Esquirolaje y Despidos Colectivos: Derechos Laborales en España

Esquirolaje: Definición y Tipos

La modalidad de esquirolaje externo es aquella que se contempla desde 1977 en el art. 6.5 del Real Decreto-Ley 17/1977 (RDLRT), donde se contiene la expresa prohibición de sustitución de los trabajadores huelguistas durante la duración de la huelga por otros trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa en el momento de la comunicación. Se trata de la forma más básica de sustitución de trabajadores huelguistas, el origen del esquirolaje. El artículo 6.5 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, dispone que “el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma”. Se prohíbe expresamente aquella actuación por parte del empresario tendente a dejar sin efecto los objetivos reivindicativos de la huelga, recurriendo para ello a la contratación externa.

El denominado esquirolaje interno, es decir, la sustitución o movilidad de un trabajador de la propia empresa, realizada precisamente con el fin de paliar los efectos de la huelga. La problemática de este tipo de acciones traía causa en el tenor literal del artículo 6.5 del RDLRT, que solamente sanciona de forma expresa el esquirolaje externo, lo que a sensu contrario podría llevar a la consideración de la permisibilidad por parte del empresario de utilizar su ius variandi con aquellos trabajadores no huelguistas. La discusión quedó cerrada a raíz de la transcendental STC 123/1992, de 28 de septiembre. El Tribunal Constitucional consideró, de forma plausible, que este ius variandi empresarial lesiona el derecho de huelga cuando se realiza de forma abusiva, es decir, para “desactivar la presión producida por el paro en el trabajo”. Esta interpretación extensiva considera que la sustitución interna de trabajadores puede vulnerar el derecho fundamental de huelga.

Esquirolaje Tecnológico: Un Debate Abierto

Por otra parte, la utilización de medios técnicos por el empresario para continuar con la actividad y mitigar las consecuencias provocadas por la huelga es una cuestión que permanece abierta. El denominado esquirolaje tecnológico. En el concreto caso del esquirolaje tecnológico, esta aplicación extensiva encontraría una traba adicional, puesto que el propio artículo 6.5 del RDLRT, junto a su referencia literal al esquirolaje externo, habla de la sustitución consumada por personas y no por máquinas. Por este motivo, el Tribunal Supremo declaró que no hay precepto alguno que prohíba al empresario recurrir a los medios técnicos para atenuar las consecuencias de la huelga.

Adaptación de la Prohibición de Esquirolaje a la Actualidad

HUELGA. La prohibición de esquirolaje dice que el empresario no puede contratar a otros trabajadores para sustituir a los trabajadores en huelga; este esquirolaje externo está expresamente prohibido en la ley. Por otro lado, el empresario tiene la facultad de movilizar a los trabajadores. El esquirolaje interno es, por tanto, que a los trabajadores propios presentes que no hagan huelga se les mande hacer el trabajo de los trabajadores ausentes por huelga; este tipo también está prohibido expresamente en la ley. Esta prohibición hay que adaptarla a la situación actual, de manera que también se prohíbe contratar a trabajadores por ETT o también se prohíbe que los que no hacen huelga cubran los puestos de los trabajadores en huelga (es decir, se prohíbe la movilidad funcional para cubrir estos puestos de los trabajadores en huelga), o se prohíbe realizar horas extraordinarias para sacar igualmente la producción como si no se hubiera producido huelga (estos dos últimos tipos son esquirolajes internos). En el RD se prohíbe el esquirolaje externo (art. 6.5 RDLRT) y el esquirolaje interno está regulado jurisprudencialmente por las SSTC 123/1992 y 33/2011. El empresario tiene que acordar medidas que no vulneren el derecho de huelga, aunque normalmente esto no se suele hacer.

En cuanto al esquirolaje tecnológico, la sentencia clave es la STS de 5-12-2012, ya que el criterio jurisprudencial se modifica. En este tipo de esquirolaje no hay acción humana, sino que es la acción tecnológica la que cubre los puestos de los trabajadores en huelga. En esta sentencia se producen varios problemas: significa que el empresario no puede acceder a los servicios tecnológicos para atacar el derecho de huelga; sin embargo, los trabajadores tienen que acreditar que el uso de los medios tecnológicos vulneraron sus derechos de huelga (el perjuicio y el daño sufrido).

También está prohibido el esquirolaje impropio, que, en el caso de Coca-Cola, es aquel que se produce con el abastecimiento del territorio a través de cauces inusuales.

Despidos Colectivos y Procedimientos de Tutela de Derechos

DESPIDO. Para los despidos colectivos es necesario comunicar a los representantes un periodo de consultas (importante RD Legislativo 8/2015 y Ley 3/2012). Tras la Ley 3/2012 no es necesaria una autorización administrativa, de manera que el empresario puede despedir directamente, aunque tiene que cumplir con un procedimiento, que seguimos llamando ERE, pero antes de esto hay que abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores.

El Periodo de Consultas en los Despidos Colectivos

Los representantes de los trabajadores son los delegados de personal o el comité de empresa. La Ley 3/2012 incluyó la comisión ad hoc si no había representación de los trabajadores; esta está formada por trabajadores de la empresa elegidos democráticamente. El periodo de consultas está regulado en el art. 51. Si el periodo de consultas no es negociado, es nulo. Para demostrar una negociación se intentará demostrar el número de reuniones y en qué han consistido las reuniones, si ha habido ofertas y contraofertas (es decir, que el empresario sea flexible, demostrando su buena fe); esto debe de estar en las actas para usarlo como prueba. Si, aunque haya habido periodo de consulta, no hay una efectiva negociación, entonces el periodo de consultas es nulo y, por tanto, el despido es también nulo. En la negociación deben de seguirse unas pautas, entablar un diálogo de buena fe para que haya ofertas y contraofertas, y además la negociación tiene que ser informada. Los representantes de los trabajadores solo pueden llegar a un acuerdo si estos tienen conocimiento de la situación real, de manera que no valen los datos aportados por el propio empresario, debiendo ser documentos contables que logren acreditar la realidad de las causas.

El Proceso de Amparo Laboral Ordinario

Otro proceso es el amparo laboral ordinario o, lo que es lo mismo, el proceso de tutela de los derechos fundamentales del trabajador. Hay que tener presente que este procedimiento no es exclusivo y algunos jueces consideran que hay un abuso de este proceso. Los mecanismos de prueba en este proceso son muy importantes porque, en realidad, es un proceso vacío de contenido, es decir, no tiene que aplicar al proceso de tutela de DD. FF. la modalidad de la pretensión de tutela que va a utilizar. Estos procesos de tutela de DD. FF. son vacíos porque se habrá de seguir la modalidad específica, es decir, que, aunque yo considere que el despido viola el derecho fundamental de libertad sindical, tengo que ir por el procedimiento de despido e incorporo las especialidades.

La Prueba Indiciaria en la Tutela de Derechos Fundamentales

Un elemento capital de este procedimiento es la aplicación de la prueba indiciaria. La lesión del derecho fundamental se rodea de dificultades probatorias porque si aplicamos de manera estricta la carga de la prueba, la lesión del derecho fundamental tiene que ser probado por el trabajador que la invoca. Cuando los trabajadores están invocando un derecho fundamental, el órgano judicial tiene la obligación de aplicar el mecanismo de la prueba indiciaria; se trata de un reparto distinto de la carga probatoria. En materia de despido, las causas de despido, si se ponen en duda, la empresa tiene que acreditar la causa. El trabajador deberá aportar simplemente indicios, es decir, no tiene que acreditar plenamente la lesión del derecho fundamental, sino que aportará meros indicios, sospechas de que la vulneración del derecho fundamental pueda haberse producido; esto no implica que el trabajador esté exento de responsabilidad probatoria.

Tipos de Despido y sus Procedimientos

El proceso de despido tiene hasta cuatro subprocesos:

1) Despido disciplinario: a él se acude cuando no hay un procedimiento específico; dentro de este tipo está el procedimiento de sanciones, estas son las sanciones distintas al despido. Si el juez conoce del despido disciplinario y el juez considera que es improcedente por desproporcionado, es decir, que el juez dice que la causa concurre, pero no es lo suficientemente grave, lo que puede hacer es autorizar a la empresa para que, tras la readmisión del trabajador, le sancione.

2) Despido objetivo individual plural (art. 52 ET): absentismo, causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Hay que conceder al trabajador un preaviso y se debe de poner a disposición del trabajador la indemnización (salvo que el empresario no tenga liquidez).

3) Despido colectivo (art. 51 ET). Cuenta con una regulación propia y especial en el art. 124 LJS. Se impugna en su fase colectiva ante el TSJ y no ante los Tribunales de lo Social. Aquí se establecen mecanismos de interferencia entre el procedimiento del art. 52 ET y este procedimiento. La empresa que quería llevar a cabo un despido colectivo, el empresario no podían despedir directamente sin abrir un periodo de consultas que podía acabar o no con acuerdo. a) Pretensión de despido; b) fase de negociación durante el periodo de consultas; c) y a partir de ahí a los trabajadores afectados se les trasmite el despido por carta individualmente.