Subcontratación y Cesión Ilegal de Trabajadores: Marco Legal y Responsabilidades Empresariales

Subcontratación de Obras y Servicios: Artículo 42 del ET

El Artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) regula tanto el supuesto de hecho como los deberes de comprobación del empresario principal.

A. Supuesto de Hecho del Artículo 42.1 ET

Según el Artículo 42.1 del ET, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad.

Por tanto, solo se aplica cuando la subcontrata está relacionada con la propia actividad. Surge la cuestión: ¿qué se entiende por ‘propia actividad’?

Trabajos inherentes a la producción de bienes y servicios propios de la empresa. Opinión mayoritaria.
Actividades indispensables: todas aquellas que una empresa precisa para desempeñar adecuadamente sus funciones.

La opinión mayoritaria se inclina por la primera definición, lo que nos remite a la parte final del Artículo 42.2 del ET, que establece: “no se aplica… cuando la actividad contratada se refiere exclusivamente a la contratación o reparación que pueda contratar un cabeza de familia…, así como cuando el propietario… no contrate su realización por razón de la actividad empresarial”.

B. Deberes de Comprobación del Empresario Principal

El Artículo 42.1 del ET regula una serie de deberes de comprobación que obligan al empresario principal que desee contratar o subcontratar. Este precepto dispone que “deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social”, dado que todos los empresarios están obligados a cotizar mensualmente por los trabajadores a su servicio. El objetivo de la ley es disuadir al empresario de contratar con entidades que ya presenten deudas con la Seguridad Social.

Esta obligación, expresamente recogida en el Artículo 42 del ET, se complementa con otra contenida en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), en su Artículo 16.5, que establece la obligación de comprobar la afiliación y el alta de los trabajadores en la Seguridad Social.

Para verificar que los contratistas están al corriente con la Seguridad Social, la ley establece que “al efecto recabará por escrito certificación negativa de descubierto…”, lo que implica solicitar a la Seguridad Social un documento que acredite que dicho empresario no tiene deudas. Esta obligación se complementa con lo dispuesto en el Artículo 10.3 b) del Reglamento General de Recaudación (Real Decreto 1415/2005).

La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) dispone de un plazo de 30 días para emitir la respuesta. Transcurrido ese plazo sin respuesta, o si la respuesta es que no existen deudas, el empresario principal queda exonerado de responsabilidad. Por el contrario, no quedará exonerado si la respuesta es positiva (existen deudas) o si no cumple con la obligación de solicitar la certificación a la TGSS.

Ahora bien, ¿a qué tipo de responsabilidad se refiere? Se trata de la responsabilidad mencionada en el Artículo 168.1 del TRLGSS, una responsabilidad subsidiaria por las cuotas de la Seguridad Social pendientes en el momento de formalizar la contrata, ya que es a esta responsabilidad a la que se dirige la comprobación que debe realizar el empresario. Existen sentencias del Tribunal Supremo (TS) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que confirman esta posición. Sin embargo, la ausencia de sentencias de la Sala de lo Social ha llevado a considerar que la responsabilidad podría no limitarse a las cuotas pendientes previas, sino extenderse a las obligaciones posteriores a la formalización del contrato.

C. Responsabilidad Solidaria en Materia Salarial y de Seguridad Social (Artículo 42.2 ET)

El Artículo 42.2 del ET establece que el empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto de la Seguridad Social, responderá solidariamente.

Se trata, por tanto, de una responsabilidad solidaria, a diferencia de la subsidiaria mencionada anteriormente.

La expresión “salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto de la Seguridad Social” implica la posibilidad de exoneración mes a mes mediante la solicitud de certificaciones negativas de descubierto. Esto significa que el empresario puede continuar solicitando mensualmente una certificación negativa de descubierto, verificando así que la subcontrata está al corriente con la Seguridad Social y liberándose de la responsabilidad por las cuotas. En resumen, si ha cumplido con la obligación del Artículo 42.1 del ET, no responderá por las deudas anteriores a la contrata (al solicitar la certificación antes del contrato), y si solicita la certificación mes a mes, tampoco responderá por la responsabilidad posterior a la formalización de la contrata.

El empresario principal responderá solidariamente —lo que permite al trabajador reclamar indistintamente a cualquier empresario, principal o subcontratista— durante el año siguiente a la finalización del encargo por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas con los trabajadores por el contratista y el subcontratista durante el periodo de vigencia de la contrata. ¿Qué se incluye en las obligaciones de naturaleza salarial? Se refieren a las contraprestaciones que recibe el trabajador del empresario por el trabajo realizado, excluyendo otras cantidades que, aunque pagadas por el empresario, no tienen carácter salarial, como por ejemplo las dietas, indemnizaciones por despido o salarios de tramitación (aquellos que se dejan de percibir desde el despido hasta que este se declara nulo).

Asimismo, responderá solidariamente durante los tres años siguientes a la terminación del encargo por las obligaciones relativas a la Seguridad Social, salvo que haya solicitado certificación negativa de descubierto y la Tesorería no le haya respondido. Estas obligaciones son las contraídas por el contratista y subcontratista durante el periodo de vigencia de la contrata. ¿Qué se entiende por obligaciones de Seguridad Social? En primer lugar, las cotizaciones, pero también las prestaciones, lo que constituye un concepto mucho más amplio. Responderá por las prestaciones a la Seguridad Social cuando el contratista o subcontratista no cumpla sus obligaciones, es decir, no afilie a un trabajador a la Seguridad Social ni le dé de alta.

Nota: Si la empresa contrata existiendo deudas y luego las mantiene, se aplicarían los Artículos 42.1 y 42.2 del ET, cada uno referido a su ámbito correspondiente.

D. Deberes de Información

De los contratistas y subcontratistas a sus trabajadores: sobre la identidad de la empresa principal (por escrito y antes del inicio de la actividad), así como sobre el objeto, duración y lugar de la contrata.
De la empresa contratista y subcontratista a la TGSS: sobre la empresa principal, en los términos que se dispongan reglamentariamente.
De la empresa principal a los representantes legales de sus trabajadores: sobre la identificación del contratista, el objeto, la duración y el lugar de la contrata (no sobre los trabajadores del contratista ocupados en la empresa principal).
De la empresa contratista y subcontratista a los representantes de los trabajadores.

E. Deberes y Responsabilidades en Materia de Prevención de Riesgos Laborales

Las actividades con subcontratación suelen presentar una mayor siniestralidad. Esto se debe a que los trabajadores subcontratados, aunque presten servicios bajo la organización y dirección de un empresario principal, pueden no estar tan familiarizados con los métodos, instrumentos y el entorno de trabajo, lo que incrementa su riesgo de sufrir un accidente laboral. Por esta razón, el Artículo 42 del ET también establece responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales, obligando a las empresas a:

Establecer medios de coordinación en materia de seguridad y salud.
Proporcionar a los empresarios contratistas instrucciones adecuadas en relación con los riesgos y los medios de protección.
Vigilar el cumplimiento de los deberes de prevención en la empresa.

Subcontratación en el Sector de la Construcción

El sector de la construcción presenta particularidades en esta materia, principalmente debido a su elevado índice de siniestralidad. Por ello, el legislador ha establecido reglas específicas, recogidas en la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, cuyo objetivo es mejorar las condiciones generales de trabajo del sector, y en particular, las de seguridad y salud laboral. Lo dispuesto en esta Ley complementa lo establecido en el Artículo 42 del ET en materia de subcontratación de obras y servicios.

Responsabilidades Específicas en Construcción

Entra en juego cualquiera que fuera la actividad de las empresas contratistas, no solo cuando la subcontratación esté referida a la propia actividad.
No se incluyen restricciones temporales sobre el momento en que pueda reclamarse esa responsabilidad que obligue a hacerlo en el año siguiente a la terminación de la contrata.
Las responsabilidades laborales que surgen afectan no solo a las obligaciones en materia salarial, sino a todas las obligaciones laborales que puede contraer el empresario contratista con sus trabajadores (complementos extrasalariales, mejoras voluntarias, indemnizaciones, etc.), lo que implica una responsabilidad mucho mayor para que el empresario principal en este sector de actividad sea mucho más cuidadoso a la hora de elegir con quién contrata o subcontrata.

Cesión Ilegal de Trabajadores: Artículo 43 del ET

Una de las principales preocupaciones del legislador es evitar que las prácticas de descentralización empresarial perjudiquen los intereses de los trabajadores. Una forma de menoscabar estos intereses ocurre cuando los empresarios simulan una contrata para encubrir una mera cesión de trabajadores. El ET ha sido siempre concluyente al respecto. Su Artículo 43 establece claramente que “la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan”. Es decir, la cesión de trabajadores está prohibida, salvo que se realice a través de una Empresa de Trabajo Temporal (ETT) debidamente autorizada.

Durante mucho tiempo, esta prohibición ha sido eludida mediante la creación de una apariencia de contrata. Numerosos supuestos llegaron a los tribunales, donde los trabajadores reclamaban ser considerados empleados de la empresa principal, al entender que habían sido objeto de una cesión ilegal de trabajadores y no de una contrata legítima.

Por ello, los tribunales establecieron los criterios para determinar cuándo se estaba ante una cesión ilegal y no ante una contrata. Esta interpretación jurisprudencial se ha ido incorporando a la regulación legal. Así, el Artículo 43 del ET establece que habrá cesión ilegal cuando:

El objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria, es decir, cuando la empresa contratista no asume ningún riesgo y solo ‘envía’ trabajadores a la empresa principal.
La empresa cedente (contratista) carezca de una actividad o de una organización específica estable, apareciendo solo como empleadora de una serie de trabajadores, sin instalaciones ni organización que respalde una actividad empresarial real.
La empresa no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
No ejerza funciones inherentes a la condición de empresario (directivas, sancionadoras, etc.).

Los efectos no son los mismos si se trata de una contrata o de una cesión. La contrata es una actividad lícita, por lo que ningún empresario puede ser sancionado por recurrir a ella. Sin embargo, sí puede ser sancionado si realiza una cesión ilegal de trabajadores. Además de una sanción administrativa, el Artículo 43 del ET establece una serie de responsabilidades:

Responsabilidad solidaria: respecto de todas las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social. Esto incluye todas las responsabilidades laborales, no solo las estrictamente salariales. Esta responsabilidad es compatible con otras de carácter penal (Artículo 312 del Código Penal) y administrativo (Artículo 8.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social – LISOS).
Derecho del trabajador: El trabajador que ha sido víctima de la cesión tendrá derecho a adquirir la condición de fijo, a su elección, en la empresa cedente o en la empresa cesionaria. Si una de ellas es aparente, elegirá adquirir esa condición en la empresa que realmente existe. Adquiere la condición de fijo con la antigüedad en esa empresa equivalente al momento en que se produjo la cesión.