Derecho Laboral Español: Claves de Contratación, Igualdad y Poder Empresarial
Medidas de Acción Positiva para la Igualdad Efectiva
La Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres permite expresamente introducir medidas de acción positiva. En efecto, con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los poderes públicos han de adoptar medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas han de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso. También las personas físicas y jurídicas privadas pueden adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres.
Concretamente, la negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo entre mujeres y hombres. Estas medidas de acción positiva pueden estar dirigidas a favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto, puede establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo profesional de que se trate.
Regulación en el Estatuto de los Trabajadores
Artículo 17.4 del ET: Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, la negociación colectiva podrá establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto podrá establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo profesional de que se trate.
Artículo 24.2 del ET: Los ascensos y la promoción profesional en la empresa se ajustarán a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación.
Exclusiones del Ámbito de Aplicación del Estatuto de los Trabajadores
Se excluyen del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores los siguientes profesionales y actividades:
Funcionarios Públicos
La relación de los funcionarios públicos es la primera exclusión efectuada por el artículo 1.3 del ET. Se trata de una exclusión constitutiva porque los funcionarios públicos cumplen literalmente los cuatro presupuestos o notas de laboralidad del artículo 1.1 del ET. Los funcionarios públicos se rigen por el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).
Prestaciones Personales Obligatorias
Las prestaciones personales obligatorias están excluidas del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores (artículo 1.3 del ET). La exclusión es declarativa porque en las prestaciones personales obligatorias falta la nota de la voluntariedad.
Administradores Sociales
Está excluida del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo” (artículo 1.3 del ET). Los consejeros y administradores de las sociedades de capital que realicen funciones retribuidas de dirección y gerencia deben estar incluidos, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), si se dan los requisitos del artículo 136.2.c de la LGSS, y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), si se dan los requisitos del artículo 305.2.b de la LGSS.
Trabajos Amistosos, Benévolos y de Buena Vecindad
Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad están excluidos del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores (artículo 1.3 del ET). Se entiende que la exclusión es declarativa porque, salvo excepciones, no hay remuneración y, en todo caso, la causa de estos trabajos no es obtener una contraprestación económica. Estos trabajos no dan lugar a la inclusión en el RGSS (artículo 137.a de la LGSS).
Trabajos Familiares
Están excluidos del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores “los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo” (artículo 1.3 del ET). Se considera que se trata de una exclusión declarativa porque en el trabajo familiar excluido del Estatuto de los Trabajadores no hay ajenidad.
Conviene destacar que al familiar le cabe probar la condición de trabajador asalariado, pues se trata de una presunción iuris tantum. También hay que subrayar que para que opere la exclusión los familiares tienen que convivir con el empresario.
Intermediarios Mercantiles Independientes o que Asumen el Riesgo
Está excluida del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores “la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma” (artículo 1.3 del ET). Es una exclusión declarativa porque hay ausencia de ajenidad, toda vez que se asume el riesgo y ventura de la operación.
Transportistas Autorizados con Vehículo Propio
Está excluida del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores “la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares realizada mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad por poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador” (artículo 1.3 del ET). Se considera que la exclusión es constitutiva, toda vez que se excluye incluso a quien consiguiese acreditar la concurrencia de los presupuestos o notas de laboralidad.
El Trabajo Autónomo
Por lo general, el trabajo realizado por cuenta propia “no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente” (Disposición Adicional Primera del ET y artículo 3.3 de la LETA). La exclusión es declarativa por ausencia de las notas de dependencia y ajenidad.
Otras Exclusiones
Se excluye del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores “todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define” el artículo 1.1 del ET. Como sabemos, el artículo 1.1 exige para que la relación sea laboral que reúna las notas de voluntariedad, remuneración, dependencia y ajenidad. La exclusión es meramente declarativa porque se tratará, precisamente, de una relación “distinta de la laboral” si no reúne alguna de las notas mencionadas.
El Empleador y sus Poderes y la Descentralización Productiva
Grupos de Empresa a Efectos Laborales
El fenómeno de los grupos de empresas no está regulado de forma sistemática en nuestro ordenamiento jurídico, ni en la legislación mercantil, ni en la fiscal ni en la laboral. Como con acierto recogió en su momento la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de mayo de 2013, a la que se han referido con posterioridad incontables sentencias de todos los tribunales, desde el punto de vista mercantil, grupo de sociedades, lo que se conoce en el mundo laboral como grupos de empresas, es el integrado por el conjunto de sociedades que, conservando sus respectivas personalidades jurídicas, se encuentran subordinadas a una dirección económica unitaria.
Así pues, el grupo de sociedades se caracteriza por dos elementos:
- La independencia jurídica de sus miembros: tanto en el ámbito patrimonial (mantienen la titularidad del patrimonio) como en el organizativo (se estructuran por sus propios órganos).
- La dirección económica unitaria.
La deficiente regulación y la ausencia de definiciones claras han ocasionado que hayan tenido que ser los tribunales los que hayan ido desarrollando cuándo debemos considerar que un grupo de empresas mercantil lícito es, además, un grupo a efectos laborales. A este respecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido los siguientes criterios, que han de ser analizados conjuntamente:
Confusión de Plantillas o Funcionamiento Unitario
Esto es, la prestación de trabajo indistinta o conjunta para dos o más empresas del grupo, lo que puede indicar la existencia de una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo, en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores.
Confusión Patrimonial
Este elemento no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que no pueda reconstruirse formalmente la separación. La confusión patrimonial determinante de la existencia de grupo laboral es la falta de contabilización de las operaciones intragrupo con arreglo a su valor razonable, tal y como exige la normativa contable.
Unidad de Caja
Constituye un factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, y que la jurisprudencia alude a la situación de permeabilidad operativa y contable. Este elemento no es identificable con las situaciones de cash pooling entre empresas del mismo grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, sino que se trata de una gestión centralizada de la tesorería, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.
Utilización Fraudulenta de la Personalidad
Apunta a la creación de empresas aparentes —concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas— y que alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del Derecho del Trabajo del ‘levantamiento del velo’, en supuestos en los que puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de pantalla para aquella.
Uso Abusivo de la Dirección Unitaria
Cuando la legítima dirección unitaria es objeto de ejercicio abusivo, causando perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante. Este es el componente fundamental, en ocasiones difícil de acreditar. Para la doctrina mercantilista no basta para apreciar su existencia la simple situación de control o dependencia societaria, sino que es preciso que “la sociedad dominante ejerza de forma decisiva su influencia, imponiendo una política empresarial común”. Pero en el campo del Derecho del Trabajo, las dificultades probatorias y la seguridad jurídica excluyen la exigencia del ejercicio efectivo de la dirección unitaria y se satisfacen con la mera posibilidad de dicha dirección común, atendiendo a la existencia de control societario, siempre que se produzca el citado perjuicio para los trabajadores.
La Movilidad Funcional o Ius Variandi
La movilidad funcional de los trabajadores es la capacidad del empresario de asignar diferentes tareas o funciones a un trabajador, independientemente de las funciones para las que hubiese sido contratado inicialmente, para ajustarlas a aquellas que sean necesarias en cada momento según las necesidades de la empresa.
Viene regulada de manera principal en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, aunque siempre será necesario revisar lo que indique el convenio colectivo de aplicación al trabajador. Naturalmente, esta posibilidad de modificación de las condiciones de trabajo y de asignación de tareas tiene unos límites, y para ello es necesario explicar los tipos de movilidad funcional que existen:
Movilidad Funcional Interna
Es la que se produce dentro del mismo grupo profesional. Estos cambios no tienen límites –salvo la dignidad del trabajador–. Eso sí, el empresario debe hacer la movilidad de acuerdo con las titulaciones profesionales para ejercer la prestación laboral y nunca podrá ser contraria a la buena fe contractual.
Movilidad Funcional Externa
Implica funciones fuera del grupo profesional. Esta movilidad se deberá hacer siempre que existan razones técnicas y organizativas que la justifiquen. Dentro de esta, podemos distinguir a su vez:
- Ascendente: El trabajador realiza funciones que están encomendadas a trabajadores con mayor categoría profesional.
- Descendente: El trabajador realiza funciones que suelen realizar trabajadores con menor categoría profesional.
Movilidad Funcional Extraordinaria
Modificación de las funciones que supera los supuestos previstos en el artículo 39 del ET. Su implementación requiere un acuerdo entre ambas partes.
En cualquiera de los casos, si no se respeta la dignidad del trabajador, se podrá solicitar la extinción de la relación laboral en virtud del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores con derecho a una indemnización por despido improcedente, además de tener derecho a prestación si se ha cotizado para ello.
Causas que Justifican la Medida de la Movilidad Funcional
La movilidad funcional para la realización de tareas, tanto superiores como inferiores no correspondientes al grupo profesional, solo será posible con tres condiciones:
- Si existen razones técnicas u organizativas que la justifiquen.
- Solo por el tiempo imprescindible para su atención.
- Notificación a los representantes de los trabajadores, aunque no hay que realizar un periodo de consultas.
En caso de que no se cumplan dichas condiciones, para que se pueda realizar una movilidad funcional se exige el acuerdo de las partes.
Poder Disciplinario del Empleador
El poder disciplinario es la facultad del empresario para sancionar los comportamientos de los trabajadores que constituyan un incumplimiento contractual. Se concreta en una forma de autotutela del orden productivo mediante el establecimiento de un sistema de penas privadas, cuya aplicación no precisa mediación judicial, sin perjuicio del derecho del trabajador a impugnarlas. Se caracteriza por ser una potestad irrenunciable y sometida a un posterior control judicial. Por lo general, las faltas se clasifican en leves, graves y muy graves, correspondiendo a ellas lógicamente sanciones distintas.
Está regulado por el Estatuto de los Trabajadores en su Artículo 58. Faltas y sanciones de los trabajadores:
- Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.
- La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción social. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.
- No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber.
Principios que Rigen el Poder Disciplinario
El poder disciplinario está regido por los siguientes principios:
- Principio de Tipicidad: El empresario no podrá sancionar las conductas que no estén especificadas o tipificadas en el convenio colectivo o disposiciones legales.
- Principio de Proporcionalidad: Es el propio convenio el que, clasificando y catalogando las sanciones, establece el equilibrio y la proporcionalidad entre la infracción y la sanción.
- Principio de Non Bis in Idem: Se impide que se sancione dos veces la misma infracción.
Límites a la Potestad Disciplinaria
Los límites que el legislador prevé con respecto a la potestad disciplinaria son:
Con respecto al tipo de sanción:
- Las sanciones económicas al trabajador, también denominadas “multas de haber”, están prohibidas, ya que estas solo se permiten para la relación laboral especial de los deportistas profesionales.
- No puede limitarse el tiempo de las vacaciones.
Con respecto a la existencia de infracción:
No debe existir tolerancia empresarial.
Requisitos Formales de la Sanción
La sanción de las faltas graves y muy graves requiere comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.
Sanciones Prohibidas
No se pueden imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones y otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber. La sanción será nula si es de las legalmente prohibidas. Tampoco se puede sancionar dos veces la misma falta y cabe la suspensión cautelar de empleo, sin que ello signifique sanción alguna ni vulneración de la prohibición del non bis in idem, para facilitar la investigación de los hechos.
Cesión Ilegal de Trabajadores
Desde la reforma del ET de 2006, la legislación vigente ha tratado de incorporar los criterios jurisprudenciales de delimitación de la cesión ilegal respecto de la subcontratación legal. Se entiende que se incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
- Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
- Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable.
- Que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad.
- Que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario (artículo 43.2 del ET).
La Relación del Trabajador con la Empresa Usuaria
Cuando los trabajadores desarrollen tareas en el ámbito de la empresa usuaria, las facultades de dirección y control de la actividad laboral son ejercidas por dicha empresa usuaria durante el tiempo de prestación de servicios en su ámbito. Según el artículo 58 del ET, cuando una empresa usuaria considere que por parte del trabajador se hubiera producido un incumplimiento contractual, lo ha de poner en conocimiento de la empresa de trabajo temporal a fin de que esta adopte las medidas sancionadoras correspondientes.
La obligación de la empresa usuaria es poner en conocimiento del trabajador los riesgos derivados de su puesto de trabajo y darle las medidas de protección necesarias. Es la empresa usuaria la responsable de la prevención de riesgos laborales y de la protección en materia de seguridad y salud en caso de accidente. Y, por último, la empresa usuaria es quien responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de seguridad social durante la vigencia del contrato. Los trabajadores pueden, a través de los representantes de los trabajadores, realizar las pertinentes reclamaciones a la empresa usuaria por sus condiciones laborales; esto último no se aplica a las reclamaciones del trabajador respecto a la empresa de trabajo temporal de la cual depende.
Contrato de Trabajo y Modalidades de Contratación Laboral
El Periodo de Prueba y la Extinción del Contrato
Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora tiene los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de la plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que puede producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso. No obstante, la resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio de este hasta el comienzo del periodo de suspensión al que se refiere el artículo 48.4 del ET, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad. La decisión de la no superación del periodo de prueba no puede ser discriminatoria ni lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, no requiere un especial preaviso y la extinción del contrato no da derecho a indemnización, pero sí coloca al trabajador en situación legal de desempleo.
Forma del Contrato de Trabajo
El contrato puede ser por escrito o de palabra. No obstante, la general libertad de forma es legalmente obligatoria para que consten por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los siguientes:
- Contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje.
- Contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo.
- Contratos de obra y servicio determinado.
- Contratos de duración mayor a cuatro semanas.
- Contratos de pescadores.
- Contratos de trabajadores a distancia.
- Contratos de trabajadores contratados en empresas españolas en el extranjero.
De no cumplir estos requisitos, dicho contrato se celebra por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario.
El Contrato en Prácticas
Este contrato pretende que quien posee una determinada titulación, formación o certificado de profesionalidad previos los ponga en práctica a través de un contrato de trabajo y un puesto de trabajo adecuado a la titulación, formación o certificado de profesionalidad. Este contrato tiene una duración mínima de seis meses y máxima de dos años.
Con este contrato se busca la obtención de la práctica adecuada a nivel de estudios o formación. Este contrato puede celebrarse dentro de los cinco primeros años después de cursar los estudios pertinentes (siete años para personas con discapacidad). Ningún trabajador puede estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por el tiempo establecido y la retribución está fijada en el convenio colectivo para los trabajadores en prácticas y no puede ser inferior al sesenta o al setenta y cinco por ciento durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato.
El Contrato Eventual
El contrato eventual es una modalidad contractual temporal o por tiempo determinado. Los casos para este tipo de contrato pueden ser circunstancias de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun cuando se trate de la actividad normal de la empresa. Este contrato puede tratarse de la actividad normal de la empresa, pero tiene que requerir de una necesidad temporal para incrementar la mano de obra, no para cubrir de manera permanente las necesidades. Si no cesa la necesidad de mano de obra, no podrá utilizarse este contrato y se pasará a uno fijo-discontinuo.
El contrato eventual debe identificar con precisión y claridad las causas o circunstancias que lo justifiquen. El contrato puede tener una duración máxima de seis meses dentro de un periodo de referencia de doce meses, pero los convenios colectivos pueden modificar la duración máxima del contrato eventual y el periodo de referencia dentro del cual se puede realizar, en relación con las circunstancias. Por el contrario, el periodo máximo de referencia será de dieciocho meses, dentro del cual se puede realizar, y la duración del contrato no puede superar las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido y, como máximo, doce meses. Si se concierta una duración inferior a la máxima legal, el contrato puede prorrogarse por acuerdo de las partes, pero una única vez y sin exceder la duración total máxima. El contrato debe realizarse por escrito si su duración es superior a cuatro semanas o es a tiempo parcial.
Este contrato se extingue por la expiración del tiempo convenido, pero si se hubiera concertado por una duración inferior a la legalmente establecida y no hubiera denuncia o prórroga expresa y el trabajador continuase prestando servicios, se dará por prorrogado automáticamente hasta el plazo máximo legal. Por el contrario, si se hubiese cumplido el plazo máximo legal del contrato eventual y el trabajador siguiera prestando servicios, este automáticamente pasará a ser indefinido.
El Periodo de Prueba
El periodo de prueba es una fase inicial de una relación laboral de carácter facultativo, que tiene por objetivo que las partes obtengan un conocimiento recíproco y puedan valorar sus correspondientes características y actitudes, para decidir definitivamente sobre el mantenimiento del contrato de trabajo. El periodo de prueba es una cláusula o pacto de carácter opcional que se incluye dentro del contrato de trabajo. Está regulado por el artículo 14 del ET.
Requisitos del Periodo de Prueba
Debe cumplir los siguientes requisitos:
- Que se acuerde de forma expresa, así pues, no cabe presumir la existencia de periodo de prueba.
- Que el trabajador no haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en otra empresa.
- Que su duración no exceda de lo permitido (legal o convencionalmente), ni sea claramente abusivo.
Duración del Periodo de Prueba
- Empresas de más de 25 trabajadores: Lo que diga el convenio colectivo (relación de supletoriedad). Si no se hace lo que dice la Ley: seis meses para los técnicos titulados y dos meses para los demás trabajadores.
- Empresas de menos de 25 trabajadores: No más de tres meses para los trabajadores no cualificados.