el puesto «político, temporal o removible al que se accede por elección o por designación o nombramiento de la autoridad competente» (STS 7 marzo 1990). Concepto al que debe darse una acepción estricta, comprensiva de los cargos representativos o electivos y de los cargos de designación política que participan en las decisiones de Gobierno, pero no de los empleos de gestión o asesoramiento, aunque se trate de puestos de confianza, que llevan a cabo una labor de apoyo de quienes desempeñan los anteriores cargos políticos (SSTS 18 septiembre y 13 noviembre 2007, Rec. 3242 y 3187/2006).

2.7. Suspensión por privación de libertad del trabajador

En sexto lugar, el art. 45.1.g ET se refiere a la «privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria».

El término «privación de libertad» incluye aquellas situaciones jurídico-penales, previas a la sentencia, que suponen bien una detención preventiva de carácter gubernativo, o bien una medida cautelar adoptada en el proceso criminal consistente en la prisión provisional.

Parece razonable entender la expresión legal «sentencia condenatoria» como una referencia a sentencia firme, ya que cuando existe una sentencia condenatoria recurrida, la situación jurídico penal del trabajador —prisión provisional— no se modifica, debiendo prolongarse, pues, la suspensión contractual; cuando la sentencia de condena sea firme, cabrá la extinción del contrato por faltas de asistencia al trabajo no justificadas.

2.8. Suspensión por razones disciplinarias

En séptimo lugar, el art. 45.1.h) ET alude a la «suspensión de sueldo y empleo por razones disciplinarias». Baste ahora remitirse a lo dicho a propósito del poder disciplinario del empresario, recordando que la duración de la suspensión del contrato de trabajo por esta causa será la prevista en el convenio colectivo aplicable.

2.9. Suspensión o reducción de la jornada por fuerza mayor y causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

En octavo lugar, el art. 45.1 ET se refiere a la suspensión del contrato por «fuerza mayor temporal» (letra i) y por «causas económicas, técnicas, organizativas o de producción» (letra j). Sobre ambas causas suspensivas incide el art. 47 ET.

Por lo que se refiere a la suspensión por fuerza mayor, el art. 47.3 ET se remite a lo previsto en su art. 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo en relación a la extinción del contrato por esta misma causa (ver Tema 15, epígrafe 3).

El régimen jurídico de la suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se establece en el art. 47.1 ET y en el RPDC que contienen reglas similares a las del art. 51 ET para el despido colectivo (ver Tema 15, epígrafe 2), con algunas particularidades. Cabe señalar al respecto lo siguiente:

En relación a las causas económicas, la persistencia de la disminución del nivel de ingresos ordinarios o ventas se entiende producida cuando se mantiene durante dos trimestres consecutivos —en lugar de tres— en relación al mismo trimestre del año anterior.
La delimitación de las causas técnicas, organizativas y productivas es en cambio coincidente.

3. LAS EXCEDENCIAS LABORALES

3.1. Caracterización general y tipos de excedencias

El art. 46 ET contempla otros supuestos de excedencias, además de las de carácter forzoso relativas a la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo (art. 46.1) y al ejercicio de funciones sindicales representativas, de ámbito provincial o superior (art. 46.4), ya examinadas.

Estos supuestos de excedencia no determinarían derecho a la reserva del puesto de trabajo ni al cómputo de su duración a efectos de antigüedad, por aplicación a contrario sensu de la regla prevista para la excedencia forzosa en el art. 46.1 ET.

3.2. La excedencia voluntaria ordinaria

3.2.1. Características

El art. 46.2 ET establece que «el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia».

Aunque la ley no lo excluye expresamente, la dinámica de la figura hace prácticamente incompatibles la excedencia y el carácter temporal del vínculo contractual (SSTS 29 noviembre 2005, Rec. 3796/2004, y 3 mayo 2006, Rec. 1819/2005). Por lo demás:

En cuanto a su justificación causal, la ley no exige ninguna motivación especial, por lo que basta acreditar la antigüedad de un año para la primera petición, o el transcurso del plazo de cuatro años desde el final de una excedencia anterior para sucesivas solicitudes; en caso de negativa injustificada del empresario, el trabajador no puede declararse por sí mismo en situación de excedencia, sino que debe acudir al juez para que este decida (STS 5 julio 1990).
En cuanto a su duración, debe determinarse en principio un plazo cierto, comprendido dentro de los parámetros legales —entre cuatro meses y cinco años—. El trabajador no tiene derecho a exigir una ampliación de la duración inicialmente fijada.
En cuanto a sus efectos, el trabajador excedente voluntario «conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa» (art. 46.5 ET); en ello radica, sin duda, la diferencia básica entre la excedencia y la suspensión del contrato del trabajo.

3.2.2. Problemas del reingreso tras la excedencia voluntaria

El reingreso está sujeto a las siguientes reglas:

El trabajador habrá de solicitar el reingreso antes del agotamiento de su plazo de duración (STS 28 febrero 1987), en su caso con el preaviso fijado en convenio colectivo (STS 5 diciembre 1996, Rec. 2197/1996). La omisión del plazo convencional de preaviso puede determinar la pérdida del derecho al reingreso preferente si dicha consecuencia está prevista en el convenio de que se trate, pero no en el caso contrario (SSTS de 18 de septiembre de 2002 [Rec. 316/2002], de 24 de febrero de 2011 [Rec. 1053/2010] y de 29 de septiembre de 2014 [Rec. 901/2013]).
El efectivo reingreso del trabajador se condiciona a la existencia de «vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa» (art. 46.5 ET, cuyo tenor tampoco ha sido adaptado por el texto refundido del ET de 2015 a la redacción de los art. 22 y 39 ET, que desde su reforma en 2012 ya no hablan de categorías, sino exclusivamente de grupos profesionales). No existe pues derecho a la reserva del puesto, de modo que el empresario puede «disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran».
El excedente tiene derecho al reingreso manteniendo el mismo carácter que tuvo la relación laboral antes de la excedencia, sin posibilidad por tanto de cambiar la modalidad del contrato ni la duración del mismo.

3.2.3. Consecuencias de la negativa empresarial al reingreso

Si el trabajador no resultara readmitido debe plantear en defensa de su derecho la acción que corresponda, según los casos (SSTS 19 octubre 1994, Rec. 790/1994, y 22 de noviembre 2007, Rec. 2364/2006):

Cuando la negativa empresarial es clara y terminante, evidenciando una inequívoca voluntad de no reanudar la relación de trabajo, sino extinguirla, debe ejercitarse la acción de despido, que si prospera, dará lugar a la declaración de improcedencia del mismo (STS 14 junio 2001, Rec. 1992/2000), debiendo tomarse como base de la indemnización los salarios correspondientes no al inicio de la excedencia, sino a la fecha del despido (SSTS 12 marzo 2003, Rec. 2757/2002, y 30 mayo 2003, Rec. 2754/2002).
Por el contrario, la simple falta de respuesta del empresario, o las respuestas ambiguas que no implican el desconocimiento del vínculo que le liga con el trabajador excedente y el derecho a su reingreso sino el propósito de posponer la reincorporación demorándola injustificadamente, siendo así que existe plaza vacante, deben conducir a una acción declarativa del reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva (STS 21 febrero 1992, Rec. 1397/1991). La cuantía de la indemnización por reincorporación tardía debe calcularse atendiendo a los salarios dejados de percibir desde que el reingreso debió producirse, descontando los correspondientes a eventuales periodos trabajados para otra empresa si fueran equivalente.

3.2.4. Consecuencias de la negativa del trabajador al reingreso

La negativa injustificada del trabajador al reingreso ofrecido por el empresario equivale al abandono o dimisión, por lo que el contrato quedará extinguido.

3.3. La excedencia para cuidado de familiares

El art. 46.3.1º ET establece el derecho de los trabajadores «a un período de excedencia de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanentes, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa».

El mismo derecho, aunque con una duración máxima de dos años —salvo ampliación por convenio colectivo—, se reconoce en favor de los trabajadores que atiendan al cuidado de un familiar que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, siempre que no desempeñe una actividad retribuida y el parentesco que les una no exceda del segundo grado de consanguinidad o afinidad.

3.4. Excedencias pactadas

El art. 46.6 ET señala, en fin, que la excedencia podrá «extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean» (art. 46.6 ET).

El convenio colectivo puede por lo tanto establecer supuestos distintos de excedencia, aunque siempre respetando la regulación general mínima del art. 46 ET. Así, por ejemplo, el convenio colectivo para empresas de seguridad regula la que denomina «excedencia especial» por diversas causas, entre ellas la «pérdida o sustracción y retirada de la licencia, guía, arma, habilitación hasta la obtención de un nuevo ejemplar o aparición de lo perdido, sustraído o retirado», supuesto que, según la STS de 17 de octubre de 2012 (Rec. 4009/2012), no cubre la situación de incapacidad temporal durante la que se produjo la caducidad del permiso de armas que no pudo ser renovado al no superar el trabajador el correspondiente reconocimiento médico preceptivo.

La excedencia forzosa se delimita legalmente como la concedida «por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo» (art. 46.1 ET), por lo que parece haber una cierta reiteración en el listado de causas suspensivas del art. 45.1 ET. Recuérdese, por otro lado, que hasta el umbral del 20% de imposibilidad de asistencia en un periodo de tres meses, el desempeño de cargo puede dar lugar simplemente a un permiso, en los términos del art. 37 ET (ver punto 1.1.2, en este mismo Tema); teniendo en cuenta que por pacto entre las partes puede ampliarse dicho umbral (STS de 19 de marzo de 1986).

La extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario

1. EL DESPIDO DISCIPLINARIO

La regulación del despido disciplinario se encuentra en los arts. 49.1.k), 54 a 57 ET y 103 a 113 LJS.

1.1. Concepto y causas

El despido disciplinario es un supuesto de extinción del contrato de trabajo debido a una decisión unilateral del empresario con base en un incumplimiento grave y culpable del trabajador (art. 54.1 ET). El ordenamiento jurídico laboral permite a una de las partes (el empresario) resolver el contrato de trabajo de manera unilateral por incumplimiento de la otra parte (el trabajador), sin necesidad de acudir a la resolución judicial. Esta facultad resolutiva se inserta, de hecho, en el marco del poder disciplinario del empresario (la mayoría de los convenios colectivos incluyen entre las sanciones por faltas muy graves el despido); y más ampliamente, en el poder de organización y dirección empresarial que incluye la potestad extintiva frente a incumplimientos contractuales del trabajador.

Constituyen rasgos característicos de esta figura los siguientes:

Se trata de una decisión unilateral del empresario, que surte efectos de forma inmediata, sin necesidad de ningún tipo de convalidación judicial, sin perjuicio de que pueda ser objeto de control a posteriori si es impugnada judicialmente por el trabajador. Produce efectos una vez notificado, de suerte que no puede ser anulado de forma unilateral.
El incumplimiento debe ser grave. La gravedad hace referencia a la trascendencia o importancia ya sea objetiva o subjetiva de los hechos. En unas causas la gravedad requiere continuidad o persistencia en el tiempo del incumplimiento, exponente de que no se trata de un hecho circunstancial o episódico que pudiera ser justificado o disculpado por intrascendente. En otros casos, especialmente cuando se trata de incumplimientos que afectan a los deberes éticos del contrato de trabajo, un solo incumplimiento puede revestir la gravedad que exige la norma para justificar el despido, por la trascendencia del mismo, como puede ser el caso de la indisciplina o desobediencia.
El incumplimiento del trabajador motivador del despido debe ser culpable, es decir, atribuible a título de dolo o negligencia inexcusable; imputable directamente al trabajador, que voluntaria y conscientemente lleva a cabo unos hechos a sabiendas de que supone transgresión de sus deberes contractuales.
Las causas de despido, enumeradas en el art. 54.2 ET, son de contenido abierto, concretables por la negociación colectiva. El hecho de que estén enumeradas legalmente no significa que puedan quedar impunes determinados incumplimientos contractuales por falta de tipicidad de los mismos. Y ello, básicamente porque nos encontramos ante sanciones privadas en cuyo caso la exigencia de tipicidad es menos estricta que la exigida constitucionalmente cuando se trata de medidas adoptadas en el ámbito del derecho sancionador del Estado (STC 69/1983, 26 julio). Además, alguna causa de despido está definida de forma tan abierta, amplia y genérica que da cabida a todo tipo de incumplimiento grave y culpable.

En cuanto a la aplicación de las causas de despido, la jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios:

Individualización de las conductas: La aplicación de las infracciones laborales no puede hacerse bajo criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor y otras concurrentes (STS 2 abril 1992, Rec. 1635/91).
Proporcionalidad: En aplicación de la llamada teoría gradualista, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que por ser la sanción de despido la última por su trascendencia y gravedad, su enjuiciamiento ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta (STS 29 marzo 1990).
Aplicación del principio non bis in idem: La jurisprudencia viene declarándolo aplicable en el ámbito de las sanciones entre privados, como es el régimen disciplinario laboral. De forma que si el despido se basa en hechos que ya fueron sancionados, el principio non bis in idem excluye su nueva sanción mediante el despido (STS 12 diciembre 1989); cuestión diferente es que la reincidencia sea un factor agravante de la responsabilidad; o que, sancionados unos hechos, los mismos puedan ser tenidos en cuenta para sancionar una conducta persistente y reiterada en el tiempo, lo que no conculca el citado principio.
Inaplicabilidad de la presunción de inocencia: el derecho a ser presumido inocente no puede desnaturalizarse, proyectándose en el ámbito de un procedimiento donde no se aplica el ius puniendi del Estado (SSTC 6/1988, 21 enero, entre otras).

1.1.1. Faltas repetidas de asistencia o puntualidad al trabajo

La ley distingue entre impuntualidad (retrasos, pero también ausencias durante el trabajo) e inasistencias del trabajador (lo que incluye la no realización de tareas, aun permaneciendo en el centro de trabajo; o, en general, el incumplimiento de las obligaciones laborales), exigiendo la concurrencia de los requisitos de gravedad («repetidas») y culpabilidad («injustificadas»).

1.1.2. Indisciplina o desobediencia en el trabajo

Se corresponde con el incumplimiento del deber de obediencia del trabajador a las órdenes concretas del empresario o las normas que regulen la realización del trabajo. La orden empresarial habrá de ser legítima; aunque debe tenerse presente la postura jurisprudencial consolidada de presunción de legitimidad de las órdenes empresariales y la muy limitada aceptación del ius resistentiae del trabajador que se admite cuando concurran «circunstancias de peligrosidad, ilegalidad u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa».

1.1.3. Ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos

La actitud ofensiva del trabajador ha de resultar grave y culpable; calificación que habrá que hacer tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en cada supuesto. Y es que una misma palabra, acto o gesto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras. En cualquier caso, el requisito de la gravedad no requiere reiteración, bastando con una ofensa grave; no siendo necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales.

1.1.4. Transgresión de la buena fe contractual, y abuso de confianza en el desempeño del trabajo

Por transgresión de la buena fe contractual se entiende una actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes —arts. 5 y 20.2 ET—.

1.1.5. Disminución continuada y voluntaria en rendimiento de trabajo normal o pactado

La causa se reconduce a los supuestos en los que el trabajador disminuye, en cantidad o calidad, la prestación debida. La jurisprudencia viene perfilando los siguientes requisitos que deben concurrir:

Debe ser voluntaria, no producida por defectos en la organización productiva; sin que en ningún caso pueda presumirse, sino que debe probarse (STS 27 noviembre 1989).
Ha de ser continuada. No bastan, pues, descensos esporádicos o de corta duración (STS 7 mayo 1990), por lo que la duración concreta, en cada caso, debe quedar referida a periodos de tiempo que revelen que no es meramente ocasional.
Ha de producirse sobre el rendimiento normal o pactado, de modo individual o colectivo (STS 24 febrero 1990). Se exige un parámetro comparativo para decidir sobre la disminución de rendimiento. Y así se habla de criterios objetivos —la costumbre, el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, el rendimiento del trabajador medio de la profesión—; o de criterios subjetivos, que atendería al rendimiento anterior del propio trabajador.

1.1.6. Embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo

La embriaguez ha de ser habitual y no esporádica. En algunos casos, no obstante, se considera incumplimiento grave la no habitual porque la conducta puede poner en riesgo bienes y valores supremos (conductores, pilotos…). La toxicomanía, por definición, lleva implícita la habitualidad puesto que implica, de suyo, un hábito patológico en el consumo de drogas, por lo que no bastaría un consumo esporádico, salvo que pusiese en riesgo personas o bienes.

La norma exige que repercuta negativamente en el trabajo lo que puede consistir tanto en una disminución del rendimiento como en la posibilidad de producción de un mayor número de accidentes o lesiones; o, incluso en algún caso, de pérdida de imagen de la empresa.

La extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario

1.2. Procedimiento

Las formalidades exigidas para despedir se regulan en el art. 55.1 ET que, con carácter general, exige que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motiven y la fecha en que tendrá efectos. Además, cuando se trata de representantes de los trabajadores, la ley adiciona otros requisitos, lo que también ocurre, en determinadas circunstancias cuando el trabajador despedido está afiliado a un sindicato. Las exigencias legales pueden ser ampliadas por convenio colectivo.

1.2.1. Requisitos generales: la carta de despido

Cuando el ET exige que el despido disciplinario se efectúe de forma escrita está configurando un requisito procedimental imprescindible para que el acto extintivo empresarial pueda ser calificado, si se combate por el trabajador, como procedente. Ahora bien, un despido verbal o conductas inequívocas del empresario reveladoras de su intención de resolver el contrato constituyen, igualmente, despido, si bien, caso de que fuese impugnado, no podría ser declarado procedente.

El escrito en el que el empresario comunica al trabajador su decisión de extinguir el contrato se denomina comúnmente carta de despido y, por imperativo del art. 55.1 ET, está sujeta a las siguientes exigencias mínimas:

A) Incorporación de los hechos que lo motivan

Deberá incluir los detalles de la conducta imputada que resulten indispensables para su cabal identificación. La exigencia de que consten los hechos que motivan el despido es impedir la indefensión del trabajador, razón por la que para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

B) Fecha de efectos del despido

La carta deberá contener la fecha en la que el despido vaya a tener efectos, que podrá coincidir o no con la de su emisión. En caso de omisión de la fecha, la jurisprudencia normalmente entiende que el despido es formalmente defectuoso, si bien en ocasiones se salva la validez del despido, entendiendo que la fecha del despido sería la de la recepción de la carta por el trabajador. En caso de no coincidir la fecha contenida en la carta de despido con la del despido real o efectivo, prevalecerá esta última fecha, según la jurisprudencia.

C) Notificación al trabajador

Constituye exigencia procedimental que la carta de despido llegue a conocimiento del trabajador. Para ello el empresario deberá poner todos los medios razonables: entrega en el centro de trabajo, en su domicilio, por correo con acuse de recibo, burofax, etc. También surte efectos la firma por testigos en caso de ser rehusada por el destinatario (STS 12 marzo 1986). En todo caso, la prueba de que se entregó la carta corresponde al empresario (STS 6 octubre 2005, Rec. 4447/2004). Se entiende cumplido el requisito si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que su decisión de despedir llegue a conocimiento del trabajador.

1.2.2. El despido de trabajadores afiliados a un sindicato

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare esa afiliación, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato (art. 55.1 ET y 10.3 LOLS), si los hubiere en la empresa. La razón de ser de este trámite de audiencia previa es la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables, por medio de una defensa sindical preventiva del trabajador afiliado (STS 12 julio 2006, Rec. 2276/2005). No está señalado cuál es el plazo para evacuar esta audiencia previa por lo que los Tribunales vienen hablando de un plazo razonable que permita garantizar el cumplimiento de la finalidad perseguida por la norma.

1.2.3. El despido de los representantes de los trabajadores

Los representantes de los trabajadores, tanto unitarios (art. 68.a] ET) como delegados sindicales (art. 10.3 LOLS), tienen derecho a la apertura de un expediente contradictorio antes de que el empresario adopte frente a los mismos la medida de despido disciplinario. Esta garantía la extiende el art. 37.1 de la LPRL a los Delegados de Prevención, y según la jurisprudencia constitucional alcanza también a los candidatos a las elecciones a representantes de los trabajadores durante el desarrollo del proceso electoral (STC 38/1981, 23 noviembre). En dicho expediente serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiere (art. 55.1.2º ET).

1.2.4. Posibilidad de subsanación de un despido formalmente incorrecto

Cuando el empresario hubiera realizado un despido inobservando los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET, puede realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente, tal como dispone el art. 55.2 ET. Dicho nuevo despido está sujeto a los siguientes requisitos:

En el nuevo despido únicamente pueden subsanarse cuestiones formales, sin incluir nuevos hechos.
Deberá realizarse en el plazo de los veinte días siguientes al primer despido; se trata de un plazo de caducidad, pero no es de naturaleza procesal sino civil por lo que se computa sin exclusión de los días inhábiles (STS 10 noviembre 2004, Rec. 5837/2003).
El empresario deberá poner a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

1.2.6. La acción de despido y su ejercicio

El despido del trabajador tiene efectos constitutivos, produciendo la extinción del contrato desde su fecha. La resolución del contrato por despido disciplinario es, por tanto, extrajudicial. Ahora bien, el trabajador que ha visto así extinguida su relación laboral puede impugnarla ante la jurisdicción social ejercitando la acción de despido.

El ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido.

Las líneas generales de interpretación jurisprudencial respecto de la caducidad de la acción de despido son las siguientes:

La caducidad opera automáticamente; debe y puede ser apreciada de oficio (STS 26 noviembre 2012, Rec. 3772/11); la eventual caducidad de la acción de despido ha de examinarse con carácter previo a la calificación del despido impugnado.
El plazo de caducidad empieza a correr el día del cese efectivo en el trabajo (STS 15 octubre 2012, Rec. 3124/11), teniendo en cuenta que queda excluido del cómputo del plazo de caducidad el día en que el despido se produce, el día en que se presentó la papeleta de conciliación y el día de celebración de la misma. Del mismo modo, según el TS (STS 25 julio 2006, Rec. 2062/2005), se excluyen los sábados, que son inhábiles a efectos procesales según la LOPJ.
Si en la fecha anunciada en la carta no se manifiesta una voluntad clara e inequívoca del empresario de consumar el despido, no puede iniciarse el cómputo del plazo de ejercicio de la acción (STS 2 febrero 1987).
Existe una figura de elaboración jurisprudencial que es la del «despido tácito», o el producido sin haberse cubierto formalidad alguna, pero que se deduce de la existencia de hechos que revelan inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual. En los casos de despido tácito opera también la caducidad de la acción contada desde el día en que se manifiestan los actos empresariales, claros, inequívocos y no ambiguos, y concluyentes, reveladores de la voluntad extintiva de la relación.
El plazo de caducidad quedará suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación o por la reclamación administrativa previa cuando el empresario sea público (arts. 65.1 y 73 LJS). También se suspende por la suscripción de un compromiso arbitral en virtud de lo dispuesto en un acuerdo interprofesional o convenio colectivo de los previstos en el art. 83.

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1.3. Efectos

Si el despido es impugnado por el trabajador, en el fallo de la sentencia el Juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo (art. 108.1 LJS, en relación con el art. 55.3 ET). Las posibilidades calificatorias son cerradas y resulta obligado subsumir el despido en alguna de ellas.

1.3.1. Despido nulo

A) Supuestos

El despido será declarado nulo solamente por las siguientes causas (arts. 55.5 ET y 108.2 LJS):

Cuando el despido tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la Ley.
Cuando se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador [por ejemplo, si se efectúa en represalia frente a una reclamación del trabajador: garantía de indemnidad —SSTC 144/2005, 6 junio, seguida por otras muchas—]. En ambos casos, se aplican en la modalidad procesal de despido las reglas específicas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el art. 181.2 LJS, según las cuales, recae sobre el demandante probar siquiera sea por medio de indicios la presunción de verosimilitud de la discriminación o de la vulneración de derechos fundamentales y, una vez acreditada la existencia de indicios, le corresponde al empresario la justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Cuando, salvo que se declare procedente, se trate del despido:

De las personas trabajadoras durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1.
De las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión antes referido, y el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37 ET, o estén disfrutando de ellos.

B) Efectos

El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir (arts. 55.6 ET y 113 LJS). El empresario deducirá de dichos salarios las cantidades percibidas por el trabajador cuando este haya percibido prestaciones por desempleo, y podrá descontar lo percibido por el trabajador en otro empleo que el trabajador haya encontrado con anterioridad a la sentencia.

Cuando el despido nulo se haya producido estando el contrato de trabajo suspendido, la readmisión será una especie de obligación pendiente al momento en que la situación suspensiva finalice. Y mientras dure la situación suspensiva no habrá derecho al abono de salarios de tramitación que solo comenzará a generarse a partir del momento en que el reingreso debió efectivamente producirse, una vez finalizada la causa suspensiva del contrato.

C) Ejecución de la sentencia firme que declara el despido nulo

La nulidad del despido comporta la necesidad de que la condena a la readmisión se ejecute en sus propios términos.

Los arts. 282 y ss. LJS establecen el procedimiento para garantizar la ejecución en sus propios términos de las sentencias firmes que declaren nulo el despido:

Si el empresario no readmite o la readmisión se hace de modo irregular, el trabajador solicitará del juez la ejecución del fallo.
Si el juez estima que la readmisión no se ha producido o que es irregular, ordenará reponer al trabajador en su puesto, adoptando, además, las siguientes medidas:

Que el trabajador continúe percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia, y con los incrementos que como consecuencia de convenio colectivo o norma estatal pudieran producirse, hasta la fecha de la readmisión efectiva. Para hacer efectivo el pago del salario, el Juez despachará ejecución por una cantidad equivalente a seis meses de salario y tantas veces como fuese necesario, hasta que se produzca la readmisión en forma regular.
Que el trabajador continúe en alta y con cotización a la Seguridad Social.
Si el trabajador despedido es representante unitario o sindical de los trabajadores, que continúe desarrollando en el seno de la empresa las actividades propias de su cargo.

1.3.2. Despido procedente

El despido será declarado procedente cuando el empresario hubiese «acreditado el incumplimiento alegado» (art. 55.4 ET), es decir, hubiese probado los hechos alegados, su gravedad y la culpabilidad del trabajador; y, además, se hubiesen cumplido los requisitos formales.

El despido procedente convalidará la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación (art. 55.7 ET). Aunque el trabajador puede, si cumple los requisitos precisos, solicitar prestación de desempleo (art. 208.1.1.c LGSS).

1.3.3. Despido improcedente

A) Supuestos

El despido disciplinario se calificará de improcedente en dos supuestos (arts. 55.4 ET y 108.1 LJS):

Cuando el empresario no hubiese cumplido los requisitos formales necesarios para despedir;
Cuando el empresario no acreditase suficientemente el incumplimiento del trabajador alegado en la carta de despido, su gravedad o culpabilidad.

En general, para cualquier tipo de despido sin causa justificada, sea esta disciplinaria o de otra naturaleza, el despido debe ser calificado como improcedente cuando no pueda serlo como procedente —por acreditarse la causa extintiva y comunicarse en forma— o nulo.

B) Efectos

Con carácter general, el despido improcedente permitirá al empresario optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización (art. 56.1 y 2 ET).

Esta regla general se invierte en dos situaciones: la primera, los casos en los que el trabajador despedido fuese representante legal o sindical de los trabajadores; y, la segunda, que por convenio colectivo o contrato individual se atribuya tal derecho de opción al trabajador. La opción corresponde al representante siempre que el despido se haya calificado de improcedente, aunque no sea por motivos disciplinarios sino —por ejemplo— por terminación de un contrato incorrectamente calificado de temporal, o no guarden relación con la función representativa. El derecho de opción alcanza igualmente al presentado o proclamado como candidato a la elección o al nombramiento de representante de los trabajadores, en cambio, no tiene la opción el trabajador proclamado candidato después del despido.

C) Opción por la readmisión

Con carácter general, la readmisión habrá de efectuarse en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido (art. 110.1 LJS).

Cuando el empresario haya optado por la readmisión debe comunicar por escrito al trabajador, en el plazo de 10 días siguientes a la notificación de la sentencia, la fecha de reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes a la recepción del escrito (art. 278 LJS). Repárese en que la fecha de reincorporación queda a la discrecionalidad del empresario, si bien, en todo caso, se devengan salarios desde la notificación de la sentencia hasta la readmisión.

Si el empresario hiciese la comunicación transcurrido los diez días (STS 13 marzo 2004, Rec. 1391/2003), no procediera a la readmisión o lo hiciere en forma irregular, podrá el trabajador solicitar la ejecución judicial de la sentencia (que se tramita mediante el llamado «incidente de no readmisión»), dentro de unos complejos plazos alternativos que fija el art. 279.1 y 2 LJS, y que son de prescripción (art. 279.3 LJS). Tras una comparecencia de las partes, el Juez determinará —salvo que no se acrediten las circunstancias de inadmisión o admisión irregular— la extinción del contrato de trabajo con abono de la indemnización correspondiente al despido improcedente y, potestativamente, una indemnización adicional de hasta 15 días de salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, y condenará al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que por primera vez se notificó la improcedencia hasta la de su resolución (art. 281 LJS).

En caso de despido de representantes de los trabajadores, si el empresario no procediera a su readmisión o le readmitiese irregularmente, el representante podrá igualmente solicitar la ejecución judicial de la sentencia y el juez, oídas las partes en comparecencia, dictará un auto resolviendo sobre si la readmisión se ha efectuado o no y, en su caso, si lo fue en la debida forma. En el caso de que estimara que la readmisión no tuvo lugar o que fue irregular, ordenará al empresario la efectiva readmisión en su puesto dentro de los cinco días siguientes a la fecha del auto (art. 283 LJS). Cuando el empresario desobedeciese la orden judicial, el juez acordará que el representante continúe cobrando el salario, en alta en Seguridad Social y ejerciendo sus funciones representativas. Para hacer efectivo el pago del salario, el Juez despachará ejecución por una cantidad equivalente a seis meses de salario y tantas veces como fuese necesario, hasta que se produzca la readmisión en forma regular.

D) Opción por la extinción e indemnización

La opción por la indemnización implica la extinción del contrato y el abono de una indemnización de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año —con el tope de veinticuatro mensualidades— (art. 56.1.a) ET). Si el titular de la opción es un representante de los trabajadores, además, proceden los salarios de tramitación. La indemnización, tiene carácter tasado no modulable por el Juez aunque el convenio colectivo o el acuerdo individual podrán eventualmente mejorarla, y no cabe compensar su importe con las cantidades percibidas por cese en caso de contratos temporales fraudulentos.

Años de servicio: Por año de servicio hay que entender el tiempo realmente trabajado en la empresa, computándose las situaciones suspensivas por incapacidad temporal, pero no las situaciones de excedencia.
Salario regulador: Será el salario realmente percibido en el momento del despido o aquel al que se tiene derecho de ser este mayor (pero no se tienen en cuenta los incrementos salariales por revisión del convenio posterior al despido). Incluye la parte de las gratificaciones extraordinarias. Asimismo, se incluyen las horas extraordinarias por el importe anual prorrateado mensualmente. De él no podrán descontarse las cuotas de seguridad social ni las retenciones del IRPF.
El tope máximo equivale a 24 mensualidades que es un mínimo de derecho necesario, por lo que puede ser suprimido o incrementado por convenio.

E) Los salarios de tramitación

Como se ha avanzado, al igual que ocurre en los despidos declarados nulos, la sentencia que declare el despido improcedente, en los casos en los que la titularidad de la opción pertenezca al trabajador por ser representante, fijará, además de la indemnización, los salarios de tramitación, que son los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, o hasta que el trabajador hubiera encontrado otro empleo; en este caso se deduce lo percibido en el otro empleo, descontando por periodos trabajados pero no por cantidades, si el salario percibido en el nuevo empleo fuera superior al asignado en la empresa condenada [STS 18 abril 2007 (Tol 1079857)]. La carga de probar el salario percibido en el empleo concurrente recae sobre el empresario [STS 10 octubre 2007 (Tol 1214244)]; en caso de no poder probar su importe, se deduce el SMI (STS 31 enero 1996, Rec. 1307/1995). En caso de que el trabajador despedido iniciara proceso de incapacidad temporal, tendría derecho al subsidio a cargo del INSS o entidad que asumiera su cobertura, aunque la empresa hubiera tramitado la baja en Seguridad Social, y no procede el pago de los salarios de tramitación (STS 22 julio 2004, Rec. 4037/2003).

Los salarios de tramitación quedan limitados a la fecha de extinción del contrato temporal cuando el trabajador así contratado es despedido improcedentemente (STS 10 marzo 2005, Rec. 1322/2004), pero sí tiene derecho a la indemnización por despido en función de los años de servicios.

2. EL DESPIDO COLECTIVO

De conformidad con lo dispuesto en el art. 49.1.i) ET, el contrato de trabajo puede extinguirse «por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción», lo que, como veremos, reenvía directamente al art. 51 ET y sus normas de desarrollo. Las causas de este tipo de despido son las mismas que las previstas para la extinción por causas objetivas del art. 52.c) ET. No obstante, entre ambos supuestos extintivos existen tres diferencias fundamentales:

La primera, el número de trabajadores afectados, puesto que los despidos objetivos para ser calificados como tales no deben superar los límites numéricos establecidos en el apartado 1 del art. 51 ET que, textualmente, establece que se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:

Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
El 10 por 100 del número de trabajadores de las empresas en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

Añadiendo, además, que se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

La segunda está configurada por la existencia de una Directiva europea, en concreto, la 98/59 que se aplica a los despidos colectivos y no a los objetivos y que ha obligado a trasponer su contenido, lo que se ha hecho a través del artículo 51 ET y normas de desarrollo.
La tercera diferencia estriba en el procedimiento para llevarlo a cabo que deriva directamente de las exigencias de la referida norma europea. Así, mientras que el despido objetivo se produce por decisión unilateral del empresario notificada por escrito al trabajador con las condiciones establecidas en el art. 53 ET, para los despidos colectivos resulta necesario el seguimiento de un procedimiento previo con intervención de los representantes de los trabajadores.

2.1. El número de trabajadores en un determinado periodo temporal

Como se acaba de señalar, la delimitación del ámbito de aplicación de los despidos colectivos se construye en nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con las directivas comunitarias, en función del número de trabajadores afectados en un espacio temporal determinado. Así lo establece el art. 51.1 ET, cuya debida comprensión exige, al menos abordar las siguientes cuestiones:

Por lo que se refiere al cómputo total del número de trabajadores de la empresa, el entendimiento correcto es que dicho cálculo debe realizarse teniendo en cuenta la totalidad de los trabajadores de la empresa en el momento del inicio del procedimiento; esto es, con independencia del carácter temporal o indefinido de la contratación y, asimismo, al margen de que la relación sea común o especial.
La delimitación del espacio físico y material en donde hay que realizar los cómputos plantea una triple posibilidad: referir el ámbito espacial del cómputo a la empresa, al centro de trabajo o, incluso al grupo cuando tal sea la estructura empresarial en la que se pretenda la adopción de las medidas extintivas.
La tercera de las cuestiones está referida al número de extinciones computables. Como se ha reseñado, el art. 51.1 ET establece unos umbrales numéricos mediante los que se fija la frontera entre los despidos objetivos del art. 52.c) ET y los colectivos. De esta forma, mientras el empresario, en un periodo de noventa días, realice un número de extinciones inferiores al umbral legalmente establecido según el tamaño de su plantilla, podrá utilizar el procedimiento que para las extinciones objetivas establece el art. 53 ET.
La última de las cuestiones consiste en la delimitación del espacio temporal que sirve de referencia para el cómputo de las extinciones. La ley prevé «un periodo de noventa días», sin ninguna otra referencia a la forma de cómputo o a la fecha de inicio o final del periodo. Para concretar estos extremos la jurisprudencia (SSTS 23 abril 2012, Rec. 2724/11 y 23 enero 2013, Rec. 1362/12) ha unificado doctrina en el sentido de considerar que el periodo de cómputo de los noventa días debe fijarse hacia atrás desde la fecha del despido que se contempla; de forma que cada extinción contractual exige observar si en el periodo inmediatamente anterior de noventa días se han producido extinciones contractuales que, sumadas a la examinada, superan los umbrales numéricos del artículo 51.1 ET.

2.2. Las causas justificadoras de los despidos colectivos

La nueva redacción del art. 51.1 ET ha configurado las causas de la siguiente forma:

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. De la letra de la norma se desprende que este tipo de causas, a diferencia de las económicas, no se proyectan directamente en el plano de la rentabilidad, al que solo se refieren mediatamente; se proyectan en el plano de la productividad y de la eficiencia empresarial; quiere esto decir que tales causas se pueden presentar de forma independiente, esto es, desvinculadas de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables.

El primero de los supuestos es la existencia de pérdidas en la explotación empresarial, con la inmediata precisión de que tales pérdidas pueden ser actuales o previstas, esto es, la constatación de pérdidas en las actuales circunstancias constituye, en principio la situación legal económica negativa; pero, también, la previsión de pérdidas en el futuro inmediato, constituirá también, en principio, idéntica situación.

El segundo supuesto se refiere a la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas de la empresa; esto es, nos encontramos, también, en presencia de una situación económica negativa cuando, de manera constante, durante un persistente periodo de tiempo los ingresos ordinarios de la empresa o sus ventas van menguando. La norma incorpora como precisión que «en todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior».

2.3. El ámbito de afectación de las causas

En nuestro ordenamiento jurídico el dato normativo por excelencia es la empresa. Así, la delimitación del concepto de despido colectivo que efectúa el art. 51.1 ET se sustenta sobre el número de trabajadores afectados en el ámbito de la empresa. El criterio es aceptado pacíficamente por la doctrina, y ello con independencia de que la Directiva 98/59/CE utilice la expresión centros de trabajo.

El hecho de que las organizaciones empresariales sean cada día más complejas ha venido planteando, por tanto, el problema del ámbito de afectación de las causas que justifican los despidos por razones técnicas organizativas, productivas y económicas. La cuestión principal se centra en determinar si las mismas han de concurrir en la empresa en su conjunto o, por el contrario, si basta que concurran en un concreto centro de trabajo o en una determinada unidad productiva autónoma.

2.4. Procedimiento

Desaparecida la autorización administrativa y, consecuentemente, los expedientes de regulación de empleo, el nuevo procedimiento de despidos colectivos resulta de la conexión íntima de dos fases bien diferenciadas que deben sucederse de manera sucesiva en el tiempo: la fase que podríamos denominar colectiva en la que la influencia de la normativa comunitaria es mayor; y la fase que podría denominarse individual que, con algún destacable matiz, se reenvía al procedimiento de los despidos objetivos del art. 53 ET. Para complementar lo dispuesto en la ley rige el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (RPDC), aprobado por el RD 1483/2012, de 29 de octubre.

2.4.1. La fase colectiva de los despidos colectivos

El despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. Lo que el art. 51 ET regula, en realidad, es un verdadero proceso de negociación sobre la autenticidad causal de un proyecto de despidos, sobre las posibilidades de atenuarlos o evitarlos y sobre las consecuencias que los mismos provocarán.

La comunicación de la apertura del periodo de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar, junto con la referida comunicación, a la autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos: a) La especificación de las causas del despido colectivo. b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. d) Periodo previsto para la realización de los despidos. e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos relativos a las posibilidades de integrar medidas sociales de acompañamiento (art. 8 RPDC), así como de la documentación contable o pericial que acredite la concurrencia de la causa alegada (arts. 3 a 5 RPDC).

2.4.2. La fase individual de los despidos colectivos

El acuerdo con los representantes o en su ausencia, la decisión empresarial de despidos colectivos, al igual que ocurría antes con la autorización administrativa, no determinan, por sí solas, la extinción de los contratos de los trabajadores incluidos en el despido colectivo. Es necesario que el acuerdo o la decisión se proyecten sobre cada trabajador a través de una nueva comunicación individual y particular del empresario. Se abre así lo que puede denominarse fase individual de los despidos colectivos que se encuentra regulada en el nuevo apartado 4 del art. 51 ET en los siguientes términos: «comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el art. 53.1 ET. Lo anterior no obstante, deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido».

La remisión que el art. 51.4 ET hace al 53.1 del mismo cuerpo legal es total, esto es, se refiere a los aspectos materiales y formales que este último precepto exige para las extinciones por causas objetivas.

No obstante la jurisprudencia ha venido atemperando las exigencias formales que se derivarían de la aplicación literal de la citada remisión. Así, en punto a la carta de despido, su contenido no tiene las exigencias de la carta de despido objetivo habida cuenta del conocimiento proporcionado durante las consultas y en la comunicación del despido colectivo, sin que resulte necesario reiterar los criterios de selección más aún si ha habido acuerdo.

2.4.4. Indemnizaciones

La ley establece el derecho de los trabajadores afectados a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, con el tope máximo de 12 mensualidades salvo que un convenio colectivo o contrato individual hubiese fijado cantidad superior, y a las correspondientes prestaciones de desempleo. El abono de la indemnización debe ser simultáneo a la comunicación de la decisión extintiva.

2.4.5. Despidos colectivos superiores a cincuenta trabajadores: plan de recolocación externa

Tras la reforma de 2012, desaparece la obligación que se imponía a las empresas de más de cincuenta trabajadores de incluir entre la documentación exigida para el inicio de los despidos colectivos un plan de medidas de acompañamiento social. Aquella obligación se sustituye por la que, ahora, incorpora el apartado 10 del art. 51 ET que se refiere —y es un matiz significativo— no a las empresas de más de cincuenta trabajadores, sino a las empresas que pretendan llevar a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores y que consiste en que tales empresas deberán ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Dicho plan, diseñado para un periodo mínimo de 6 meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo, que se encuentran desarrolladas en el art. 9 RPDC.

2.4.6. Financiación de convenio especial con la Seguridad Social

El art. 51.9 ET prevé que, cuando se trate de expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas en procedimiento concursal y que incluyan a trabajadores con 55 o más años de edad (y que no fueran mutualistas el 1-1-1967), existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de esos trabajadores.

Dicha obligación se regula por la DA 13ª LGSS, la cual prevé que se debe cotizar entre el cese (o, en su caso, la finalización del desempleo contributivo) y la fecha en que el trabajador cumpla la edad ordinaria de jubilación. Hasta los 63 años o hasta los 61 cuando la causa sea económica, la cotización es a cargo de la empresa; a partir de los 63 o 61, a cargo del trabajador. A fin de fomentar la permanencia en la vida activa del trabajador, se establece que, si durante la cotización a cargo del empresario el trabajador realizase alguna actividad por la que se cotice a la Seguridad Social, las cuotas del empresario coincidentes con el periodo de actividad se aplicarán al pago del convenio especial durante el periodo a cargo del trabajador.

2.4.7. Regulación especial para empresas que incluyan trabajadores de 50 o más años de edad

El nuevo apartado 11 del artículo 51 ET establece que las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo establecido en dicho precepto, y que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público de acuerdo con lo establecido legalmente. Esta genérica previsión que tiene por finalidad hacer más gravosos los despidos colectivos en determinadas empresas si incluyen trabajadores de 50 o más años en las que concurran las siguientes circunstancias: a) Que sean realizados por empresas de más de 100 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores. b) Que afecten a trabajadores de 50 o más años de edad. c) Que, aun concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que los justifiquen, las empresas o el grupo de empresas del que forme parte hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquel en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo.

2.6. Despidos colectivos en empresas concursadas

Conforme al art. 64.1 LC, los expedientes de «extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante este por las reglas establecidas en el presente artículo», al igual que los expedientes de modificación sustancial de condiciones de trabajo y los de suspensión colectiva. De este modo, una vez declarado el concurso, las modificaciones sustanciales (que en ausencia de concurso se deciden unilateralmente por el empresario o, en su caso, mediante acuerdo con los representantes de los trabajadores) y las suspensiones colectivas (que, en ausencia de concurso, se tramitan ante la autoridad laboral, al igual que las no colectivas) pasan a tramitarse ante el juez de lo mercantil.

Por su parte, lo mismo sucede con las extinciones colectivas. Lo que incluye no solamente las debidas a causa económica, técnica, organizativa o de producción, sino también las debidas a fuerza mayor.

Esa extinción colectiva, según el art. 64.2 LC, puede ser solicitada por la administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada a través de sus representantes legales.

3. EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR

En el listado de causas extintivas que establece el art. 49.1 ET se incluye, en su apartado h) que el contrato de trabajo se extinguirá por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el art. 51 ET.

De tal precepto, la conclusión que se extrae es evidente: nuestro ordenamiento jurídico que admite la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor no permite, sin embargo, que el empresario ponga fin a la relación laboral de manera directa, sino que exige que la fuerza mayor sea constatada por la autoridad laboral, estableciendo para tal constatación un procedimiento administrativo especial que es el único expediente de regulación de empleo que subsiste y está previsto en el art. 51.7 ET.

3.1. El concepto de fuerza mayor

El concepto de fuerza mayor y los requisitos para que la misma adquiera relevancia extintiva han sido establecidos por la jurisprudencia al señalar que para que la fuerza mayor extinga el contrato de trabajo, es preciso, en primer lugar, que se trate de un hecho involuntario, esto es, imprevisible o inevitable (art. 1105 CC), distinguiendo entre fuerza mayor propia e impropia, encajando dentro de esta última el llamado factum principis o decisión de los poderes públicos imprevisible o inevitable, que recae sobre una empresa e impide la continuación de la prestación laboral (STS 5 julio 2000, Rec. 3115/1999), resaltando que, en todo caso, la involuntariedad resulta esencial, ya que si no concurre la misma, no hay fuerza mayor impropia; en segundo lugar, ha de tratarse de un hecho imposibilitante de la prestación laboral; y, finalmente, la imposibilidad de la prestación ha de ser definitiva y no temporal.

3.2. Procedimiento

La existencia de fuerza mayor, para que produzca la extinción de las relaciones de trabajo, habrá de ser constatada por la autoridad laboral competente, previa instrucción de un expediente de regulación de empleo, y con independencia del número de trabajadores afectados. La autoridad competente es la señalada para los despidos colectivos. El procedimiento se encuentra desarrollado en los arts. 31 a 33 RPDC.

En su virtud, la solicitud de extinciones contractuales por causa de fuerza mayor se hará por el empresario a la autoridad laboral, por escrito, lógicamente exponiendo la causa y los nombres o, en su caso, número y categoría y criterios para designar a los trabajadores afectados. El RPRE se limita a prever la aportación de los medios de prueba que el empresario estime necesarios. Simultáneamente tiene que comunicarse la solicitud formulada a los representantes legales de los trabajadores, quienes tendrán la condición de parte interesada en la tramitación del expediente. Pero no se exige un periodo de consultas, aunque sí audiencia en el procedimiento en el corto término de un día. De esta forma parecen incumplirse las exigencias establecidas por la Directiva 98/59/CE en punto a la necesidad de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores.

3.3. Efectos

La resolución administrativa que constate la existencia de fuerza mayor y autorice la extinción contractual producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. En todo caso, un despido por fuerza mayor realizado sin haber obtenido la previa autorización administrativa será declarable judicialmente despido nulo (art. 124.11 LJS).

4. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS

La extinción del contrato por causas objetivas viene regulada por los arts. 49.1.l, 52 y 53 ET. Se trata de la extinción del contrato por una decisión extintiva unilateral del empresario que materialmente constituye un despido, pero no es de respuesta ante incumplimientos contractuales imputables al trabajador, sino que se trata de una medida ante una situación objetiva que incide negativamente en la empresa y que legalmente se considera adecuada para contribuir a su superación.

4.1. Causas

Las causas objetivas de extinción contractual vienen enumeradas en el art. 52 ET y son las siguientes:

4.1.1. Ineptitud sobrevenida

Constituye causa de despido objetivo la ineptitud del trabajador sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, u originaria pero desconocida para el empresario, salvo que hubiese habido periodo de prueba en cuyo caso no podrá alegarse con posterioridad.

La ineptitud, causa objetiva de extinción contractual, debe distinguirse de la incapacidad temporal, que es causa de suspensión contractual (art. 45 ET); de la incapacidad permanente —en los grados de total, absoluta o gran invalidez—, que es causa de extinción contractual (art. 49.e ET); y de la incapacidad permanente parcial, que es causa de movilidad funcional y geográfica (art. 1.1 RD 1451/1983; ver Tema 13.1.2). A este respecto cabe hacer dos puntualizaciones:

El mencionado art. 1.1 RD 1451/1983 contempla dos situaciones:

Si la incapacidad parcial no afecta al rendimiento normal del trabajador (lo que es difícil), deberá reincorporarle al mismo puesto o, en caso de imposibilidad, mantenerle el nivel retributivo; y
si el empresario acredita la disminución en el rendimiento, deberá ocuparle en un puesto adecuado o, si este no existiera, reducirle proporcionalmente el salario, pero en no más de un 25% y respetando el SMI. Cabría, en este caso, la extinción por ineptitud. Además, si el trabajador ha sido cambiado de puesto, y recupera la capacidad en un plazo de tres años, deberá ser reincorporado al puesto originario (art. 1.2).

En caso de incapacidad permanente total o absoluta, en principio, el contrato se extingue. Pero, la jurisprudencia (STS 14 octubre 1991) estima que, pese a la pérdida de facultades, no cabe declarar una situación de incapacidad permanente total o absoluta si el trabajador carece de las cotizaciones necesarias para obtener una pensión. En tal caso, al no declararse la situación, el contrato no se extingue automáticamente, pero podría despedirse por el empresario por causa de ineptitud.

4.1.3. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

Son las causas previstas en el art. 51.1 ET, siempre que el número de trabajadores afectados sea inferior al establecido en el mismo. Desde la reforma operada por la Ley 35/2010, las causas que habilitan los despidos colectivos y los objetivos del art. 52.c) ET son exactamente las mismas, como idénticas son las finalidades perseguidas para viabilizar los despidos y el control sobre la decisión extintiva. Por ello hay que remitirse en bloque a lo señalado respecto de causas de los despidos colectivos (vid. supra, esta misma lección, apartados 2.1 y 2.2).

4.1.4. Absentismo

El contrato puede extinguirse, asimismo, por faltas de asistencia (incluso justificadas, pero la mayor parte de las justificadas no cuentan) que superen los límites marcados legalmente en el apartado d) del art. 52 ET. Las faltas han de ser intermitentes y alcanzar, alternativamente, uno de los dos supuestos siguientes:

El 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles. La referencia a los 12 meses anteriores se entiende como anteriores al despido (STS 17 enero 2019, Rec. 667/2017).
El 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses, cuyo cómputo hacia atrás se inicia a partir de la fecha del despido (STS 19 marzo 2018, Rec. 10/2016) y se computan de fecha a fecha, no por meses naturales (STS 4 febrero 2019, Rec. 1113/2017).

Literalmente, se trata de faltas de asistencia, no de puntualidad. La ley incluye en el cómputo de los índices de absentismo tanto las faltas de asistencia injustificadas —salvo las no sancionadas que hubieran prescrito— como las justificadas.

En orden al cómputo de las faltas se establecen dos previsiones complementarias: una, que exige que las faltas de asistencia sean intermitentes y otra, que excluye de dicho cómputo una serie de ausencias.

4. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS

4.2. Procedimiento

El art. 53 ET exige la observancia de cuatro requisitos para extinguir un contrato por causas objetivas:

La comunicación escrita al trabajador, indicando la causa y razón del despido. No bastará la expresión abstracta de la causa sino los hechos que la motivan, al objeto de que el trabajador pueda defenderse [STS 30 marzo 2010 (Tol 1860281)]. La expresión no comporta razonamiento sobre la elección del concreto trabajador afectado. Acreditada la causa, la elección del puesto de trabajo a extinguir corresponde al empresario sin que su elección pueda ser revisable salvo supuestos de discriminación o fraude (STS de 24 de noviembre de 2015, Rec. 1681/2014).
La concesión de un plazo de preaviso de quince días a contar desde la entrega de la comunicación escrita, sustituible por el abono de los salarios correspondiente a dicho periodo. Durante el preaviso, el trabajador (o su representante legal, si se trata de un disminuido que lo tuviera) tendrá derecho a un permiso retribuido de 6 horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo.
La puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, con el tope máximo de 12 mensualidades (STS de 4 de febrero de 2016, rec. 1621/2014). Pero cuando se trate de extinción con alegación de causa económica y como consecuencia de tal situación no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización, el empresario deberá hacerlo constar en la carta de despido y podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio de la obligación de hacer el abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva (STS 25 enero 2005, Rec. 6290/2003).
Si se trata del supuesto de extinción por causa económica, técnica, organizativa o productiva se dará copia del escrito de preaviso a la representación legal de los trabajadores. Pese a la literalidad, hay que entender que se trata de una copia del escrito de despido, puesto que no hay propiamente un escrito de preaviso como tal, sino la comunicación escrita al trabajador que, eso sí, debe ser entregada quince días antes del despido.

4.3. Efectos

El trabajador podrá recurrir la decisión extintiva como si se tratara de un despido disciplinario (art. 53.3 ET), dentro del plazo de caducidad de 20 días (art. 121.1 LJS), a contar a partir del día siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo; pero también puede anticiparse a la efectividad del despido y recurrir desde el momento en que recibe la comunicación escrita. Puede el trabajador aceptar la medida y no impugnarla, aceptando su procedencia; se trata de un supuesto expresamente contemplado de situación legal de desempleo en el art. 208 LGSS [STS 13 febrero 2002 (Tol 241432)].

Impugnada la decisión, el órgano judicial podrá declarar la extinción contractual procedente, improcedente y nula (arts. 53.5 ET y 122 y 123 LJS), con los siguientes efectos:

4.3.1. Procedencia

Será declarada procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigidos, acreditase la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita; e, inclusive, faltando el preaviso, que se sustituye por su correspondiente valor económico, o habiendo incurrido en error excusable en el cálculo de la indemnización. En este caso, se declarará extinguido el contrato de trabajo, consolidando la indemnización recibida y pasando el trabajador a la situación de desempleo involuntario. Cabe, a tenor del art. 122.3 LJS, que se condene a satisfacer al trabajador las diferencias que puedan existir, tanto entre la indemnización que ya hubiere percibido y la que legalmente le corresponda, como la relativa los salarios del periodo de preaviso, cuando no se hubiera cumplido.

4.3.2. Improcedencia

Será declarada improcedente la decisión extintiva [art. 53.4.c) ET] cuando el empresario:

Hubiera incumplido las formalidades legales de comunicación escrita con indicación de causa. O cuando no se hubiese puesto a disposición del trabajador la totalidad de la indemnización correspondiente [STS 11 octubre 2006 (Tol 1006705)] salvo los supuestos de error excusable. Es igualmente improcedente el despido cuando no se hubiese puesto a disposición de los representantes la copia del escrito de despido [STS 18 abril 2007 (Tol 1107120)]. No procede la declaración de improcedencia cuando se hubiese omitido el plazo de preaviso. La posterior observancia por el empresario de los requisitos formales incumplidos no constituirá en ningún caso subsanación del primitivo acto extintivo, sino un mero acuerdo de extinción con efectos desde su fecha.
No hubiese acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita.

4.3.3. Nulidad

Será declarada nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

Cuando el despido resulte discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Cuando el despido constituía realmente parte de un despido colectivo en un periodo de 90 días, o se trató de un cierre de empresa que afectase a más de cinco trabajadores, y no se solicitó/obtuvo autorización (art. 124 LJS); o cuando se produce fraudulentamente en periodos sucesivos de 90 días (art. 122.2.b LJS).
Cuando, como ocurre en el despido disciplinario, la extinción (salvo que sea procedente) se produzca en periodos de suspensión por nacimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45 ET (ver Tema 15, epígrafe 2.4), o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.
Cuando (salvo que sea procedente) se trate de despido de trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión antes referido; o de personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37 ET, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46 ET (ver Tema 14, epígrafe 3.3); o de trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en el ET para hacer efectiva su protección o su derecho a la tutela judicial integral.
Cuando (salvo que sea procedente) se trate del despido de trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción o acogimiento (ver Tema 15, epígrafe 2.4), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

La extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador

La voluntad del trabajador está en el origen de tres de las causas extintivas listadas en el art. 49.1 ET. En concreto, la del apartado d) «dimisión del trabajador»; la del apartado j) «voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario»; y la del apartado m) «decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género».

1. EL LIBRE DESISTIMIENTO DEL TRABAJADOR

El ordenamiento laboral permite al trabajador, con total libertad y sin necesidad de alegar causa alguna, extinguir unilateralmente el contrato de trabajo. Sin duda esta facultad conecta con el constitucional derecho a la libre elección de profesión u oficio (art. 35 CE), con el carácter personalísimo de la relación laboral y con el ejercicio de los demás derechos constitucionales. El art. 49.1.d) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Pero, en la medida en que el preaviso no se erige como requisito constitutivo de la extinción, cabe distinguir entre dimisión con preaviso y abandono sin preaviso.

1.1. Dimisión con preaviso

La dimisión del trabajador es una manifestación de voluntad del propio trabajador que demuestra su deliberado propósito de dar por terminado el contrato. Es causa de extinción contractual aplicable tanto a los contratos de duración indefinida como por tiempo determinado.

El art. 49.1.d) ET condiciona la dimisión del trabajador a la observancia del plazo de preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Si el convenio colectivo no establece plazo ni tampoco existe costumbre aplicable, se viene aplicando generalmente el plazo de quince días del art. 49.1.c) ET (STS 29 junio 1989). Algunos convenios establecen un plazo común para todos los trabajadores y otros lo hacen depender de la categoría profesional, oscilando entre 10 días para las categorías inferiores, hasta un mes o más para las más cualificadas. El plazo de preaviso se establece en beneficio del empresario para que pueda proceder a la cobertura de la vacante dejada por el trabajador dimisionario.

La dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal; basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral (STS 21 noviembre 2000, Rec. 3462/99). La dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance (STS 19 octubre 2006, Rec. 3491/05), para que pueda diferenciarse claramente de un incumplimiento del trabajador que dé lugar a una sanción disciplinaria.

Tradicionalmente se había venido entendiendo que el preaviso era un acto vinculante e irrevocable, del que no cabía retractarse con posterioridad sin consentimiento de la empresa (STS 12 julio 1990), por tratarse de un acto generador de derechos a terceros; admitiéndose solo en circunstancias excepcionales la nulidad de la manifestación de la voluntad extintiva si se probaba que estuvo viciada por error, violencia, intimidación o dolo. Sin embargo, la jurisprudencia ha variado tal entendimiento de manera radical a partir de la STS 1 julio 2010 (Rec. 3289/2009) que, modificando la anterior doctrina, establece la admisión de la retractabilidad de la decisión extintiva durante el periodo de preaviso, pues este es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata solo de una advertencia que se hace por exigencia de la ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquel en el que se decide el cese.

Durante el periodo de preaviso, el contrato de trabajo no se extingue —trabajador y empresario mantienen sus obligaciones contractuales—, y si se produjeran incumplimientos por una de las partes, la otra podría resolver justificadamente el contrato que aún les une. La resolución unilateral del contrato por voluntad del trabajador, mediando preaviso, no dará lugar a indemnización alguna para ninguna de las partes. A salvo que se hubiese pactado expresamente una permanencia por cierto tiempo en la empresa, en cuyo caso el trabajador deberá indemnizar al empresario por los daños y perjuicios.

1.2. Dimisión sin preaviso: abandono

La voluntad extintiva del trabajador puede manifestarse también de modo tácito por actos u omisiones que muestren el deliberado propósito de dar por terminado el contrato de trabajo de manera inmediata. Aparece así la figura del abandono que se manifiesta por hechos concluyentes que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance (STS 10 diciembre 1990).

Hay que distinguir las conductas de abandono de trabajo de las faltas de asistencia al trabajo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del contexto, de la continuidad de la ausencia, de las motivaciones e impulsos que le animan y de otras circunstancias (STS 21 noviembre 2000, Rec. 3462/99).

La extinción del contrato de trabajo se produce; pero al ocurrir sin observancia del plazo de preaviso, puede producir, además, la obligación del trabajador de reparar los posibles daños causados al empresario que los tribunales vienen cuantificando en los días de salario correspondientes a los días de preaviso incumplido, permitiendo su descuento de la liquidación salarial por extinción del contrato (STS 14 noviembre 1990). Pero puede tratarse de una indemnización mayor, si la empresa prueba daños superiores.

2. RESOLUCIÓN CON CAUSA JUSTIFICADA

El art. 49.1.j) ET posibilita la extinción del contrato por voluntad del trabajador basada en un incumplimiento contractual del empresario. En la lógica contractual laboral también los incumplimientos empresariales posibilitan la extinción indemnizada del contrato de trabajo a instancias del trabajador. Su regulación concreta se encuentra en el art. 50 ET que, con omisión del procedimiento, indica las causas que justificarán la resolución del contrato y sus efectos.

2.1. Causas

Las causas justas que justifican la resolución unilateral del contrato a instancia del trabajador vienen enumeradas en el art. 50.1 ET aunque con carácter no cerrado a la vista de la amplitud del apartado c). Sin embargo, no todas ellas implican incumplimientos contractuales previos del empresario, puesto que alguna se fundamenta en las consecuencias que una decisión justificada del empresario provoca en la esfera del trabajador. Por ello se ha mantenido doctrinalmente (DURÁN, VIQUEIRA) que el art. 50 ET es desarrollo tanto del art. 49.1.j) ET (incumplimiento empresarial) como del 49.1.l ET (causas objetivas, en este caso por iniciativa del trabajador).

2.1.1. Modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de la dignidad del trabajador

La primera de las causas ha sufrido modificaciones de importancia, tras la reforma laboral de 2012. El apartado a) del art. 50 ET ha quedado redactado así: «Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador». Se limita, de esta manera, el alcance de la causa en dos aspectos. Por un lado, en la actualidad solo pueden sustentar la rescisión del contrato a iniciativa del trabajador las modificaciones sustanciales adoptadas por el empresario al margen de lo dispuesto en el artículo 41 ET; pero no las que se lleven a cabo siguiendo dicho procedimiento. Y, por otro lado, al desaparecer la referencia al perjuicio de la formación profesional, este elemento ya no es relevante, manteniéndose únicamente la exigencia de que la modificación sustancial implementada al margen del artículo 41 ET produzca, además, un menoscabo en la dignidad del trabajador.

2.1.2. Impago o retrasos continuados en el abono del salario

Dos son los supuestos resolutorios configurados en el art. 50.1.b ET: la falta de pago y el retraso continuado en el abono de salarios.

Existirá falta de pago cuando lo impagado sea salario a efectos legales (salario base o complementos salariales), pero no si se trata de percepciones extrasalariales no satisfechas por el empresario que no configurarán este supuesto resolutorio (STS 2 noviembre 1996, Rec. 1176/96), aunque podría, en función de las circunstancias, ser un supuesto del art. 50.1.c) como ocurre ante la falta de pago de la incapacidad temporal.

El ET configura como causa resolutoria los retrasos continuados en el abono del salario, pero no un mero retraso esporádico que dará lugar, simplemente, a la indemnización por mora (art. 29.3 ET). Debe valorarse si el retraso o impago es o no grave, partiendo de un criterio objetivo, temporal y cuantitativo, teniendo en cuenta que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos en la fecha establecida.

La extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador

2.1.3. Otros incumplimientos graves del empresario

También constituye causa justa de resolución contractual cualquier otro in- cumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 ET, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados (art. 50.1.c. ET).

En realidad se trata de dos supuestos diferentes: el primero es una causa abier- ta que comprende no sólo el incumplimiento empresarial de las obligaciones pac- tadas en el contrato, sino que debe extenderse a todas aquellas que, cualquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario (STS 2 noviembre 1996, Rec. 1176/96). No aparecen así conductas concretas, sino que en el precepto ca- ben variedad de ellas, siendo uno de los más habituales el del incumplimiento injustificado por el empresario del deber de ocupación efectiva (ver Tema 12, epígrafe 3.1), aunque lo que varía es la apreciación o no de la justificación en el in- cumplimiento de este deber de ocupación, a efectos de decidir sobre la resolución del vínculo contractual. También los supuestos de «mobbing» o acoso moral en el trabajo suelen reconducirse a este supuesto resolutorio (ver Tema 11, epígrafe 1.2).

El segundo supuesto exige expresamente que la resolución ex art. 50 ET venga precedida de una sentencia que declare injustificado el traslado o la modificación sustancial de condiciones de un trabajador, negándose el empresario a reponerlo en sus anteriores condiciones

2.2. Procedimiento

La jurisprudencia se había inclinado siempre por el carácter judicial de la resolución(STS 23 abril 1996, Rec. 2762/95), con fundamento en que la LJS en diversos preceptos (art. 32.1) alude al ejercicio por el trabajador de las acciones del art. 50 ET.

El carácter judicial de la resolución contractual implicaba que el trabajador debía solicitar del órgano judicial la resolución del vínculo contractual, pero sin abandonar el puesto de trabajo. Por ello la resolución judicial tenía efectos cons- titutivos y no declarativos. La resolución judicial había de ser firme. Razón por la que el vínculo contractual continuaba subsistente en tanto no se resolviese el recurso que pudiera interponer el empresario contra la sentencia de instancia. Esta subsistencia del vínculo contractual implicaba para el trabajador el derecho, pero también la obligación, de continuar en el desempeño de sus funciones hasta la firmeza de la sentencia resolutoria del contrato.

Solamente en casos excepcionales—situaciones que evidencian que la convi- vencia laboral entre trabajador y empresario resulta muy difícil, o que represente una excesiva carga onerosa para el trabajador—, se admitía que el trabajador, instada la resolución judicial del vínculo contractual, pudiera dejar de prestar los servicios correspondientes (STS 17 enero 2011, Rec. 4023/09) o para evitar males mayores consecuentes a una tensa situación (riesgo físico o vejaciones), durante la cual no percibiría el salario (ATS 24 mayo 2000, Rec. 2928/99). Así en caso de vejaciones, malos tratos o acoso moral o sexual.

Sin embargo, este tradicional entendimiento ha sufrido cambios radicales. Por un lado, el apartado 7 del art. 79 LJS permite que en los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el art. 50 ET, en aquellos casos en los que se justifique que

la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fun- damentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pu- dieran hacer inexigible la continuidad de la prestación laboral, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en art. 180.4 LJS ̧ con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia; y fuera de esos supuestos, también sería posible la solicitud de la exención de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo como medida cautelar al amparo de las previsiones generales del art. 79.1 LJS.

2.3. Efectos

Resuelto judicialmente el contrato, el trabajador tendrá derecho a las indemni- zaciones señaladas para el despido improcedente (art. 50.2 ET). Es decir, 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores y hasta un máximo de 24 mensualidades [art. 56.1.a) ET], siendo el salario aplicable el que corresponda cobrar al trabajador en el momento de la extinción y no el que arbi- trariamente abone la empresa. La referencia legal a las «indemnizaciones señaladas para el despido improcedente» implica la aplicabilidad de lo dispuesto en la D. T. 5a Ley 3/2012, según la que, para los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012, la indemnización sigue las reglas especia- les allí previstas; esto es, la suma de dos tramos por el tiempo trabajado antes y después del 12 de febrero de 2012, el tiempo anterior a 45 días y el posterior a 33 días, sin que la suma de ambos pueda superar 720 días, salvo que el primer tramo fuera superior, en cuyo caso se aplicará éste

2.4. La resolución en empresas concursadas

El artículo 64.10 LC prevé que las acciones resolutorias individuales interpues- tas al amparo del artículo 50 ET, motivadas por la situación económica o por la insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación de un expediente de despido colectivo en el seno del concurso.

Con ello la LC pretende que las resoluciones contractuales al amparo del artí- culo 50 ET no se tramiten como tales sino que se integren en el expediente con- cursal de regulación de empleo. A tal efecto, la propia norma concursal establece que una vez acordada la iniciación de tal expediente: a) los procesos individuales seguidos contra la empresa en concurso y que se encuentren en tramitación se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto del juez del concurso que ponga fin al expediente; y b) Que tal auto que acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos.

3. DIMISIÓN DE LA TRABAJADORA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO

El art. 49.1.m) ET dispone que el contrato se extinguirá por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente el trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

Es esta modalidad extintiva una forma de dimisión cualificada, no sujeta a preaviso alguno, que se introduce prácticamente a los exclusivos efectos de confi- gurar una nueva y específica situación legal de desempleo. Con carácter general, la extinción voluntaria del contrato no constituye pérdida involuntaria del empleo y, en consecuencia, no se considera como situación legal de desempleo a efectos prestacionales. Ahora bien, la existencia de una orden de protección a favor de una trabajadora víctima de este tipo de violencia constituye razón suficiente para que la ley le permita extinguir su contrato considerándose que la extinción no obedece a su propia voluntad, sino a necesidades de protección.

La causa extintiva permite considerar, a través de la expresión legal «que se vea obligada», que estamos en presencia de un tipo de dimisión reforzada o causal que justifican una denuncia extraordinaria del contrato de trabajo sin preaviso.

Esta pérdida del empleo por dimisión de la mujer trabajadora víctima de vio- lencia de género no resulta compensada con ningún tipo de indemnización.

La extinción del contrato de trabajo por otras causas

1. MUERTE, JUBILACIÓN, INCAPACIDAD O EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL EMPRESARIO

La muerte del empresario persona física, su jubilación o incapacidad, cons- tituyen causas legales de extinción del contrato de trabajo, siempre que no se continúe con los contratos de trabajo a través de sucesor. En estos supuestos, el trabajador tiene derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario

La extinción por estos motivos no requiere comunicación a la autoridad la- boral, independientemente del número de trabajadores a los que afecte. En todo caso, el concepto comunitario de despido colectivo no se opone a una normativa nacional, como la española, que no considere de tal naturaleza la extinción de contratos por fallecimiento del empresario aunque por el número de afectados pudiera ser despido colectivo

1.1. Muerte del empresario

La muerte física del empresario constituye causa legal de extinción de los con- tratos de trabajo de su personal, de no existir un sucesor que acepte subrogarse contractualmente en su lugar y continuar con los contratos de trabajo.

El sucesor del empresario es libre para continuar con la empresa o extinguir los contratos de trabajo, en cuyo caso, sin necesidad de utilizar el procedimiento de despido colectivo, bastará con comunicar esa voluntad extintiva a los trabaja- dores. En este sentido, la aceptación de la herencia no supone la continuidad de laempresa, siendo necesaria una manifestación positiva de voluntad en tal sentido, admitiéndose un «plazo prudencial» de actividad empresarial de los herederos tras la muerte del empresario en orden a liquidar razonablemente la empresa, sin que de ello quepa presumir que han aceptado continuar con la misma (STS 18 diciembre 1990, Rec.4450/1988). En todo caso, si los herederos transmitieran la empresa como tal o parte de ella, con entidad propia, jugarían las normas de sucesión de empresa del art. 44 ET

1.2. Jubilación del empresario

La jubilación del empresario (como trabajador autónomo, por el régimen de Seguridad Social de Autónomos, del Mar, o por una entidad sustitutoria —por ejemplo, la Mutualidad General de Previsión de la Abogacía (STS 20 junio 2000, Rec. 3835/1999)— constituye una causa legal de extinción de los contratos de trabajo del personal respecto de la actividad en la que se jubilara, incluso aunque se tratara de una jubilación anticipada (STS 26 febrero 1988), y también aunque pudiera continuar en otra actividad, siempre que hubiese optado por el cierre de la empresa y no por la continuidad de la titularidad de la misma a través de representante (STS 16 junio 1988). Esta opción será ejercitada libremente por el empresario, dentro de un plazo prudencial (SSTS 25 abril 2000, Rec. 2118/19999, y 8 junio 2001, Rec. 693/2000). No se impide radicalmente al empresario hacer jugar en el futuro la causa extintiva de los contratos con base en su propia jubi- lación y el cese efectivo de la actividad empresarial, si bien para ello se exige que entre la jubilación del empresario y el cese efectivo de actividad con extinción de los contratos no se supere un plazo prudencial que ponga de manifiesto la falta de conexión causal entre aquella jubilación y las extinciones pretendidas (ver Tema 5, epígrafe 5).

1.3. Incapacidad del empresario

La incapacidad del empresario —entendida no tanto como incapacidad jurídica declarada judicialmente por las causas de los arts. 199 y ss. CC ni tampoco como incapacidad conforme a las normas de la Seguridad Social, sino más ampliamente como inhabilidad manifiesta de hecho que en el caso concreto le imposibilite de- sarrollar sus facultades directivas consti- tuye una causa legal de extinción de los contratos de trabajo de su personal, siem- pre que no se continúe con la empresa a través de representantes del empresario incapacitado (ver Tema 5, epígrafe 5). La jurisprudencia ha aceptado un «plazo prudencial» para una razonable liquidación de la empresa

1.4. Extinción de la personalidad jurídica del empresario

El contrato de trabajo se extingue legalmente «por extinción de la personalidad jurídica del contratante», cuando el empresario sea una persona jurídica (funda- ción, asociación, sociedad, etc.), debiendo, en este caso, «seguirse los trámites del artículo 51 del ET» (art. 49.1.g ET). Es decir, la disolución de una sociedad —o, en general, de un ente privado o público— no produce por sí misma la extinción de los contratos de trabajo de su personal sino que es necesario seguir el procedi- miento de despido colectivo establecido en el art. 51 ET, teniendo los trabajadores afectados derecho a las indemnizaciones allí previstas (20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades). Dada la remisión general al art. 51, el procedimiento parece aplicable sea cual sea el número de trabajadores afec- tados. En el caso de existir un sucesor —supuestos de transformación, de fusión o de absorción de sociedades o, sin más, continuidad de la misma actividad por otro ente—, éste se subrogará contractualmente en el lugar de la sociedad o sociedades extinguidas y se mantendrán los contratos de trabajo

2. MUERTE, JUBILACIÓN O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR

El contrato de trabajo se extinguirá por muerte o por gran invalidez o inca- pacidad permanente total o absoluta del trabajador (art. 49.1.e ET) o por su jubilación (art. 49.1.f ET). Realmente, en los supuestos de incapacidad la decisión de extinguir, a partir de la declaración de aquellas situaciones, la adoptará el em- presario.

2.1. Muerte del trabajador

La muerte del trabajador extingue el contrato de trabajo (art. 49.1.e ET). No establece el ET ninguna indemnización a favor de los familiares, que sí pueden quedar protegidos por las prestaciones de seguridad social por muerte y super- vivencia. No obstante, sí es frecuente que se establezcan indemnizaciones en los convenios colectivos, con el carácter de mejoras voluntarias de las prestaciones de seguridad social.

2.2. Jubilación del trabajador

El art. 49.1.f ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá «por jubi- lación del trabajador». La jubilación es un derecho y no una obligación, aunque existen ocupaciones que tienen establecida por ley una determinada edad parala jubilación forzosa (véase la normativa de seguridad social, por ejemplo, pa- ra clases pasivas). La jubilación obligatoria por convenio colectivo se reconoció desde antiguo como una posibilidad legítima de política de empleo (por todas, STC 58/1985, 30 de Abril), pero fue prohibida por la ley 3/2012. En consecuen- cia, entre 2012 y 2018 las cláusulas de jubilación obligatoria que eventualmente establecieran los convenios colectivos resultaron nulas (con algunas matizaciones de derecho transitorio). Con posterioridad el RDL 28/2018, de 28 de diciembre, reformó de nuevo la DA 10 ET y restableció la posibilidad de que los convenios colectivos establecieran la jubilación obligatoria como medida de política de em- pleo. La actual DA 10 ET permite que los convenios colectivos establezcan la ju- bilación obligatoria a la edad legal de jubilación siempre y cuando se cumplan los dos requisitos siguientes: a) El trabajador debe cumplir los requisitos para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva; b) La medida deberá perseguir objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo.

2.3. Incapacidad del trabajador

En los supuestos de alta médica con declaración de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, el art. 49.1.e ET establece explícitamente la ex- tinción del contrato de trabajo, salvo que sea previsible revisión por mejoría, en cuyo caso se mantiene la suspensión durante dos años (art. 48.2 ET; ver Tema 15, epígrafe 2). Para que se produzca este derecho al reingreso es necesario que la re- visión se produzca dentro del plazo de dos años y que la posibilidad de mejoría se haya reflejado expresamente cuando se reconoció la incapacidad permanente. De otro lado, el art. 2 RD 1451/1983 reconoce un derecho genérico de reingreso por revisión del declarado incapaz permanente que no se encuentra condicionado ni a plazo ni a reconocimiento expreso pero su vigencia puede resultar cuestionable al ser anterior a la actual redacción del actual art. 48.2 ET y referirse a un supuesto muy similar.

La incapacidad permanente extintiva del contrato habrá de ser sobrevenida con posterioridad al momento de contratar. La incapacidad conocida, y aceptada por el empresario, al momento de contratar, no juega como causa extintiva.

De otra parte, ha de tratarse de una incapacidad firme. Así, de recurrirse la resolución administrativa declaratoria de la incapacidad, habrá que esperar para extinguir por esta causa a que recaiga resolución definitiva (STS 19 octubre 1993, Rec. 2265/1992), y aunque no existe previsión normativa expresa al efecto, el contrato debe considerarse suspendido mientras tanto

3. LA EXTINCIÓN POR VOLUNTAD CONJUNTA DE TRABAJADOR Y EMPRESARIO

3.1. Extinción por mutuo acuerdo

El contrato de trabajo se extinguirá «por mutuo acuerdo de las partes» (art. 49.1.a ET). Del mismo modo que el contrato nace de la voluntad conjunta de empresario y trabajador (ver Tema 6, epígrafe 1), puede extinguirse sin otro límite que la ausencia de vicios en el consentimiento de las partes (STS 22 junio 1988) o causa ilícita (STS 25 marzo 1991, Rec. 886/1990).

La extinción por mutuo acuerdo no requiere formalidades específicas, aunque suele reflejarse en el llamado recibo de finiquito, documento complejo que, en lo esencial, puede contener dos declaraciones distintas: una, de extinción del con- trato por voluntad del trabajador, válida salvo vicio de voluntad; y otra, de reco- nocimiento de pago, liberatoria y válida salvo que suponga renuncia de derechos (STS 18 julio 1990).

La jurisprudencia viene atribuyendo valor liberatorio al recibo de finiquito (SSTS 11 junio y 26 noviembre 2001, Rec. 3189 y 4625/2000) siempre que evi- dencie el abono efectivo de lo referido o que extinga el contrato (STS 19 junio 1990), si del tenor del mismo y teniendo en cuenta la actuación de las partes se desprende tal extremo. Lo relevante, pues, es identificar si en dicho documento, que puede adoptar multitud de formulaciones y que puede tener como condi- cionantes innumerables circunstancias, se contiene efectivamente la voluntad de extinguir por mutuo acuerdo (en cuyo caso no podría prosperar una acción pos- terior del trabajador en reclamación por despido) o si, a lo sumo, tiene tan solo eficacia liberatoria como recibo de cantidad.

Algunos de los factores tenidos en cuenta por la jurisprudencia han sido la posible concurrencia de error (STS 14 octubre 1986: finiquito con motivo de una declaración de la antigua incapacidad laboral transitoria que no se confirma), la concurrencia de causa torpe (STS 19 junio 1990: finiquito en que se alega desisti- miento del trabajador en período de prueba pactado, cuya duración era superior a la legalmente permitida), la confusión en los términos

El art. 49.2 ET reconoce al trabajador el derecho de solicitar la presencia de un representante legal en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose constar en el mismo el hecho de su firma en presencia del representan- te o bien que el trabajador ha renunciado voluntariamente a ello. Igualmente po- drá hacerse constar en el propio recibo, a los efectos oportunos, que el empresario ha impedido la presencia del representante en el momento de la firma.

3.2. Extinción por causas pactadas

El contrato de trabajo se extinguirá «por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario» (art. 49.1.b ET).

La ley admite, por tanto, como causa extintiva, la condición resolutoria que las partes pudieran válidamente consignar en el contrato, esto es, aquel «suceso futuro e incierto o suceso pasado que las partes ignoren» (art. 1113 CC). Así, por ejemplo, la jurisprudencia ha admitido la validez de condicionar la continuidad del contrato a alcanzar el rendimiento pactado, siempre que las exigencias no sean abusivas (STS 13 noviembre 1986) o a obtener una determinada titulación profesional (STS 5 diciembre 1985). Entraría en este apartado asimismo la posi- bilidad reconocida por la jurisprudencia de que un contrato de obra se condicione a la duración de la contrata (STS 15 enero 1997, Rec. 3827/1995; ver Tema 8, epígrafe 3.1).

3.3. Extinción de contratos temporales

Los aspectos relacionados con la duración del contrato temporal, prórrogas expresas o tácitas, consecuencias de los enlaces, así como con los efectos del man- tenimiento de la actividad tras la llegada del término o condición, así como la forma de la extinción (denuncia) y la indemnización ya fueron expuestos en el tema dedicado a la contratación temporal (ver Tema 8, epígrafe 3.5). Quedarían, tan solo, por exponer dos cuestiones:

a) En primer lugar, en el supuesto de que el contrato temporal celebrado sea ilegal o fraudulento la comunicación de terminación del mismo por expira- ción del tiempo convenido constituirá, en realidad, un despido. El ejercicio de la acción para recurrir judicialmente frente a la resolución empresarial extintiva caducará a los 20 días hábiles siguientes al de la producción de la resolución del contrato temporal. De ser, efectivamente, ilegal o fraudulento el contrato temporal procederá la declaración de improcedencia del despi- do.

b) En segundo lugar, que es posible que se produzca el despido del trabajador temporal (ya sea despido disciplinario, ya sea despido objetivo) antes de la expiración del tiempo convenido o antes de la realización de la obra o ser- vicio objeto del contrato.

En segundo lugar, si el despido del trabajador temporal por cualquier causa se produce antes de su momento de terminación se aplicará la normativa general sobre despido (causa, procedimiento y efectos). En este caso, si el despido es declarado improcedente, y al tiempo de la sentencia el contrato ya hubiera llegado a su momento de terminación, los eventuales salarios de tramitación (si procedieran) quedarían limitados a dicho momento de ex-