Normativismo jurídico
1. INTRODUCCIÓN En primer lugar es preciso comenzar definiendo el Derecho, entendiendo este como el conjunto ordenado de normas que regulan la conducta de los individuos integrantes de una comunidad con la finalidad de procurar una convivencia pacífica. En este sentido, los elementos que encontramos son Tres: Normas Jurídicas, Hechos Sociales y Modelo de Justicia. De otro lado, también a título introductorio, podemos estudiar la Filosofía del Derecho atendiendo a dos clasificaciones: a) Derecho atendiendo a las Normas: Positivismo Jurídico. Derecho en función de los Hechos: Realismo Jurídico. Derecho en relación con los Valores: Iusnaturalismo. B) Derecho en cuanto al Ser: Ontología Jurídica. Derecho en cuanto al Deber Ser: Deontología Jurídica En puridad, los temas que se van a tratar son, partiendo del concepto de Derecho (definido supra), los Siete que se exponen a continuación: 1. Crítica a la dogmática jurídica. 2. Relaciones entre Derecho-Poder. 3. El contenido material del Derecho. 4. El Derecho como ordenamiento. 5. Estructura y función del Derecho. 6. Conceptos fundamentales del Derecho. 7. Distinción de otras materias afines. En particular, los temas de la Filosofía del Dcho. Son Tres: La Teoría de la Justicia, la Teoría del Derecho, y la Teoría de la Ciencia Jurídica. Así pues, continuamos con la Definición de Filosofía del Derecho: Conocimiento integral de la realidad jurídica que pretende establecer el concepto del Derecho, los criterios de justicia o contenidos de moralidad que el Derecho debe realizar, y las condiciones y justificación epistemológica del propio conocimiento sobre el Derecho. 2. IUSNATURALISMO En primer lugar, cabe decir que existen Tres tipos de Iusnaturalismo: Cosmológico, Teológico y Racionalista-Mecanicista. Y vamos a destacar dos modelos: De un lado, el Modelo Aristotélico-Tomista (Clásico-Cristiano) y de otro, el Modelo Racionalista (Moderno). Una última clasificación es la que divide al Iusnaturalismo en Ontológico y Deontológico. A) Iusnaturalismo Clásico – Distinguen entre Ley (nomos) y Naturaleza (physis) que se caracteriza por ser la unidad esencial en la primera época del pensamiento griego). Por otra parte, en la base del Derecho Natural se halla la idea de que el Derecho puede deducirse e interpretarse partiendo de la peculiaridad de la naturaleza humana, pero surge por lo tanto el problema de definir qué es la naturaleza humana. – Siguiendo la nomenclatura de Hans Welzel, se produce una Antítesis entre Derecho Natural Ideal y Derecho Natural Existencial: En este sentido, para la doctrina del Derecho Natural Ideal, el Derecho Natural es un orden ideal, eternamente válido y cognoscible por la razón.
Además, consideran que la esencia del hombre se determina partiendo de la razón, del logos. Por otro lado, ara la doctrina del Derecho Natural Existencial, el Derecho Natural se basa en decisiones condicionadas por la situación concreta dada o en la afirmación vital de la existencia. Para esta doctrina, el ser humano no se encuentra determinado por la razón, sino que es un ser determinado por actos volitivos o impulsos de naturaleza prerracional. B) La Filosofía del Derecho en los Presocráticos – Loa Sofistas encuentran su apogeo y desarrollo en el s. V a. C. En el contexto de la Grecia democrática. El planteamiento básico de su filosofía y pensamiento gira en torno a la siguiente cuestión: ¿Son las leyes y las costumbres una mera convencíón humana o derivan de la naturaleza? – Esta corriente establece una diferenciación – aunque no contraposición entre Physis y Nomos, y afirman que la verdad es relativa al sujeto cognoscente: subjetivismo colectivo pero entonces, ¿qué pasa con el sujeto colectivo? Y la cuestión se complica con la siguiente interrogante:
¿Cómo puede el nomos poseer fuerza vinculante –basada en la naturaleza- si puede ser modificado constantemente por los ciudadanos? c) Filosofía del Derecho en Sócrates – Su línea de pensamiento supone un tránsito del pensamiento cosmológico al antropológico. Su punto de partida es el subjetivismo de la sofística pero tiende a la determinación de un nuevo orden vinculante. Además, no diferencia entre razón teórica y razón práctica, es decir, no diferencia entre verdad y moralidad: “sólo un loco podría querer hacer el mal teniendo conocimiento del bien”. Su modo de actuar se caracteriza por el dominio de la razón sobre las pasiones, y centra su reflexión ética en la determinación de los contenidos morales. D) La Filosofía del Derecho en Platón – Construye la Teoría del Derecho Natural ideal. Esta teoría explica que las ideas proporcionan un conocimiento objetivo de validez general, de absoluta certeza y seguridad, independientemente de la experiencia particular [mito de la caverna]. En este sentido, diferencia entre doxa y episteme .Se trata de verdades racionales eternas, no de voluntades, y solo unos pocos son capaces de acceder al mundo de las ideas, por lo que son los únicos que tienen capacidad política para participar en la formación de la voluntad del Estado (versus Protágoras) -¿Actualidad?-. Se relaciona ello con que Platón considerara que el Estado (República) debía estar gobernado sólo por los mejores, que en el ámbito político son los filósofos en tanto que sabios del conocimiento. – Concepción Jurídico-Política Platónica: El Estado encuentra su fundamento primero en el principio de la división del trabajo, incluso en el ámbito político: los trabajadores, los guerreros y los gobernantes. A este respecto, su concepción de la justicia se resume en la siguiente afirmación: “cada uno debe hacer lo que por naturaleza le corresponde”. No implica intersubjetividad, se trata de una concepción organicista de la realidad política pero al mismo tiempo autoritaria del sistema de organización política. Para Platón, la ley brota de la razón verdadera y recta, se recoge por escrito y se sanciona por el legislador; es aceptada por la ciudadanía y se convierte en norma común del Estado. En suma, La ley común de la ciudad es sagrada norma de la razón y se impone a los ciudadanos, para guiar y sancionar sus conductas, -consiguiendo así la convivencia pacífica entre los seres humanos-, además de pautar las relaciones entre los Estados. Podemos terminar este punto señalando la Finalidad de las Leyes según Platón (4): 1. Procuran la paz y la convivencia social. 2. Son generales, es decir, se aprueban para todos los integrantes de la ciudad. 3. No se crean para satisfacer el interés de los gobernantes, sino para el bien de los gobernados. 4. Tienen como fin hacer reinar la justicia. E) La Filosofía del Derecho en Aristóteles – Aristóteles busca la esencia universal de las cosas en las cosas mismas. La realidad sensible es también inteligible, siendo el entendimiento humano capaz de descubrir la idea oculta en el objeto sensible, por medio de la abstracción. Todas las cosas existen para un fin y a él se encauzan, alcanzando su perfección en cuanto cumplen su fin (pensamiento teleológico). Para el Estagirita, el Bien es la plenitud y todo ser tiende a esta plenitud (excelencia o arete) y la Felicidad ha de buscarse en la contemplación de la verdad y la adhesión a ella. – Según Aristóteles la virtud radica en el término medio o prudencia (Phronesis). Las Virtudes son el medio para conseguir la felicidad. Estas virtudes son los hábitos o disposiciones del ser humano, gracias a los cuales sabrá realizar las obras que le son propias. La virtud está regulada por la razón,
y constituye un medio entre dos vicios que pecan, uno por exceso y otro por defecto. El vicio consiste en transgredir la medida, ya respecto de nuestras acciones, ya respecto de nuestros sentimientos. Aristóteles distingue dos clases de virtudes: Dianoéticas o Intelectuales, y Éticas o morales (voluntad). – En lo que a la Justicia se refiere, La justicia equivale al ejercicio de todas las virtudes, referido a otro. La justicia se define como una virtud ética particular en la que se da, además de la alteridad, la nota de igualdad. En la justicia se aplica y realiza el principio de igualdad como fundamento de la cohesión y armónía en la vida social. Distingue dos tipos de justicia, la Distributiva y la Correctiva (que puede ser Conmutativa o Judicial). Por último, es relevante señalar en este sentido, que Aristóteles diferencia entre los Justo Natural y lo Justo Legítimo. – De otro lado, también trata la cuestión de la Equidad que se explica afirmando que la ley tiene carácter general y no se refiere a los casos particulares, sino que es preciso adaptarla a los mismos. La tensión entre la generalidad abstracta de la ley y la singularidad concreta de los casos reales se supera gracias a la equidad. – Filosofía Política de Aristóteles: Se refiere a la Naturalidad de la sociedad política, ya que el ser humano es “político” por naturaleza, es decir, está llamado a vivir en la polis. La polis es la condición de una vida humana buena, de una vida humana dotada de aquella plenitud que corresponde al ser humano como animal racional. El ser humano es humano en la medida en que es animal político (zoon politikon). – La Polis: Es una comunidad de hombres libres, aptos para realizar una vida autárquica y perfecta. Forma suprema de la convivencia humana, su principio es la justicia; su vínculo fundamental, la amistad en su manifestación más general. Se refleja en la siguiente máxima: “cuando los hombres son amigos ninguna necesidad hay de justicia; mientras que incluso siendo justos necesitan además la amistad”. La polis asegura el Imperio de la justicia a través de un derecho positivo, de leyes generales, escritas o consuetudinarias. El Derecho positivo es una institución necesaria, que además es la condición de la libertad, por cuanto transforma la relación personal de subordinación de unos hombres con respecto a otros, en la común sumisión de todos a un principio impersonal que determina objetivamente su situación respectiva. La ley, escrita o no escrita, que surge de una experiencia colectiva, es intrínsecamente superior a cualquier decisión de un individuo, por esclarecido y sabio que sea. Sólo ella permite que la obediencia a una autoridad sea compatible con la dignidad de hombre libre del que obedece. – Por último, decía Aristóteles que la ley por ser la “razón desprovista de pasión”, ha de llegar a ser en la sociedad política la suprema autoridad. En el Derecho de la ciudad hay elementos naturales y permanentes, junto a otros convencionales y mutables. Asimismo, y en contraposición con la fractura que se produjo con los Presocráticos en lo relativo a este binomio, Aristóteles reconcilia el nomos y la physis. Tampoco hay que olvidar que la ley se le presenta como un conjunto de reglas cristalizadas en una tradición, y no en primer término como creación constante de los hombres.
1. INTRODUCCIÓN Nos encontramos en un contexto histórico caracterizado por la disolución del mundo medieval en la Europa continental desde un punto de vista político, religioso y filosófico. Así, estamos ante el surgimiento del Renacimiento en su versión de Humanismo racionalista. Destacamos esta cita de Gregorio Peces-Barba: “El gran objetivo de la modernidad es el protagonismo del ser humano, de la persona, líberándole de los condicionamientos que le disminuían, centrándole en el mundo y convirtiéndole en el centro del mundo ”. Los humanistas reivindican el valor del “Derecho” en cuanto creación humana dirigida a fines humanos. De otro lado, se produce una adscripción del Derecho al Estado lo que supone el fin del universalismo medieval: “La ley se origina por el intelecto, por el examen de la razón, por la decisión voluntaria, es decir, por las tres mayores y más notables potencias del alma”. Se presenta como Núcleo básico de la “moral pública” de la Modernidad la Dignidad humana, que se manifiesta en torno a cuatro esferas: Libertad, Igualdad, Solidaridad y Seguridad Jurídica, que son por ende, los pilares de un Estado Social y Democrático de Derecho a) Rasgos del Tránsito a la Modernidad (6) 1. Humanismo racionalista : Individualismo/autonomía 2. Surgimiento del Estado 3. Reforma protestante 4. Secularización 5. Nueva ciencia: método cartesiano. 6. Nuevo Derecho b) Rasgos del Iusnaturalismo Moderno (4) 1. Con Hugo Grocio nace la verdadera Filosofía del Derecho, desvinculada de presupuestos dogmáticos y teológicos. 2. Del Derecho Natural objetivo a los derechos naturales subjetivos. 3. Prevalencia de los derechos naturales subjetivos sobre el Derecho positivo. 4. Escuela del Derecho Natural : método racionalista; abstractismo y antihistoricismo. 2. HUGO GROCIO Nace en 1583 en Holanda, su obra emblemática es El Derecho de la guerra y la paz. Afirma la existencia de principios universalmente válidos de justicia y apela por una Natural sociabilidad del ser humano, esto es, por una natural convivencia racional entre los seres humanos. En este sentido, la Naturaleza racional y social se presenta como fuente del Derecho propiamente dicho. Siguiendo la Obra de Grocio, podemos concretar una serie de Principios Fundamentales del Derecho Natural (5): 1. Respeto a las cosas ajenas 2. Restitución de la propiedad ajena y del lucro derivado. 3. Obligación de mantener las promesas 4. Responsabilidad penal. 5. Cumplir los pactos: Deber de cumplir el Derecho Natural “incluso aunque Dios no existiera”. 3. John Locke Nace en 1632 en Inglaterra, algunas de sus Obras más importantes son: Ensayo sobre el intelecto humano (1690), Dos tratados sobre el Gobierno civil (1680) y Carta sobre la tolerancia (1689). Pasa de un voluntarismo de juventud a un Racionalismo de madurez: concibe la ley natural no como mandato de la voluntad de un legislador supremo, sino como expresión de la razón. En relación con sus Tratados sobre el Gobierno Civil, es preciso atender particularmente a cada uno de ellos. Primer tratado sobre el Gobierno civil: Parte de la crítica al absolutismo y revela cuál es el problema fundamental para Locke: quién tiene derecho al poder. Para Locke, la fuente del poder político es la Ley Natural. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil: El Estado de Naturaleza: es un Estado de perfecta libertad en la regulación de las propias acciones y en el de los propios bienes y de la propia persona, dentro de los límites que impone la ley natural. Estado de igualdad en el que todos los poderes y jurisdicciones son recíprocos, no pudiendo ninguno más que otro. A) Diferencia entre Hobbes y Locke –
Por su parte, Hobbes considera el Estado Naturaleza como un Estado de violencia, libertad consistente en combatir a los demás [Homo Homini Lupus Est]. En cuanto al tránsito al estado civil y político, sacrifica todo a cambio de la paz. Considera que el Estado anula la condición natural del Ser Humano.- De otro lado, Locke habla de un Estado Naturaleza regido por la Ley Natural, por la razón, una regulación de las pasiones y el deber de respetar la Ley Natural, esto es, las libertades. B) Concepción de la Ley Positiva – La Ley Positiva no es limitadora sino posibilitadora y tiene su origen en el consenso ciudadano además de, por ende, un reconocimiento y garantía de la ley natural. Esta Ley supone una positivación de los derechos naturales subjetivos. Respecto del Poder legislativo, se presenta limitado por la garantía de las libertades fundamentales de los asociados que poseen por naturaleza. Por lo tanto, observamos una contraposición del poder democrático lockiano frente al poder absoluto del Estado político hobbesiano. C) Límites al poder legislativo – El Derecho Natural viene referido a los derechos subjetivos. Estos límites también se concretan en la prohibición de gobernar con decretos extemporáneos y arbitrarios; así como por el carácter estable, promulgadas y generales de las Leyes. Asimismo, los Jueces están preconstituidos y públicamente investidos de autoridad. Otro límite es la Prohibición de expropiación sin consentimiento y de cesión de la facultad legislativa. No obstante, existen Cuatro formas de Revocación del Poder Legislativo, a saber: 1. Conquista por parte de un agresor externo: consecuencia de una guerra injusta. 2. Usurpación o conquista interna. 3. Tiranía a través del jercicio del poder fuera del Derecho. 4. Disolución del Gobierno que se produce cuando un ejecutivo usurpa las funciones del legislativo o cuando éste actúa en contra de la confianza otorgada. 4. Jean-Jacques Rousseau Nace en 1712. Tiene una Concepción de la naturaleza no basada en el mecanicismo racionalista sino en el instinto, en el sentimiento. Asimismo, entiende la libertad como esencia moral del ser humano, como fin, no como medio o instrumento. Para él, el ser humano, en el estado de naturaleza, se encuentra guiado por el sentimiento de “piedad”. En definitiva, define el Estado de naturaleza como “hipótesis de trabajo”. A) “El Contrato Social” – Presenta el Estado Social como forma en la que el ser humano pueda recuperar su naturaleza y donde la ley civil tenga el mismo valor que la ley natural (derechos naturales). Con el contrato social, el ser humano pierde su libertad natural, y un derecho ilimitado a hacer cuanto le apetezca, lo que gana es la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee. Si bien, existe un Límite de la libertad natural: las propias fuerzas del individuo; la libertad civil está limitada por la “voluntad general”, es decir, por aquella que es la voluntad verdadera del individuo. B) Legitimidad del Estado – Debe nacer de un contrato social, a través del cual, todo individuo se enajena a sí mismo y a sus propios derechos a favor de la comunidad. “Dándose cada cual a todos, no se da a nadie”. El Estado que, habiendo nacido por la concesión que a él los individuos hacen de sus derechos naturales, se los restituye inmediatamente en forma de derechos civiles. La razón de ser del Estado es el aseguramiento a los ciudadanos del goce de sus derechos, libertad e igualdad, inherentes a la naturaleza humana. C) Concepto de “voluntad general” – Se entiende como la voluntad de todos o voluntad general. Supone un punto de encuentro entre las voluntades particulares y la voluntad de la sociedad.
Solo sobre este interés común debe ser gobernada una sociedad, se presenta así, como Fundamento de la ley. La voluntad general es siempre recta, aunque a veces es difícil de identificar. La voluntad general no puede errar, por lo que la ley que la expresa tampoco podrá ser injusta. Se rige por dos principios del Derecho Natural: el amor propio y la piedad. 5. Immanuel Kant Nace en 1724 en Königsberg (Prusia). Destacamos su famoso Giro copernicano y su Concepción iusfilosófica que se centra en la primera parte de la “metafísica de las costumbres”. Se entiende por Metafísica, la forma de conocimiento racional puro, no derivado de la experiencia, conocimiento a priori o derivado de la razón pura. Debemos distinguirlo de la Metafísica de las costumbres ya que con este concepto se quiere hacer alusión a los estudios de los principios racionales a priori de la conducta humana, es decir, una filosofía racional de la práctica. Para Kant, lo único que puede considerarse como “bueno” es la “buena voluntad”, que viene dada por la necesidad de cumplir el deber. Ello viene de la mano de una Legislación moral que significa que es un fin en sí misma, que ordena las acciones solo por la bondad de ellas, y que solo por esta bondad son obedecidas, y por una Legislación jurídica que admite un “impulso” distinto de la idea del “deber por sí mismo”. Al ordenar una acción no tiene en cuenta el motivo que determina la voluntad del sujeto, sino solamente la conformidad exterior de la acción con la ley. En este sentido, es preciso diferenciar entre el Imperativo Categórico, y el Imperativo Hipotético. A) Concepto de Derecho – La definición del Derecho se da, no por vía empírica, sino por la razón, en tanto que único fundamento de una posible legislación positiva. Destacamos en este sentido Tres elementos del Derecho: 1. La Intersubjetividad 2. La Voluntad y la Capacidad de Acción, y 3. Las Formas de Proceder La libertad es el fin al que se ordena el Derecho por la razón, el único fin del Estado es el Derecho como condición de la libertad.
1. INTRODUCCIÓN a) Rasgos comunes del Derecho Natural en los Tres periodos 1. El Derecho Natural es como la Naturaleza, como Dios y como la Razón, inmutable y absoluto. 2. El Derecho Natural es clara e inequívocamente cognoscible por medio de la razón. 3. El Derecho Natural no es solo un criterio con el que contrastar el Derecho positivo, sino que tiene por misión sustituir a éste en todos aquellos casos en los que se halle en contradicción con él. B) Proceso de Codificación – Se produce una Positivación del Derecho Natural y en consecuencia, una Unificación del Derecho a través de una sistematización lógica del Derecho dando lugar a una Estructuración disciplinar del mismo lo que supone una mayor certeza jurídica o seguridad jurídica. Así, la ley positiva se presenta como declaración pública del Derecho Natural (mandato racional). Este proceso supone una plenitud del Derecho en cuanto limitación de la función jurisdiccional. Sirve también, como puente entre el iusnaturalismo y el positivismo. – Escuela de la Exégesis: Florece en Francia entre los años 1830-1880. Concibe el estudio del Derecho exclusivamente como un estricto comentario del Código. Por lo que llevan a cabo un desarrollo de la interpretación literal del Código y excluye cualquier referencia a otro Derecho que no sea el del Estado, sin llegar a negar el Derecho Natural. Se produce por lo tanto, una confrontación entre razón –código- y voluntad –decisión del legislador-. C) El Utilitarismo Inglés – Representado por los célebres autores J. Bentham (1748-1832); J. Austin (1790-1859) y J. S. Mill (1806-1873). Su Empirismo utilitarista impide una aceptación del iusnaturalismo como consecuencia del carácter metafísico del mismo. Busca los mismos objetivos que el Racionalismo: universalidad, simplicidad y certeza. El Principio Fundamental utilitarista es maximizar la felicidad del mayor número de personas. Para los utilitaristas donde no hay leyes ni gobierno no existen derechos, por lo que no se puede hablar de “Derecho anterior o previo” al positivo. Para esta corriente el concepto de Derecho positivo es el “ Derecho establecido por los superiores políticos a los inferiores políticos”. D) El Historicismo Alemán – Se caracteriza por una posición antirracionalista y un Historicismo basado en el Romanticismo: individualismo e idiosincrasia de los pueblos. Para esta corriente, el Derecho es un producto espontáneo de la historia. Apelan por un Nacionalismo frente al cosmopolitismo iusnaturalista. Además, consideran que la cultura, la tradición y los sentimientos, es decir lo irracional, no se puede universalizar. – La Escuela Histórica del Derecho: Su máximo representante es Carl Von Savigny. Considera que el Derecho es algo propio de cada pueblo, como el idioma o la cultura, por ello defiende un Derecho popular espontáneo, científico y legislativo. En este sentido, el Derecho legislativo tiene la misión de auxiliar a la costumbre, disminuyendo la incertidumbre y conservando puro el verdadero Derecho, constituido por la voluntad del pueblo. Se centran también como décimo, en una elaboración científica del Derecho, empleando el material histórico con sentido histórico, esto es, la Historia del Derecho. Afirman que el Derecho Natural es producto de la historia, creación espontánea de cada pueblo. Finalmente deriva en la “Escuela de los conceptos” Pandectística (Alemana).
2. EL FORMALISMO JURÍDICO Supone el Fin de la Filosofía del Derecho a favor de la Teoría General del Derecho. Esta corriente se identifica con el positivismo jurídico por la idea – entre otras – de sistematicidad del ordenamiento jurídico y la Imperatividad que suscita entendido como ordenamiento de mandato. En este sentido, la juridicidad no se entiende sin la estatalidad. Apelan por una “jurisprudencia de conceptos”. La Teoría General del Derecho Alemana y la analytical jurisprudence en Inglaterra llevan a cabo una construcción de sistemas de conceptos generales y formales, que se refieren en todo caso a ordenamientos positivos, lo que supone una interpretación formal del Derecho y aplicación mecanicista de la norma jurídica. 3. EL POSITIVISMO Como decimos, se encuentra íntimamente relacionado con la Teoría General del Derecho por la determinación y sistematización de los conceptos jurídicos fundamentales. Supone una suerte de Ciencia del Derecho frente a Filosofía del Derecho. Y utiliza por ende, el Método Científico, esto es, una construcción lógico-sistemática del Derecho a través del análisis del “ser” del Derecho. El Derecho es un hecho que pertenece al mundo del “ser”. En este sentido, Derecho equivale a mandato imperativo. Para los Positivistas, los Rasgos del Derecho son: unidad, plenitud y coherencia. A) ¿Qué se entiende por positivismo jurídico? – Si por iusnaturalismo hemos entendido aquella corriente que admite la distinción entre Derecho Natural y Derecho positivo, sosteniendo la supremacía del primero sobre el segundo (teoría de la superioridad), por Positivismo jurídico se entiende aquella corriente que no admite diferencia entre derecho natural y derecho positivo, afirmando que no existe otro derecho que el derecho positivo (teoría de la exclusividad). [Norberto Bobbio en El problema del positivismo jurídico]. B) Tipos de Positivismo Jurídico (según Norberto Bobbio) – Tipologías según este autor (3): Como Aproximación al fenómeno jurídico (como metodología); como Teoría del Derecho; y como Ideología del Derecho. Procedemos ahora su desarrollo: 1. Positivismo Jurídico como Metodología (o Aproximación al fenómeno jurídico): El Derecho positivo, no el Derecho Natural, constituye el objeto particular de estudio por parte de la ciencia jurídica. Utiliza el método científico lo que implica una aproximación avalorativa al Derecho. Si se quiere elaborar una ciencia jurídica es oportuno considerar Derecho a aquel conjunto de reglas que en una sociedad determinada son efectivamente obedecidas o aplicadas o bien por la fuerza, o bien por la libre adhesión a la norma. Esta perspectiva ha sido criticada dado que la pretensión de objetividad moral es infundada, ya que la misión del jurista no es solo describir el Derecho de una determinada sociedad, sino también la de interpretar dicho Derecho a través de la aplicación judicial del mismo. Destacamos las siguientes críticas: Discusión acerca de la plenitud del Derecho: El legislador es omnisciente, esto es, no existen las lagunas en el ordenamiento. Destacamos dos Teorías: a. Teoría jurídica del espacio vacío: Lo no regulado no es relevante para el Derecho. B. Teoría de la norma jurídica exclusiva: Lo no regulado por norma especial cae en el ámbito de la norma general. Interpretación judicial: Teoría mecanicista del silogismo lógico. Se produce un abandono de dicha teoría, pero ¿Qué ocurre con la tesis de las fuentes del Derecho? 2. Positivismo jurídico como Teoría: el Derecho positivo, no el Derecho Natural, proporciona la mejor explicación del fenómeno jurídico. Se identifica con la concepción estatal del Derecho y propone la siguiente Tesis: i. Definición del Derecho: teoría coactiva.
ii. Definición de norma jurídica: teoría imperativa. Iii. Fuentes del Derecho: supremacía de la ley, complementada con fuentes subsidiarias. Iv. Concepción del ordenamiento jurídico en conjunto: plenitud, unidad y coherencia. V. Método científico e interpretación: teoría mecanicista o función lógico-deductiva del juez 3. Positivismo jurídico como Ideología: el Derecho positivo, no el Derecho Natural, debe determinar la conducta de los seres humanos. Confiere al Derecho que es, por el solo hecho de “ser”, valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de su correspondencia con el derecho ideal. Argumentación: 1) El Derecho Positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo (validez = justicia); y 2) El Derecho como conjunto de reglas, sirve para la consecución de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y la justicia legal. Por último, la obediencia al Derecho, viene dada por el propio deber moral de obedecerlo. C) Tesis compartidas por el positivismo jurídico (4) 1. Separación Derecho y la Moral: No existe conexión conceptual entre Derecho y Moral. Las normas jurídicas no constituyen razones morales para la acción. Ello da lugar al Problema de la normatividad del Derecho. Hart defiende el punto de vista interno del Derecho. 2. Fuentes sociales del Derecho: Eficacia/validez 3. Concepción sistemática del Derecho: Kelsen/Hart (normas primarias y secundarias del sistema jurídico). 4. Discrecionalidad judicial: El margen de discrecionalidad de los jueces es menor que en el iusnaturalismo, por lo que se proporciona mayor seguridad jurídica. D) La Teoría General de los Derechos de Kelsen – Se caracteriza por un conocimiento científico del Derecho y la separación conceptual entre Derecho y Moral. Entiende el Derecho como un sistema dinámico de normas jurídicas y como un sistema coactivo. Kelsen dice que es un Sistema constituido por dos tipos de normas: primarias y secundarias. Por último, siguiendo el esquema ya utilizado, las Carácterísticas del sistema jurídico son la unidad, la plenitud y la coherencia. – Según Kelsen, la Validez del sistema depende de una norma fundante básica. Las dimensiones de la validez son (4) Temporal, Espacial, Objetiva y Subjetiva. La validez implica la existencia en cuanto tal de la norma en el ordenamiento jurídico, es decir validez se identifica con eficacia. E) La concepción del Derecho de H. L. A. Hart – También realiza una separación entre Derecho y Moral (pero No supone necesariamente asumir el no-cognoscitivismo ético). Las fuentes sociales del Derecho las identifica desde un punto de vista interno. Y entiende el sistema jurídico como conjunto normativo al igual que Kant, en normas primarias y secundarias, si bien, le da cierta relevancia a estas últimas identificando tres: Reconocimiento, Cambio y Adjudicación, siendo de vital importancia la primera de ellas: La regla de reconocimiento de Hart: Parte de una Naturaleza jurídico-fáctica, esto es, se trata de una cuestión jurídica y de hecho no de un “ideal”. Los Criterios de validez suponen la identificación de las normas del sistema.. Y por último, la Práctica social surge de la práctica compartida por los operadores jurídicos, por los órganos de aplicación y por los ciudadanos, esto es, tanto desde un punto de vista interno como externo. – Discrecionalidad judicial: Kelsen: Creación y Aplicación es lo mismo. Se caracteriza por cierta indeterminación en el Derecho, intencional o no. Ross: Critica el positivismo-mecanicista o teoría de la subsunción. Considera inevitable la vaguedad del lenguaje jurídico. Hart: Dada la textura abierta del lenguaje jurídico, el juez dispone de cierta discrecionalidad judicial, por lo que desempeña una función productora de reglas.
– Las críticas de Dworkin a Hart: La separación conceptual entre Derecho y Moral; las diferencia entre reglas y principios [caso Riggs vs Palmer]; la discrecionalidad judicial; el Postscriptum ; y el Positivismo incluyente vs excluyente 4. Realismo JURÍDICO a Definición de Realismo Jurídico: El sistema jurídico está formado por reglas observadas por la sociedad e impuestas por las autoridades estatales. La validez se reduce a la eficacia. A) Tesis básicas 1. Rechazo de la explicación de los fenómenos jurídicos a partir de variables endógenas al mismo Derecho. 2. Rechazo a la construcción teórica de un cuerpo de conceptos jurídicos sistemáticamente elaborado. B) Caracterización del Realismo jurídico (9) 1. Concepción del Derecho como flujo cambiante y como creación judicial. 2. Concepción del Derecho como un medio para alcanzar fines sociales, y no como un fin en sí mismo. 3. Concepción de la sociedad en movimiento permanente. 4. Divorcio entre el “ser” y el “deber ser” a efectos de estudio del Derecho. 5. Desconfianza respecto a las reglas y conceptos tradicionales en la medida en que estos pretenden describir lo que los tribunales hacen en realidad. 6. Desconfianza respecto a la teoría de que las formulaciones normativas son el factor operativo más importante en la toma de decisiones judiciales. 7. Confianza en la conveniencia de agrupar casos y situaciones jurídicas en categorías más estrictas que las elaboradas en el pasado. 8. Insistencia en que cada parte del Derecho se valore por sus efectos, y en la necesidad de hallar estos efectos. 9. Insistencia en que los problemas jurídicos deben ser planteados sistemática y programáticamente a partir de las líneas indicadas. C) Teoría del pragmatismo jurídico – El pragmatismo se caracteriza por su sustitución del concepto filosófico de verdad por el concepto psicológico de creencia adecuada o pensamiento en contexto. Los realistas carecen de un instrumental analítico apto para llevar a cabo su programa empírico de ciencias sociales, ya que el pragmatismo no proporciona más que un marco de interpretación, no un marco de explicación de los fenómenos sociales. Asumen una perspectiva antimetafísica, empirista, práctica e histórica del fenómeno jurídico. D) Algunos postulados del Realismo jurídico – “La posibilidad del pensamiento mismo depende del mundo empírico, dado en el tiempo y en el espacio, concebido como el contexto coherente al lado del cual ningún otro es concebible” (K. Olivecrona). – “No existe la justicia, tampoco existe ningún “deber ser” objetivo y, en consecuencia, tampoco se da ningún Derecho objetivo” (A. Ross). – Derecho positivo/Derecho válido. – ¿Por qué se tienen por jurídicas determinadas normas sociales? (conductas sociales/psicológicas). – Rechazo de la explicación iusnaturalista y de la voluntarista (razón vs voluntad). – Alf Ross: “Un Parlamento es un órgano central de ordenación social”. – Realismo norteamericano: El “verdadero Derecho” –el Derecho aplicable- está en la decisión judicial, es decir, en la voluntad del juez. – Oliver Wendell Holmes (1894): “Las predicciones acerca de lo que de hecho harán los tribunales es lo que entiendo por Derecho”.
1. EL TRÁNSITO DEL PENSAMIENTO CLÁSICO AL CRISTIANISMO a) Presupuestos Históricos – Imperio macedonio: Alejandro Magno (356-323). – Conquista del Próximo Oriente: formación de un Estado-comunidad universal. – De polites a cosmopolites: se rompe el nexo entre ética y política. Carácterística de la civilización helenística o alejandrina. – Escuelas filosóficas: estoica y epicúrea. – Pensamiento filosófico: lógica, metafísica y ética. B) Estoicismo – El Estoicismo es una escuela filosófica fundada hacia el año 300 a. C. En Atenas por Zerón. Distinguimos Tres etapas: 1. Antiguo: Zenón de Citio, Cleantes y Crisipo. 2. Medio: Panecio y Posidonio. 3. Nuevo: Séneca, Musonio Rufo, Epícteto y Marco Aurelio – Sobre el año 110 a. C. El pensamiento estoico pasa a Roma y se produce la Constitución de la cosmópolis y de su Derecho. Más tarde hay una Regresión a la cosmología de Heráclito. En este contexto, las bases ya están asentadas destacando el Principio absoluto que anima el universo: el logos. Por su parte, el nomos aparece como parte integrante de la razón universal y Dios es el principio animador del universo, del que es su causa intrínseca la ley, siendo esta ley razón, y esta razón esencia del alma humana. El Estoicismo apela por un Universalismo político de signo cosmopolita, esto es, ciudadanos del Estado universal. Y en esta escuela, la virtud consiste en el Imperio de la razón sobre los sentidos y la eliminación de las pasiones. – Distinguimos Tres tipos de Leyes: La Lex aeterna (o Razón Universal), la Lex naturalis (o Recta Ratio) y la Lex humana (o Derecho Positivo). – El fin supremo del ser humano consiste en llevar una vida de acuerdo con la naturaleza como bien refleja la siguiente máxima: “Quien no obedece a la ley natural sufrirá la pena más grande de todas como menospreciador de la naturaleza humana ” [Cicerón]. La ley humana es Derecho en tanto coincide con la ley natural. Por lo tanto, hay un único criterio de distinción entre lo justo y lo injusto: la ley natural. ¿En qué consiste ese criterio, de acuerdo con el cual debemos poder distinguir la buena de la mala ley? Y ¿Qué es la naturaleza? Para responder a estas preguntas nos apoyamos en la Doctrina de la Okeiosis: Okeion significa aquellos que nos es consustancial, el “amor propio”, “instinto de conservación”. En el ser humano la okeiosis abarca la empatía. “Ningún hombre es esclavo por naturaleza”, Homo homini sacra res. La razón es el fin último de la Humanidad, es el bien carácterístico del ser humano en tanto que ser humano por lo que todo cuanto existe es un bien, o es un mal o algo indiferente. Bien es la virtud, y todo lo que de ella participa, y mal el vicio. – Idea ética fundamental del Estoicismo: Se centra en la vida interior del ser humano, voluntad ética y actitud moral. Se explica con las siguientes citas: “De todo lo que existe, Dios ha puesto unas cosas en nuestra mano y otras no. En nuestra mano ha puesto lo más hermoso y más importante, aquello que constituye su propia felicidad: el pensamiento. En él radica, si se le utiliza adecuadamente, la libertad, el curso de lo bello, de la vida, la paz del ánimo, la dicha, y también el Derecho y la ley, el dominio de sí mismo y toda la virtud. Nada de lo demás lo ha puesto Dios en nuestra mano. Por eso, debemos obrar de acuerdo con la voluntad divina, dividiendo las cosas de tal manera que tratemos de hacer nuestro, por todos los medios, lo que depende de nosotros, mientras que lo que no depende de nosotros debemos confiarlo al orden universal, abandonándolo voluntariamente a su curso, bien sean nuestros hijos, nuestra patria, nuestra vida o cualquier otra cosa” (Musonio Rufo).
“No quiero hacer nada por razón de opiniones extrañas, sino solo por razón de mi conciencia”. “El que más valora la virtud es aquel que renuncia a su buena fama para mantener en paz su conciencia”. (Séneca). El conocimiento ético no solo se adquiere por “analogías extraídas de las experiencias axiológicas sensibles”, sino que son fruto de la conjunción entre éstas y lo que Cicerón denomina “gérmenes para la virtud”. Lo mismo sucede con el Derecho Natural – Concepción iusfilosófica del Estoicismo: El Derecho debe ser traducción en términos positivos de la ley de la razón universal, y no puede ser por consiguiente más que obra de los sabios. “La ley es sabiduría, siendo recta razón que ordena lo que se debe hacer y prohíbe lo que no se debe hacer…ningún tonto es seguidor de la ley, ni intérprete de ella”. En definitiva, el justo lo es por naturaleza y no por posición. Y continua diciendo Crisipo, “la ley es reina de las acciones de los dioses y de los hombres; es necesario que ella vigile el bien y el mal y gobierne y guíe, y de este modo sea regla del justo y del injusto, y ordene a los seres sociales por su naturaleza lo que debe ser hecho y prohíba lo que no se debe”. c) El Epicureísmo – Es una Escuela filosófica fundada por Epicuro de Samos (341 a. C. 270 a. C.). Escuela, Atenas 306 a. C. Su explicación del universo es mecanicista y materialista. La Concepción ética epicureísta se centra en el hedonismo basado en la felicidad. El epicúreo se guía, en su selección de deseos a satisfacer, por el principio de vivir según la naturaleza. Para ello, sigue un criterio seleccionador de placeres atendiendo a si son espirituales o físicos. Además, consideran la vida pública como fuente de perturbaciones en contraposición con el valor que le dan a la vida social identificándola con la amistad. Para esta escuela, la sociedad, la justicia y el Derecho no encuentran su fundamento en la Naturaleza, sino en una mera convencíón humana que se basa en razones de utilidad. – La Concepción iusfilosófica carácterística de esta escuela se apoya en el contractualismo/voluntarismo. D) Pensamiento Iusfilosófico Romano – Se define por una cultura con vocación más práctica y da una mayor importancia del Derecho que de la Filosofía. – La ciencia jurídica nace en Roma y encontraremos dos manifestaciones de las escuelas ya estudiadas: Epicureísmo y Estoicismo. El Epicureísmo Romano viene representado por Lucrecio y su convencionalismo (Estado de naturaleza y pacto social; el Derecho como fruto del pacto común). Por su parte, el Estoicismo romano por Séneca, Marco Aurelio y Epícteto. Cabe decir, que la nota carácterística de este Estoicismo es su marcado acento religioso, en ese sentido, destacamos la doctrina del amor y fraternidad universales propuesta por Séneca. – La justicia y los principios fundamentales del Derecho: Según se desprende del Digesto, se entiende Justicia como “voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo”. La ley por su parte, es “reina de todas las cosas, divinas y humanas, que preside el bien y el mal, y es soberana y guía de lo justo y lo injusto, prescribiendo lo que se debe hacer y prohibiendo lo que no se debe hacer”. En este contexto, la Ley positiva equivale a la voluntad del soberano o gobernante. Así, distinguimos tres fuentes del Derecho: Natural, de Gentes y Civil. A esto respecto, si nos centramos en el Derecho Natural, por este, todos nacemos libres e iguales, las diferencias las lleva a cabo el ius gentium. – El pensamiento jurídico en Cicerón: Se presenta como representante del Eclecticismo. En relación con la Justicia, la aparta de la Ética para hacerla propia del Derecho, es un principio jurídico.
“La justicia es la disposición del espíritu (hábito), que respetando la utilidad común, atribuye a cada uno su valor (dignidad)”. En suma, “la ley es la razón suprema ínsita en la naturaleza, que manda lo que se debe hacer y prohíbe lo contrario”, esto es, Ley universal como summa ratio. Otra nota, es la importancia que Cicerón le da al ius Gentium. A su vez, entiende Estado como la comunidad de intereses y voluntad común de vivir conforme al Derecho. El Estado es una sociedad jurídicamente organizada. – El pensamiento jurídico en Séneca: El esquema del pensamiento de Séneca se sintetiza en la siguiente concreción: Derecho Natural Naturaleza Criterios de Juicio [Bajo el amparo de un Humanismo Estoico y una Dimensión Religiosa]. Dentro del pensamiento jurídico de Séneca, destacamos dos Fases de la Sociabilidad Humana: 1. Etapa de Paz y Concordia (Estado Naturaleza). 2. Establecimiento de un Poder Coercitivo de leyes positivas encaminadas a imponer un orden externo. El pensamiento de Séneca se caracteriza por un Humanismo basado en la común filiación divina de los seres humanos. En este sentido, para él, la esclavitud es contra natura: Homo Homini Sacra Res. E) Otras Doctrinas – En el pueblo hebreo la ley es el centro de toda la vida religiosa, social y política (legalismo). Entre Dios y el pueblo hebreo existe un pacto jurídico y la virtud se deriva de la observación de la ley divina. Bajo estos pensamientos, la justicia pierde su carácter social en pro de la “justicia individual”. Se puede afirmar que la justicia tiene un significado religioso. Destacamos por ende, el carácter voluntarista de la ley divina. 2. EL CRISTIANISMO Podemos decir que no viene a modificar la ley hebrea, que parte de un desapego por lo material y que el mensaje es puramente religioso en tanto que la idea de Derecho en sí es extraña al Evangelio. Jesús nos llama a la unidad (cuerpo místico). De otro lado, la Justicia en el Nuevo Testamento viene a expresar la perfección religiosa y la santidad y la justicia de Dios no se encuentra en esencialidades ideales, sino solo en la decisión inmotivada de la voluntad divina, una decisión sustraída a toda penetración intelectual. En este contexto, observamos cómo se produce un choque en Roma entre el Derecho Natural Idealista griego y la concepción cristiana voluntarista (intelectualismo vs voluntarismo). La voluntad se extiende también a la idea del logos, que es la voluntad de Dios, y Cristo es la voluntad del Padre.
a) San Agustín – La concepción filosófica general de este autor es de base platónica. Sostiene que las ideas se hallan en el espíritu divino (eternidad e inmutabilidad). En suma, sigue la clasificación legal propuesta por el Estoicismo entre ley eterna, ley natural y ley temporal. Por otra parte, San Agustín se apoya en la idea de Aristóteles de sociabilidad natural del ser humano, al que añade el dogma cristiano de la unidad de origen de la especie humana. El orden social debe asegurar la paz y procurar la justicia “natural”. – En este sentido, destacamos la célebre cita de San Agustín en la que dice que “No parece que sea ley la que no es justa”. Entiende la Ley Natural como transcripción de la ley eterna en el alma humana, en la razón y el corazón del hombre. Y la Ley Eterna como “razón o voluntad divinas, que nos manda observar el orden natural y nos prohíbe perturbarlo”. Se afirma que el orden natural de la ley eterna es el orden divino de la creación. Entonces cabe preguntarse ¿Razón o Voluntad divina? Para ello acudiremos a la Teoría Voluntarista. – Teoría Voluntarista: Sostiene que el acto del conocimiento es puesto en acción por la voluntad, de tal manera que el “conocimiento” depende de un “querer conocer” previo. Solo la voluntad es valorable éticamente, porque es libre, y solo en ella hunde el mal sus raíces. El pecado original nos hace a todos pecadores. Solo tenemos libertad para el mal, por lo que solo Dios puede, a través de la gracia, hacernos libres para el bien. Y la gracia es inmotivada. – La Justicia según San Agustín: No consiste en la conformidad de la conducta con la Ley Natural concebida como recta ratio, la justicia es “lo querido por Dios”. La acción constituye pecado cuando así ha sido expresamente prohibido por Dios. Así, la naturaleza se renueva por la gracia y la fuente de la “ley de la conducta humana” no es la razón sino la fe, que opera a través del amor. En fin, podemos apreciar dos tipos de justicia: la Cristiana (justicia plena) y la Natural (mínimo de moralidad). – Por último, cabe distinguir dos tipos de Sociedad Política: la Civitas Dei y la Civitas Diaboli. Desde este punto de vista político, también considera que el gobernante perfecto es el “gobernante cristiano por lo que una República Plena sería una República Cristiana.